Formation des conseillers prud’hommes

Formation des conseillers prud’hommes
Séminaire animé par Philippe Axelroude Avocat à la Cour Willway & Associés 9, boulevard Saint-Michel PARIS

- PREMIERE PARTIE - LE CONSEILLER PRUD’HOMME FACE AU CONTRAT DE TRAVAIL INTERNATIONAL
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Monsieur X citoyen français, résidant en Belgique, travaille à Singapour pour une entreprise anglaise dont l’activité essentielle se trouve en Indonésie. Congédié, il rejoint son épouse dont il est séparé en France et décide d’attaquer son ancien employeur. Il s’interroge sur la loi applicable au contrat de travail. Le juge prud'homal dans un tel contexte doit-il se pendre ? De manière plus sérieuse, une telle question amène à se poser la question de l’office du juge en matière de droit international privé lié au contrat de travail.

Les questions d’extranéité en matière de droit du travail supposent deux questions bien distinctes :
Quelle est la loi applicable à la relation de travail ? (TITRE I) Quelle est la juridiction compétente pour trancher le litige ? (TITRE II) Et contrairement à ce qu’on pourrait croire, ces deux questions sont totalement distinctes et différentes !

- TITRE I - Quelle est la loi applicable au contrat de travail international ? ou l’office du juge en matière de loi applicable au contrat international

Chapitre I Le conseiller prud’homme doit-il d’office rechercher la loi applicable au contrat de travail ? Chapitre II Lorsque les parties soumettent un conflit de lois au juge prud’homal, comment ce dernier doit-il trancher le litige ? Chapitre III Si la loi étrangère est considérée comme applicable, comment le conseiller prud’homal français doit-il l’appliquer ? Sur qui pèse la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère ?

- CHAPITRE I - Le Conseiller prud’homme doit-il d’office rechercher la loi applicable au contrat ?

Pour essayer d’être simple, selon la Chambre Sociale de la Cour de Cassation, le juge n’a pas à appliquer d’office la règle de conflit de lois (cass. soc. 16 décembre 1992 bull. civil V n° 593) ! Ainsi, si les parties se placent sur le terrain du droit français devant le conseil de prud’hommes, il n’appartient pas au juge de rechercher si d’autres législations ont vocation à s’appliquer. Mais l’analyse est la même si les parties reconnaissent que le contrat est soumis à une législation étrangère.

Remarque : il convient néanmoins de rappeler les articles 5 et 12 du Code de Procédure Civile :
le juge doit statuer sur tout ce qui est demandé, seulement sur ce qui est demandé (article 5). Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et aux actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée (article 12).

La détermination de la loi applicable par le conseiller prud’homal
- CHAPITRE II - La détermination de la loi applicable par le conseiller prud’homal

A. Les textes applicables
 Depuis 1991, le juge français doit appliquer la convention de Rome du 19 juin 1980 qui fixe les critères retenus pour régler les conflits de loi affectant les contrats (convention de Rome JOCE du 9 octobre 1890, n° L.66 ratifié par la France et publié le 28 février 1991). Cette convention qui s’adresse aux juges des états signataires s’applique à tous les contrats de travail internationaux conclus après le 1er avril 1991. Pour les contrats antérieurs, les juges ont toute latitude pour appliquer les critères de leur choix pour déterminer la loi applicable (ils peuvent donc appliquer ceux de la convention …).

A. Les textes applicables (suite)
 La convention de Rome du 19 juin 1980 a été remplacée par le règlement CE du 17 juin 2008 dit règlement Rome I. Celui-ci est applicable aux contrats de travail conclus à compter du 17 décembre les contrats conclus avant cette date resteront donc soumis à la convention de Rome de 1980.

A. Les textes applicables (suite)
 Le juge peut-il appliquer un autre texte que la convention de Rome ou le règlement Rome I ? NON L’article 2 de la convention comme l’article 2 du règlement précisent le caractère « universel » de la règle pour les états signataires. Le juge français saisi d’un conflit de lois devra appliquer soit la convention de Rome soit le règlement communautaire pour déterminer la loi applicable au contrat. Selon le Professeur Gérard Lyon-caen, seuls pourraient échapper à la convention de Rome les litiges opposant un employeur non communautaire à un salarié non communautaire pour un travail exécuté hors de la communauté européenne. Ce genre d’hypothèse soumis à un juge français sera pour le moins rare !

B. Les mécanismes 1. Les parties peuvent choisir la loi applicable : « l’electio juris », c’est le premier d’autonomie (a). Mais ce choix ne pourra avoir pour effet de priver le travailleur de la protection que lui accordent les dispositions impératives de la loi applicable à défaut de choix (b).

B. Les mécanismes (suite)
2. A défaut de choix, la loi applicable est la loi du « lieu d’exécution habituel du travail » (version convention de Rome) ou, nouvelle version, « lieu d’exécution habituel ou, à défaut, à partir duquel le travailleur accompli habituellement son travail » (Rome I). 15

3. Dans l’hypothèse où on ne peut déterminer le lieu d’exécution habituel, on appliquera la loi du pays où se trouve l’établissement qui embauche le salarié. 4. Dernière hypothèse : A défaut de loi expressément appliquée, il sera possible, par exception, d’appliquer la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits.

1. « L’electio juris » ou le choix de la loi applicable au contrat a) Le principe Le principe d’autonomie permet aux parties de choisir librement la loi applicable au contrat. Un choix exprès ne pose pas de difficulté, mais qu’en est-il d’un choix implicite ? Dans quelle mesure le juge, en l’absence de choix exprès, pourrait-il découvrir ou se laisser convaincre par un choix implicite d’application de la loi étrangère (ou plus souvent de la loi française …) ?

Examinons plusieurs arrêts : Dans un arrêt de rejet du 29 novembre 2000 (Cass. soc. N° ), la Cour de Cassation a examiné la situation suivantes : une Cour d’Appel avait considéré que les parties avaient entendu placer leurs relations de travail sous le régime de la loi française, se fondant sur le fait que le salarié avait été embauché par la société mère française, que le contrat de travail avait pris effet en France, qu’aucun contrat de travail n’avait été conclu avec la filiale espagnole et que la société mère était demeurée l’unique employeur du salarié. La Cour de Cassation avait été saisie au titre d’une dénaturation. Elle rejette considérant que la Cour d’Appel avait pu décider que le choix de la loi française résultait de façon certaine des circonstances de la cause.

Dans un arrêt du 4 juillet 2001 (Cass. soc. N° ), un contrat de travail avait été conclu en France, dans une société française avec un salarié français, le travail étant exécuté au Burkina-faso et un contrat local devait être conclu avec une société Burkinabé. Là encore, les juges du fond ont déclaré la loi française applicable. Là encore, l’employeur a contesté l’existence d’un choix explicite de la loi française et demandé de faire application des autres dispositions de la convention. La chambre sociale lui a répondu que le choix de la loi applicable, s’il n’était pas exprès, résultait de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par cette espèce « la Cour d’Appel qui a constaté que le contrat de travail avait été conclu en France entre une société française, un salarié français qui prévoyait le versement d’une rémunération en France libellé en francs ainsi que l’application de la convention collective des industries métallurgies des Bouches du Rhône a pu décider sans dénaturation que les parties avaient entendu appliquer la loi française à la relation contractuelle ». Nous ne sommes cependant pas, bien que les principes et applications y ressemblent, dans l’exception de la loi qui présente avec le contrat les liens les plus étroits.

En résumé : quels sont les éléments que pourrait prendre le conseiller prud'homme pour déterminer une application implicite ? Il s’agit de la langue, de la rédaction du contrat, de la monnaie du paiement, du lieu de conclusion, du lieu d’exécution, du choix d’accord collectif, de l’incorporation au contrat de dispositions législatives notamment. Il est important de souligner que la Cour de cassation sur ces points, n’effectue pas de véritable contrôle, laissant le pouvoir souverain au juge du fond. Certains auteurs n’ont d’ailleurs pas hésité à considérer qu’il s’agissait là « d’un arbitraire ».

b) L’exception : « des dispositions impératives protectrices de la loi qui aurait été applicable à défaut de choix ». Malgré un choix exprès, il appartient au conseiller prud’homme de rechercher les « dispositions impératives » de la loi qui aurait dû être applicable à défaut de choix, pour comparer la situation du salarié au regard de ces deux législations.

b-1) Qu’est-ce qu’une loi impérative ? La convention de Rome mentionnait à son article 8 « le choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi qui à défaut de choix aurait été applicable selon les paragraphes … » Rome I précise : « le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix ». La question est donc de déterminer ce qui convient d’entendre par « dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord ou par disposition impérative de la loi ».

Selon les auteurs, il convient de comprendre par cette assertion : les lois de police (article 9 de la convention de Rome ; article 7 Rome 1). Nouvelle difficulté : En effet, il est extrêmement difficile en droit français, nous allons le voir, de définir ce qui relève des lois de police et des lois impératives. A défaut d’une définition claire, qu’en sera-t-il pour apprécier les lois de police ou les lois impératives dans un autre pays si sa législation devait être applicable par l’effet de la localisation ? En réalité, la question qui sera le plus souvent posée néanmoins au conseiller prud’homme est de déterminer s’il existe des raisons d’appliquer la loi française, ou du moins ses dispositions qui seraient considérées comme lois de police.

1ère définition : Le code civil, dans son article 3 alinéa 1 précise « les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent sur le territoire ». Cela n’est pas une définition mais pourrait, pourquoi pas, être interprétée comme « toute loi ou réglementation du travail pénalement sanctionnée constitue une loi de police (hygiène et sécurité, salaire minima, durée du travail et congés payés, prêt de main d’œuvre, mais aussi contrat à durée déterminée, protection de la maternité, etc ….) »

2ème définition : L’ordre public Si cette interprétation devait être généralisée, elle conduirait simplement à écarter toute autre législation que la législation française pour les étrangers travaillant en France !

3ème définition : L’ordre public général (par rapport à la position de Mr le Professeur Gérard Lyon-Caen) Elle revient d’une certaine manière à prendre en considération les obligations pénalement sanctionnées écartées et celles qui ne le sont pas. C’est cette définition qui a été retenue à l’article L du Code du travail sur la réglementation applicable aux salariés détachés temporairement par une entreprise non établie en France. L’article L du code du travail rappelle que sont impératives les dispositions suivantes : liberté individuelle et collective dans la relation de travail, exercice du droit de grève, durée du travail, repos compensateur, jours fériés, congés annuels payés, congés pour évènements familiaux, congé de maternité, congé de paternité, salaire minimum et paiement du salaire, règles relatives à la sécurité et la santé l’hygiène du travail et la surveillance médicale, discrimination égalité professionnelle entre hommes et femmes, protection de la maternité, âge admission au travail, emploi des enfants, durée du travail et travail de nuit des jeunes travailleurs. Si l’on retient cette définition, l’ensemble des dispositions relatives au licenciement individuel (procédure, indemnité de licenciement, motif réel et sérieux), les dispositions relatives au licenciement économique, etc. ne relèvent pas des dispositions impératives.

b-2) La convention de Rome et le règlement Rome I visent à assurer au salarié une « bonne protection ». Il convient donc de rechercher si les dispositions impératives qui seraient applicables à défaut de choix, sont plus protectrices que celles figurant dans la loi choisie par les parties. Nouvelle difficulté ! Que doit-on comparer ? Dans un arrêt du 29 mai 1991, la chambre sociale de la Cour de cassation avait considéré qu’il n’appartenait pas au juge de se poser la question de rechercher si la loi du lieu d’exécution était ou non plus favorable (Cass. soc. N° ). L’analyse a été critiquée.

Dans un arrêt de principe du 12 novembre 2002, (Cass. soc. N° ) la chambre sociale s’orientait vers la nécessité de procéder à des comparaisons sans attendre que la partie que l’on cherche à protéger en prenne l’initiative. Dans un arrêt plus récent du 20 octobre 2004, (Cass. soc. N° ) la Cour de cassation s’est à nouveau interrogée sur la mission confiée au juge du fond. Dans cet espèce, le travail était effectué en France et les parties avaient fait le choix de la loi espagnole. La Cour avait calculé l’indemnité de licenciement selon la loi française mais avait appliqué la loi espagnole pour déterminer le montant de l’indemnité pour licenciement injustifié. L’employeur reprochait une violation de la convention de Rome en ne démontrant pas que les indemnités n’avaient pas les mêmes objets et en ne justifiant pas de la comparaison entre les deux systèmes de droit. Le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation comme mélangé de fait et de droit, l’employeur n’ayant pas relevé que les indemnités réclamées avaient les mêmes causes et les mêmes objets, ni demandé qu’il soit procédé à la comparaison devant la Cour d’appel. Cet arrêt permet de déduire que la comparaison ne relevait pas de l’office du juge. L’employeur aurait dû la solliciter. Cette position a surpris la doctrine puisque les deux lois étaient dans le débat et en calculant l’indemnité de licenciement selon la loi française, la Cour d’appel a nécessairement admis que sur ce point, la loi française était plus favorable au salarié que la loi espagnole.

Qu’en déduire ? L’application des dispositions dites protectrices ne dépend pas que de l’initiative procédurale de la partie que la loi entend protéger puisque la loi impérative doit s’appliquer. En revanche, il appartient à la partie non protégée (l’employeur) de prendre l’initiative pour contester l’application de ce mécanisme qualifié de combinatoire.

2. La loi du pays dans lequel, ou à défaut, à partir duquel le travailleur, en exécution du contrat, exécute habituellement son travail (version Rome I) ou la loi du pays où le travailleur, en exécution du contrat, accomplit habituellement son travail (vers : convention de Rome).

Le cas simple : Le travail est exécuté dans un lieu unique : pas de difficulté. 31

b) Les cas complexes : Le travail s’exécute simultanément ou successivement en des endroits différents. 2 hypothèses : le détachement temporaire et l’activité mobile ? 32

 Le détachement temporaire : La convention de Rome (article 6) précise que le détachement temporaire reste sans incidence sur la loi applicable. Question : qu’est-ce qu’un détachement temporaire ? Réponse : ce n’est pas un détachement définitif … - La jurisprudence française (antérieure à l’entrée en vigueur de la convention de Rome) prévoit que si aucune durée n’était mentionnée, le caractère temporaire s’apprécie au regard des spécificités de la relation de travail et dépendait du moment auquel on se plaçait pour l’apprécier. - Rome 1 reprend le même raisonnement mais ne donne, en l’état, aucune directive d’interprétation. 33

Exemple de jurisprudence Arrêt du 17 octobre 2000 Cour de cassation (n° de pourvoi ) Un salarié est détaché en France pendant 4 ans alors que l’exécution du contrat initial se déroulait au Portugal. Réponse juridique : le travail s’ exécutait au Portugal, la Cour d’appel a pu, à bon droit, décider que la loi applicable était la loi portugaise. La Cour de cassation se contente de reprendre l’affirmation de la Cour d’appel, selon laquelle le lieu d’exécution habituel du travail était bien le Portugal, pays avec lequel le contrat de travail présentait, de plus, les liens les plus étroits (le salarié était de nationalité portugaise, engagé par une compagnie aérienne portugaise, en qualité de salarié au sol et affecté au siège initialement de la société portugaise). Attention : la notion de détachement temporaire n’a rien à voir avec la notion de détachement en matière de sécurité sociale. 34

 L’activité mobile  l’activité mobile terrestre Cas d’un salarié dont le travail est réalisé à bord d’un véhicule terrestre en mouvement comme un camion, un autobus ou un train. - Cette hypothèse était implicitement prévue à l’article 6 de la convention de Rome. Si le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans le même pays, le contrat est régi par la loi du pays où se trouve l’établissement qui embauchait le travailleur. - La convention Rome I permet d’aboutir à la même solution en appliquant la règle le pays à partir duquel le travailleur exerce son activité. 35

 Les activités mobiles maritimes ou aériennes MER Nous pouvons utiliser les mêmes principes que pour l’activité terrestre, étant rappelé que pour les navires par exemple, la loi du lieu d’ embauche prévaudra. (Que faire en effet lorsqu’il existe des pavillons de complaisance ou des changements de rattachement de la situation du marin qui exerce sur plusieurs navires battant pavillons différents ?) AIR Pour ce qui est de Rome I, la difficulté semble résolue. Pour les hypothèses soumises encore à la convention de Rome, on peut citer la jurisprudence de la 1ère Chambre Civile du 16 juin 1987 qui dans une hypothèse de conflit de juridiction avait retenu que si les pilotes exerçaient leur activité uniquement sur les appareils ayant la nationalité ivoirienne, les parties pouvaient valablement donner compétence à la juridiction du lieu d’emploi ivoirienne en l’espèce. 36

3. A défaut de pouvoir déterminer précisément un lieu d’exécution habituel : le lieu d’embauche Il n’existe aucune définition du lieu d’embauche. S’agit-t-il dès lors du lieu où est situé l’établissement auquel peut se rattacher le salarié ou le lieu de conclusion du contrat de travail ? Position de la Cour de cassation : exemple : Cass. soc. 29 avril 2003 (n° de pourvoi ) : un salarié embauché par des filiales suisses et anglo-saxonnes d’une société française pour être mis à disposition d’une société française et envoyé à travailler dans divers pays. Les parties avaient expressément choisi d’appliquer la loi en vigueur au lieu où se trouvait l’établissement qui avait embauché. La Cour d’appel a écarté l’application de la loi française. Les salariés ont contesté que la loi objectivement applicable soit celle du pays où l’embauche a été effectuée et réclamaient l’application de la loi française, loi du pays où l’entreprise avait effectué l’embauche à son siège. Position de la Cour de cassation : approuve la Cour d’appel d’avoir écarté la loi française qui n’était ni la loi choisie par les parties ni la loi d’exécution du travail … Mais ne définit nullement la notion d’embauche. 37

4. A défaut de loi expressément appliquée, il est possible par exception d’appliquer la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Nous retrouvons cette hypothèse lorsque le lieu d’exécution du travail n’est pas révélateur de la relation dans le travail. Par exemple lorsque le salarié travaille pour un groupe de sociétés et non pour une entreprise donnée ou lorsqu’il travaille à l’étranger mais en utilisant des compétences acquises en France dans une structure française à laquelle il rend des comptes et qu’il envisage de réintégrer … En pratique, la clause d’exception est utilisée pour permettre l’application de la loi française qui ne serait ni la loi choisie par les parties, ni la loi où le pays s’exécute, mais la loi la plus protectrice des intérêts du salarié. 38

Qu’entend-on par « lien étroit » ? En l’absence de définition, la jurisprudence a dégagé des orientations lorsque la convention de Rome n’était pas applicable. Les tribunaux recherchaient la commune intention à travers la conjugaison de plusieurs indices déjà évoqués tels que la langue employée dans le contrat (25 mai 1977 – ) lieu de conclusion du contrat (Cassation Sociale 31 mars ), l’implantation d’entreprise, le lieu et la monnaie de paiement, le Tribunal choisi par les parties, le choix en matière de sécurité sociale. Ces orientations ont été reprises sous la convention de Rome : Arrêt du 23 novembre Application de la loi anglaise : Faits : pas de loi applicable choisie, le salarié a conservé le bénéfice des dispositions d’emploi britannique, affilié au régime de sécurité sociale anglais, payé par une agence anglaise. En l’espèce, il travaille en France dans une filiale. 39

En conclusion Incertitudes sur la mise en œuvre de la règle de conflit de lois !!! 40

- CHAPITRE III - Si la loi étrangère est considérée comme applicable, comment le conseiller prud’homal doit-il l’appliquer ? Sur qui pèse la charge de la preuve du contenu de la loi étrangère ? 41

A. Le principe Dans un arrêt du 23 septembre 1974 (Cass. soc. 23 oct ) la Cour de Cassation a cassé un arrêt parce que les magistrats n’avaient pas rechercher la loi algérienne. Ce principe a été rappelé par la première chambre civile le 28 juin 2005 : « Vu l'article 3 du Code civil ; Attendu qu' il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger ;Attendu que pour faire application de la loi française à titre subsidiaire au lieu de la loi allemande invoquée à juste titre par M. Y... dès lors qu'il s'agissait de déterminer la loi applicable à la force probante des mentions d'un acte notarié dressé en Allemagne, soumise à la loi du lieu de l'acte, l'arrêt attaqué du 29 février 2000 retient que celui-ci ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de la teneur de la règle du droit étranger qu'il invoquait ; Qu'en statuant ainsi, en se bornant à constater que les preuves fournies par les parties étaient insuffisantes pour établir la teneur du droit allemand applicable, la cour d'appel a méconnu son office et a violé le texte susvisé ; (C. Cass. 1er Civ. 28 juin ). Mais a contrario « Si le juge français qui reconnaît applicable une loi étrangère se heurte à l'impossibilité d'obtenir la preuve de son contenu, il peut, même en matière de droits indisponibles, faire application de la loi française, à titre subsidiaire Cass. civ novembre 2006 N° pourvoi : ) » 42

B. Les moyens Le juge doit s’impliquer dans la recherche de la preuve soit en confiant cette mission aux parties (injonction…), , soit en se la réservant (expertise,…). - S’agissant des moyens de preuves à la disposition des parties : elles peuvent faire établir un certificat de coutume. C’est un document rédigé en français, qui émane soit du consulat ou de l’ambassade en France de l’État étranger, soit simplement d’un juriste (étranger ou français spécialiste des rapports avec cet État). Le certificat devra comprendre au minimum la teneur de la règle substantielle mais également celle de la règle de conflit de loi étrangère afin que le juge puisse constater un éventuel renvoi. - S’agissant des moyens de preuves à la disposition du juge : il pourra faire appel à un consultant ou à un expert. Cependant, il dispose, dans le cadre du Conseil de l’Europe, du procédé de preuve de droits étrangers mis en place par la Convention européenne dans le domaine de l’information sur le droit étranger du 7 juin 1968, rendue applicable en France par un décret n° du 11 octobre Cette convention, liant 43 États, impose la mise en place, dans chacun des États signataires, d’une autorité chargée de donner des informations, à la demande d’une juridiction d’un autre pays. En France, il s’agit du Bureau de droit européen et de droit international du ministère de la Justice qui assure à la fois la réception et la transmission des demandes. Il est à noter la faible utilisation de cet instrument, certainement lié à sa méconnaissance. 43

C. Le contrôle La Cour de cassation refuse, par principe, de contrôler l’interprétation de la loi étrangère donnée par les juges du fond. Cependant, elle contrôlera la suffisance de la motivation fondée sur l’application du droit étranger (1re Civ., 3 juin et 13 novembre 2003) ainsi que l’absence de dénaturation du droit étranger (1re Civ., 21 novembre 1961 ou encore 1re Civ., 19 mars 1991). 44

- TITRE II - La juridiction compétente pour trancher le litige ou le « conflit de juridictions » 45

Chapitre I La réglementation communautaire Chapitre II
Le droit international (autre que communautaire) 46

La réglementation communautaire
- CHAPITRE I - La réglementation communautaire 47

Avant le 26 mai 1989, la convention de Bruxelles ne prévoyait aucune règle spécifique pour les contrats de travail, d’où de nombreuses difficultés et des jurisprudences variables. La convention de Bruxelles a été modifiée dans le souci de protéger le travailleur, mais de manière, là encore, peu claire. C’est le règlement du Conseil du 22 décembre 2000 entré en vigueur le 1er mars 2002 qui a réuni les règles et consacre désormais une section V spécifique au contrat de travail. Ce texte est applicable à tous les états membres de l’Union Européenne y compris le Danemark (sous conditions particulières). Il s’applique le 1er jour du 6ème mois suivant la notification pour les parties contractantes de l’achèvement de leur procédure respective, en ce qui concerne les 27 états membres. 48

A. La règle applicable  L’employeur a l’obligation de saisir la juridiction de l’état du domicile du travailleur s’il entend engager une action à son encontre. Le salarié bénéficie d’une option : il salarié attraire l’employeur : • Soit devant les tribunaux de l’état membre où il a son domicile ou devant ceux où le siège social est situé. • Soit « devant le tribunal du lieu où le travailleur accomplit habituellement son travail, soit devant le tribunal du dernier lieu où le travailleur a accompli habituellement son travail » (article 19-2 du règlement). • Subsidiairement, enfin lorsque le travailleur n’accomplit pas ou n’a pas accompli habituellement son travail dans un même pays, devant le tribunal du lieu où se trouve ou se trouvait l’établissement qui a embauché le travailleur (article 19-2 du règlement). 49

A. La règle applicable (suite)
Pour la Cour de cassation, le lieu de travail habituel est l’endroit où le travailleur accomplit la majeur partie de son temps de travail pour le compte de son employeur en tenant compte de l’intégralité de la période travaillée, étant précisé que le critère du dernier lieu d’activité ne doit être retenu pour déterminer le lieu de travail habituel que si, selon la volonté claire des parties, il a été décidé que le travailleur y exerçait de façon stable et durable ses activités (Cassation sociale 31 mars 2009, n° ). Il s’agit de la reprise de la jurisprudence communautaire rendue sous l’emprise du texte ancien de la convention et notamment l’arrêt rendu par la Cour d’appel de justice des communautés européennes du 13 juillet 1993 (Aff. Mulops IBC n° C-12592) : « le lieu habituel du travail » est « l’endroit où, ou à partir duquel, le travailleur s’acquitte principalement de ses obligations à l’égard de son employeur, et qu’il convient de tenir compte de la circonstance que l’exécution de la mission confiée au salarié a été assurée à partir d’un bureau situé dans un état contractant où ce travailleur a établi sa résidence, à partir duquel il exerçait son activité pour son employeur, ou il revenait après chaque déplacement professionnel dans un autre pays ». 50

A. La règle applicable (suite)
On peut également citer un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 27 février 2002 (aff. N° 37/00) qui a affirmé que le « lieu de travail habituel » est « en principe l’endroit où le travailleur a accompli la majeure partie de son temps de travail pour le compte de l’employeur … » Ce critère temporel implique logiquement que l’intégralité de la période d’activité du travailleur soit prise en compte pour déterminer l’endroit où le salarié a accompli la partie la plus significative de son emploi. 51

B. Le cas particulier des clauses attributives de compétence
L’article 21 du règlement , reprenant le principe dégagé à l’article 17 de la convention de Bruxelles, précise qu’il ne peut être dérogé aux dispositions de la présente section que par des conventions attributives de juridiction signées postérieurement à la naissance du différend ou qui permettent au travailleur de saisir d’autres tribunaux que ceux indiqués à la présente section. Quid des clauses conclues avant les révisions de 89 de la convention de Bruxelles ou de Rome 2000 ? Ces clauses ne peuvent être opposées au salarié si l’instance a été engagée après l’entrée en vigueur de la révision. 52

Le droit international autre que communautaire
- CHAPITRE II - Le droit international autre que communautaire 53

Lorsqu’un litige oppose un demandeur à un défendeur domicilié dans un état tiers, les règles déterminant la juridiction applicable sont fixées soit par une convention bilatérale entre les états concernés soit par les règles de compétence de chaque état concerné. Lorsque la relation de travail fait intervenir un état étranger, un employeur ou un salarié étranger, un contrat conclu ou exécuté à l’étranger, il peut se trouver qu’une convention bilatérale détermine la juridiction compétente. Dans ce cas, la convention l’emporte sur la loi française. En revanche, en l’absence de convention internationale, pour déterminer la juridiction compétente, le juge français appliquera, à défaut de textes, les règles de compétence en matière de litige individuel de travail. Le principe de l’extension à l’ordre international des règles de compétence interne est solidement confirmé par la jurisprudence de la chambre sociale qui examine concrètement les conditions d’exercice du travail pour déterminer s’il était ou non accompli dans un établissement. 54

LES MODES ATYPIQUES DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL
- DEUXIEME PARTIE - LES MODES ATYPIQUES DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Ne seront pas abordés : Le licenciement (pour cause personnelle, pour faute ou pour motif économique) La rupture conventionnelle La mise à la retraite Seront donc traités : La démission La prise d’acte de la rupture par le salarié La demande de résiliation judiciaire Ainsi que la nullité du licenciement

- TITRE I - La démission 57

La démission Définition
La démission est la volonté claire et non équivoque du salarié de mettre fin au contrat de travail de manière unilatérale (Cass. soc. 26 septembre 2006, n° ) La démission ne se présume pas (Cass. soc. 21 mai 2002, n° ) : le fait pour un salarié de ne pas reprendre son poste après un arrêt maladie (Cass. soc. 19 avril 2000 n° ) ou un congé sans solde (Cass. soc. 20 octobre 1998, n° ) ne constitue pas une démission. Question : le salarié peut il se rétracter et « reprendre » sa démission ? Lorsque la démission est claire et non équivoque, elle est définitive. De ce fait, le salarié ne peut pas se rétracter, sauf accord de l’employeur (Cass. soc 26 avril 2007, n° ).

La démission (suite) Forme
Aucune condition de forme : l’écrit n’est pas obligatoire (Cass. soc. 15 mars 2006, n° ). Une démission orale est donc possible si elle exprime une véritable volonté de la part du salarié (Cass. soc. 10 décembre 1999, n° ). La démission n’a pas besoin d’être motivée.

La démission (suite) Conséquences
Le salarié ne peut prétendre aux indemnités d’assurance chômage (sauf les cas dits de « démission légitime ») mais l’employeur doit tout de même délivrer un certificat de travail et une attestation dite « Assedic » qui doit être transmise à Pôle Emploi. La démission n’exclut pas l’application d’une clause de non-concurrence (sauf dispositions contractuelles différentes).

La démission (suite) Conséquences (suite)
Le salarié doit bien entendu le préavis de démission à son employeur : le salarié peut demander à être dispensé d’exécuter son préavis ; l’employeur n’est pas tenu d’accéder à cette demande ; l’employeur peut, de lui-même, dispenser son salarié du préavis mais il doit alors le lui rémunérer ; Attention : la dispense de préavis doit résulter d’une volonté non équivoque de l’employeur.

Quid du salarié qui ne respecte pas son préavis de démission ? Cf. article L du Code du travail, « en cas de démission, l’existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail ». Pour mémoire : l’employeur n’est en aucun cas tenu d’accéder à la demande de dispense de préavis formulée par le salarié. L’employeur ne commet aucune faute ou abus de droit en refusant, au salarié, de le dispenser d’effectuer son préavis (Cass. soc. 17 janvier 2006, n° ). Cf. jurisprudence ancienne et constante : le non-respect du préavis par le salarié entraîne la condamnation de celui-ci au versement d’une indemnité compensatrice (cf. par ex : Cass. soc. 26 mai 1998, n° ) ; il s’agit, pour l’employeur, d’un droit dont il ne saurait être privé (Cass. soc. 28 février 1995, n° ). 62

Question : quel est le montant de l’indemnité à laquelle peut prétendre l’employeur ? Il faut se reporter au contrat de travail / à la convention collective applicable : Cf. Cass. soc. 24 mai 2005, n° : la convention collective applicable était celle du bâtiment qui indique que « celle des parties qui n’observe pas le délai de préavis doit une indemnité égale aux appointements correspondant à la durée du préavis restant à courir »  Le Juge doit donc faire application de la convention collective sans pouvoir d’appréciation sur le montant de l’indemnité. 63

En l’absence de dispositions contractuelles et/ou conventionnelles Cf. la jurisprudence : - Cass. soc. 18 décembre 1986, n° : l’indemnité compensatrice est égale au montant de la rémunération brute correspondant à la période de travail non effectuée. - Cass. soc. 9 mai 1990, n° : l’indemnité de préavis a un caractère forfaitaire ; elle est due quelle que soit l’importance du préjudice subi par l’employeur. Les juges ne peuvent pas condamner le salarié à payer la somme symbolique d’un franc à titre de dommages et intérêts. - Cass. soc. 26 mars 2002, n° : une appréciation souveraine des juges du fond du montant de l’indemnité versée par le salarié ? « Mais attendu que la cour d’appel qui a constaté que l’employeur n’avait pas dispensé le salarié démissionnaire d’exécuter son préavis et que ce dernier avait refusé sans explication de l’exécuter a décidé, à bon droit, d’allouer à l’employeur une indemnité compensatrice de préavis, dont elle a souverainement apprécié le montant ». 64

La prise d’acte de la rupture par le salarié
- TITRE II - La prise d’acte de la rupture par le salarié 65

La prise d’acte de la rupture par le salarié
Définition La « prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur » est le fait, pour le salarié, de notifier à son employeur qu’il rompt le contrat de travail en raison de fautes imputables à l’employeur. NB : Une démission équivoque ou motivée par des faits reprochés à l’employeur constitue une prise d’acte de la rupture. Forme Aucune forme particulière : ainsi une lettre adressée par le Conseil du salarié à l’employeur peut constituer une prise d’acte (Cass. soc. 4 avril 2007, n° ).

La prise d’acte de la rupture par le salarié (suite)
Conséquences La prise d’acte rompt immédiatement le contrat de travail ; peu importe donc l’engagement, par l’employeur, d’une procédure de licenciement postérieurement à la remise de la lettre de prise d’acte (Cass. soc. 16 novembre 2005, n° ) ; pour les mêmes raisons, le salarié ne peut pas se rétracter (Cass. soc. 14 octobre 2009, n° ). Le salarié n’a pas à observer de préavis (Cass. soc. 20 janvier 2010, n° ). Le juge n’est pas lié par les termes de la lettre de prise d’acte qui ne fixent pas le cadre du litige (Cass. soc. 12 juillet 2006, n° ).

Conséquences (suite) Le juge doit vérifier si les faits reprochés à l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la rupture. La Cour de cassation exerce son contrôle sur la gravité. Cette condition ne relève plus de la seule appréciation des juges du fond (cf. Cass. soc. 30 octobre 2007, n° ). Arrêt de principe du 30 mars 2010 (Cass soc 30 mars 2010, n° ) : La Cour de Cassation vient dire que les manquements reprochés doivent être suffisamment graves et, et c’est ce qui est nouveau, faire obstacle à la poursuite du contrat de travail « la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche toute poursuite du contrat de travail ». Si les faits reprochés à l’employeur sont suffisamment graves, établis et rendent impossible la poursuite du contrat de travail, la rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; dans le cas contraire, elle produira les effets d’une démission (Cass. soc. 25 juin 2003, n° ). 68

Conséquences (suite) Quid des documents sociaux ? Attestation destinée à Pôle Emploi : l’employeur doit la remplir et la remettre au salarié en cochant la case « autre » et en précisant « prise d’acte ». Certificat de travail : doit être remis au salarié et établi à la date de la prise d’acte et mentionner le nombre d’heures acquis au titre du DIF. Le solde de tout compte : doit être établi à la date de la prise d’acte. Quid, en cas de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de l’obligation pour l’employeur de remettre au salarié une lettre de licenciement ? Cf. Cass. soc. 3 février 2010, n° : l’employeur ne peut être contraint à remettre une lettre de licenciement.

Conséquences (suite) Quid de l’indemnité compensatrice de préavis pour le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat mais qui est en arrêt maladie ? Réponse : Cass. soc. 20 janvier 2010 : l’indemnité de préavis lui est due, ainsi que les congés payés y afférents lorsque la prise d’acte est requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. n° ) Quid des dommages et intérêts pour non exécution du préavis au bénéfice de l’employeur si le Conseil de prud'hommes considère que la prise d’acte est infondée ? Réponse : Cass. soc. 2 juillet 2008 : n° : le salarié peut être condamné à verser à l’employeur une indemnité pour non respect du préavis 70

Démission ou licenciement sans cause réelle et sérieuse ? Comment apprécier ? Le contexte dans lequel le courrier est adressé : est ce qu’il y a un « conflit » entre l’employeur et le salarié antérieur ou contemporain à la démission ? cf. 4 arrêts du 9 mai 2007 (Cass. soc. n° ) : la Cour de cassation indique « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission »

Licenciement sans cause réelle et sérieuse ou démission ?
1er exemple : Le non paiement du salaire : 1ère affaire « cabinet Jean-Charles Y » : Cf. Cass. soc. 10 juillet 2008, n° 2ème affaire « laboratoire Bouchara » : Cf. Cass. soc. 13 janvier 2009, n°

Licenciement sans cause réelle et sérieuse ou démission ? (suite)
1ère affaire « cabinet Jean-Charles Y » : Cf. Cass. soc. 10 juillet 2008, n° Monsieur X est directeur commercial au sein du cabinet Jean-Charles Y (agence immobilière) depuis le mois de septembre 2001. Le 19 février 2003, il prend acte de la rupture de son contrat de travail aux motifs que des commissions ne lui seraient pas payées.

Réponse : Faute grave de l’employeur ; la prise d’acte équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse

2ème affaire « laboratoire Bouchara » : Cf. Cass soc 13 janvier 2009, n° Madame X a été engagée le 2 mai 1994 en qualité déléguée médicale par le laboratoire Bouchara. Le 18 octobre 2004, elle adresse une lettre donnant sa démission et imputant la rupture du contrat à l’employeur en raison, notamment, de retard dans le paiement de sa rémunération. Le solde de ses salaires lui est versé au mois de janvier 2005.

Réponse : La faute n’est pas suffisamment grave pour justifier la prise d’acte

2ème exemple : La modification du contrat : 1ère affaire : « SAS NRG » Cour d'appel de Paris, 22ème chambre C, 1er juillet 2008 RG numéro 06/12983 2ème affaire : « SAS ED » Cour d'appel de Versailles, 19 mars 2009, n°07/04374 3ème affaire « société Infoterra France » : Cf. Cass. soc. 27 janvier 2010, n°

1ère affaire : « « SAS NRG » Cour d'appel de Paris, 22ème chambre C, 1er juillet 2008 RG numéro 06/12983 Monsieur H est ingénieur commercial ; sa rémunération est composée d’un fixe et un commissionnement déterminé chaque année selon un « pay plan ». En 2005 : Monsieur H refuse de signer son nouveau « pay plan ». L’employeur lui indique alors que le « pay plan » de 2004 lui sera appliqué mais qu’il ne pourra donc pas commercialiser les nouveaux produits. Monsieur H prend acte de la rupture de son contrat de travail car selon lui, le système entraînerait, à terme, une éventuelle baisse de rémunération, les nouveaux produits de 2005 étant plus porteurs que ceux de 2004.

Réponse : La prise d’acte est qualifiée de démission : la baisse de rémunération n’est qu’hypothétique la faute de l’employeur n’est donc pas antérieure ou concomitante à la prise d’acte et en outre, il a strictement maintenu les dispositions contractuelles

2ème affaire : « SAS ED » Cour d'appel de Versailles, 19 mars 2009, n°07/04374 Madame D est caissière dans un supermarché. Sa fiche de fonctions détaille ses tâches : elle est notamment chargée de nettoyer et de maintenir propre son poste de caisse. Elle travaille à Élancourt à temps partiel selon des horaires déterminés dans son contrat. Une clause de mobilité géographique est stipulée dans son contrat. Le magasin d’Élancourt est repris par la société SAS ED, le contrat de travail de la salariée est transféré. La société ED lui soumet un avenant à son contrat de travail dans lequel sont ajoutées des tâches de nettoyage du magasin et de ses abords. Le magasin d’Élancourt est en travaux ; la société lui demande d’aller travailler, le temps des travaux, à Rambouillet, toujours à temps partiel mais selon les horaires différents. La salariée indique qu’elle a 4 jeunes enfants et qu’elle ne peut pas accepter la modification de ses horaires de travail. En outre, elle refuse également les tâches de nettoyage des locaux. Elle met son employeur en demeure de rétablir ses horaires et de supprimer les tâches de nettoyage de locaux. Aucune réponse de la SAS ED. Elle prend acte de la rupture de son contrat de travail.

Réponse : La prise d’acte est qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse : La salariée ne remettait pas en cause sa mutation géographique mais uniquement ses horaires de travail qui étaient contractuels La modification des horaires de travail est abusive dans la mesure où la salariée a des contraintes familiales et que le temps partiel avait été précisément choisi pour en tenir compte Les tâches de nettoyage des locaux n’étaient pas prévues dans le contrat de travail initial pas plus que dans la convention collective (dans laquelle il y a les emplois repères)

3ème affaire « société Infoterra France » : Cf. Cass. soc. 27 janvier 2010, n° Monsieur Albéric X est cadre commercial ; il est salarié protégé. Son contrat de travail prévoit une rémunération composée d’un fixe et d’un variable en fonction d’objectifs déterminés chaque année par un avenant au contrat de travail. En 2006, l’avenant au contrat mentionne un nouveau secteur d’activité réduit, une partie de son ancien secteur étant attribué à un nouveau commercial. Monsieur Albéric X refuse de signer l’avenant en considérant que du fait de la réduction de sa zone d’activité, sa rémunération variable serait également réduite mais il transmet ses comptes clients et prospects au nouveau commercial. Il prend acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant notamment que l’employeur n’aurait pas respecté son « contrat moral » de lui confier des responsabilités plus importantes et une zone « multi activités » 82

Réponse : la prise d’acte est qualifiée de licenciement sans cause réelle et sérieuse La modification des conditions de rémunération contractuelle d’un salarié ne peut lui être imposée sans son accord lequel ne peut résulter ni de la poursuite du contrat de travail aux nouvelles conditions ni d’un accord tacite lorsque le contrat de travail prévoit la signature d’un avenant pour déterminer ces conditions. Monsieur Albéric X ayant refusé de signer l’avenant pour 2006, ce qui signifiait que l’employeur avait donc unilatéralement modifié son contrat de travail et la détermination de ses objectifs dont dépendait sa rémunération contractuelle 83

La résiliation judiciaire du contrat de travail
- TITRE III - La résiliation judiciaire du contrat de travail 84

La résiliation judiciaire du contrat de travail
Définition Lorsque l’employeur n’exécute pas ses obligations contractuelles, le salarié peut saisir le Juge prud’homal afin qu’il prononce la rupture du contrat aux torts de l’employeur .

La résiliation judiciaire du contrat de travail (suite)
Conséquences Le contrat de travail n’est pas rompu par la saisine du Conseil de prud’hommes. Le salarié travaille toujours et perçoit son salaire. Si le Conseil refuse la résiliation, le contrat n’est pas rompu et il se poursuit (Cass. soc. 9 juillet 2003, n° ). Si le Conseil prononce la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, celle-ci produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 20 janvier 1998, n° ). La date de la rupture du contrat sera celle du prononcé du jugement (Cass. soc. 11 janvier 2007, n° ).

Articulation entre les différents modes de rupture
Prise d’acte de la rupture par le salarié puis licenciement ? Réponse : en cas de prise d’acte, le contrat est immédiatement rompu. Dès lors, toute réaction ou comportement ultérieur de l’employeur est sans incidence sur la qualification de la rupture (Cass. soc. 19 janvier 2005, n° , Cass. soc. 19 octobre 2005, n° , Cass. soc. 25 juin 2006, n° ) Demande de résiliation puis prise d’acte de la rupture en cours de procédure ? Réponse : Lorsque le salarié commence par demander la résiliation judiciaire de son contrat puis prend acte de la rupture, le contrat est immédiatement rompu. Le Juge n’a plus qu’à se prononcer sur la prise d’acte. Il doit cependant tenir compte des éléments apportés au soutien de la demande de résiliation pour évaluer les manquements de l’employeur (Cass. soc. 21 décembre 2006, n° )). Demande de résiliation judiciaire puis licenciement en cours de procédure ? Réponse : Lorsque le salarié a d’abord saisi le Conseil d’une demande de résiliation judiciaire, puis qu’il est ensuite licencié, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire est justifiée puis, s’il estime que tel n’est pas le cas, il sera conduit à se prononcer sur le bien fondé du licenciement (Cass. soc. 28 novembre 2006, n° , Cass. soc. 7 février 2007, n° , Cass. soc. 13 janvier 2009, n° ).Si le juge estime la demande de résiliation fondée, il doit fixe la date de la rupture du contrat à la date d’envoi de la lettre de licenciement (Cass. soc. 15 mai 2007, n° ).

La nullité du licenciement
- TITRE IV - La nullité du licenciement 88

La nullité du licenciement
Cas de nullités La nullité d’un licenciement n’est encourue que si la loi le prévoit expressément (application du principe « pas de nullité sans texte » Cf. Cass. soc. 5 mars 2008, n° ). Il en est ainsi par exemple des licenciements prononcés en violation des dispositions relatives : à la non-discrimination (cf. article L et L du Code du travail) au droit de grève (cf. article L alinéa 3 du Code du travail) aux salariés victimes d’un AT ou d’une MP (cf. article L du Code du travail) Aux femmes enceintes (cf. article L du Code du travail) aux victimes et aux témoins de harcèlement moral ou sexuel (cf. article L du Code du travail) aux salariés pour motif économique en l’absence de PSE ou en application d’un PSE nul (cf. article L du Code du travail)

Conséquences de la nullité du licenciement
1ère hypothèse : le salarié demande sa réintégration dans l’entreprise Le salarié peut demander : sa réintégration dans son emploi ou un emploi équivalent (Cass. soc. 30 avril 2003, n° ), Ainsi que : le paiement d’une somme égale aux salaires dont il a été privé jusqu’à sa réintégration moins les frais professionnels et les revenus perçus pendant cette période (sauf pour les grévistes) (Cass. soc. 25 janvier 2006, n° ). Le salarié peut en outre prétendre à des dommages et intérêts supplémentaires que s’il justifie d’un préjudice complémentaire et distinct (Cass. soc. 3 juillet 2003, n° ). NB : l’employeur peut refuser la réintégration si celle-ci est « matériellement impossible » : exemple : fermeture de l’établissement (Cass. soc. 15 juin 2005, n° ) ... NB : si l’employeur refuse la réintégration demandée par le salarié alors que celle-ci est matériellement possible, le salarié n’a d’autre solution que d’y renoncer. Il peut de ce fait bénéficier outre des indemnités usuelles (cf 2ème hypothèse) à une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait perçu jusqu’à sa renonciation (Cass. soc. 26 septembre 2007, n° ). NB : Le salarié licencié qui obtient sa réintégration à la suite de l’annulation de son licenciement doit restituer les sommes perçues dans le cadre du licenciement (Cass. soc. 19 janvier 2010, n° ). Idem dans le cas de l’annulation d’une transaction : le salarié doit restituer l’indemnité transactionnelle (Cass. soc. 10 novembre 2009, n° ).

(suite) 2ème hypothèse : le salarié ne demande pas sa réintégration dans l’entreprise ou celle-ci est « matériellement impossible » Le salarié peut alors demander : l’indemnité de licenciement ; l’indemnité compensatrice de préavis (quelques soient les circonstances de la rupture cf. Cass. soc. 30 mars 2005, n° Ainsi, l’indemnité est due même si le salarié est malade et que, de ce fait, il n’aurait pas pu l’effectuer : cf. Cass. soc. 5 juin 2001, n° L’indemnité est forfaitaire, pour la totalité de la durée du préavis et sans pouvoir déduire aucune somme – IJSS par exemple : cf. Cass. soc. 10 mai 2006, n° ) ; les congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis ; des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi : c'est à dire une somme qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire, quelque soit l’ancienneté du salarié (Cass. soc. 2 juin 2004, n° ) et quelque soit l’effectif de l’entreprise (Cass. soc. 27 juin 2000, n° ) ; l’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement qui peut soit être distincte soit être comprise dans le préjudice global (Cass. soc. 23 janvier 2008, n° ). Le salarié peut en outre prétendre à des dommages et intérêts supplémentaires que s’il justifie d’un préjudice complémentaire et distinct (Cass. soc. 3 juillet 2003, n° ).

(suite) Actualité Jurisprudence : Cass. soc. 17 février 2010, n° : Le refus, par la salariée, de sa réintégration proposée par l’employeur ne la prive pas de son indemnisation. 92

- TROISIEME PARTIE - LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L’INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION DANS L’ENTREPRISE

Les « nouveaux » outils à la disposition
- TITRE I - Les « nouveaux » outils à la disposition du salarié 94

Problématiques qui se posent du fait de l’utilisation des NTIC dans l’entreprise :
quels sont les droits du salarié ? que peut faire l’employeur ? En effet, le salarié est sur son lieu de travail pour ... travailler et il est soumis au lien de subordination : cf. article L du Code du travail « le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles » Mais : « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de la vie privée » (arrêt Nikon du 2 octobre 2001, n° ).

En matière de NTIC, les questions qui se posent sont relatives :
au courrier électronique émis ou reçu par le salarié sur la messagerie professionnelle ? aux dossiers et fichiers sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié ? aux connexions Internet au temps et sur le lieu de travail ? aux blogs, forums du type « vote ton entreprise » ... Dans le cadre d’une procédure contentieuse, et devant le Conseil de prud'hommes en particulier, quid de l’opposabilité de la preuve ?

Le courrier électronique
- CHAPITRE I - Le courrier électronique 97

Le courrier électronique
Les s envoyés depuis le poste de travail ou reçus sur le poste de travail au temps du travail sont présumés être professionnels. L’employeur peut donc y avoir accès et en prendre connaissance. En outre, il ne faut pas oublier que : L’employeur peut être tenu pour responsable des s envoyés depuis le système de messagerie de l’entreprise. De ce fait, le salarié qui utilise l’outil informatique de l’entreprise à des fins illicites ou frauduleuses commet une faute justifiant son licenciement pour faute grave : Cass. soc. 2 juin 2004 n° (mail contenant des propos injurieux et antisémites).

Le courrier électronique (suite)
Mais par ailleurs et dans le même temps, L’ est ... un courrier, c'est à dire une correspondance qui jouit donc du secret des correspondances. Toute violation du secret des correspondances est une infraction pénale : article du Code pénal. Le salarié jouit de la protection de sa vie privée, même sur son lieu de travail ; la correspondance est un aspect de la vie de privée : cf. Arrêt Nikon (Cass soc 2 octobre 2001, n° ) : « le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de l’intimité de sa vie privée. Celle ci implique en particulier le secret des correspondances. L’employeur ne peut dès lors, sans violation de cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et cela même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur »

Comment articuler ? La solution est précisée dans l’arrêt dit « du Corbeau » (Cass. soc. 17 juin 2009, n° ) : la Cour de cassation énonce que « sauf risque ou événement particulier, l’employeur ne peut ouvrir les messages identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à sa disposition qu’en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » La solution est donc la suivante : l’employeur ne peut pas ouvrir un identifié « personnel » ou « privé » hors la présence du salarié Sauf « risques ou évènements particuliers » La question qui se posera aux Juges est donc double : le message est il ou non identifié comme étant personnel ? si tel est le cas, est ce qu’il y avait un risque ou événement particulier justifiant l’ouverture du message hors la présence du salarié ?

Sur le premier point : le message est il ou non identifié comme étant personnel ? Si le salarié indique dans l’objet du mail : « personnel » ou « privé » ou, a contrario, n’indique rien : la question ne se pose pas : la réponse est évidente. Mais lorsque le salarié indique comme objet quelque chose d’ambigu ou d’équivoque : comment apprécier ? Arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux du 6 février 2003 « par la formulation familière et par son orthographe, le libellé du courrier électronique lui conférait d’évidence un caractère nécessairement et strictement privé »

Sur le second point : est ce qu’il y avait un risque ou événement particulier justifiant l’ouverture du message hors la présence du salarié ? Comment apprécier ? Réponse : ?????????? : pas de définition donnée par la Cour de cassation Les indices : Cf. l’arrêt « du Corbeau » : Pour la Cour de cassation, la divulgation à l’extérieur de l’entreprises de correspondances internes cryptées et confidentielles n’est pas un « risque ou événement particulier » permettant à l’employeur d’accéder aux mails personnels hors la présence du salarié ! Cf. un arrêt M6 du 3 avril 2001 (Cass. soc. 3 avril 2001, n° ) La Cour de cassation estime qu’il a bien des « circonstances exceptionnelles » permettant à l’employeur d’obliger les salariés à ouvrir leur sac lorsqu’il y a des ... menaces terroristes !

Une solution pour l’employeur : Demander une autorisation judiciaire : L’employeur peut toujours accéder à tout sur autorisation judiciaire : cf. Cass. soc. 23 mai 2007, n° Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile. Il est donc possible à une partie, l’employeur, de solliciter du Juge en référé ou par voie de requête l’organisation des mesures d’instruction destinées à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. C’est le Tribunal de Grande Instance qui est compétent puisqu’il s’agit d’une question relative à la préservation des preuves. NB : l’employeur devra en outre s’assurer que le contenu de l’ consulté (et on peut dire même un non identifié comme personnel) n’est pas personnel : si tel est le cas, l’ est une correspondance privée (cf. ci-dessus).

- CHAPITRE II - Les dossiers ou fichiers présents sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié 104

Les dossiers ou fichiers présents sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié
De même que précédemment, la question qui se pose est celle de savoir si les dossiers personnels sont identifiés comme étant « personnel » ou « privé » : S’ils ne sont pas identifiés comme étant « personnel » ou « privé », ils sont présumés être professionnels : l’employeur peut donc librement y avoir accès et les consulter S’ils sont identifiés comme étant personnels : cf. arrêt Klajer de la Cour de cassation du 17 mai 2005, n° : « cependant, que, sauf risque ou événement particulier, l'employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l'ordinateur mis à sa disposition qu'en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé » Deux questions : les mêmes que pour les courriels : 1ère question : quid du caractère privé ou professionnel de l’intitulé du dossier ? 2ème question : que faut-il entendre par « sauf risque ou événement particulier » ?

Les dossiers ou fichiers présents sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié (suite)
1ère question : quid du caractère privé ou professionnel de l’intitulé du dossier ? Cass. soc. 21 octobre 2009, n° (arrêt dit « JM ») : la Cour d'appel a considéré que le répertoire nommé des initiales du salarié « JM » était personnel : censure de la Cour de cassation. Cass. soc. 8 décembre 2009, n° (arrêt dit « Alain ») : il y a un répertoire dénommé « Alain » dans l’ordinateur mis à disposition du salarié. L’employeur en prend connaissance. La Cour affirme « ... l’intitulé des répertoires et notamment celui dénommé « Alain » ne permettaient d’identifier comme personnels les fichiers litigieux et n’interdisaient leur ouverture en l’absence du salarié ». Cass. soc. 15 décembre 2009, n° (arrêt dit du Clerc de Notaire) : la Cour d'appel a constaté que les fichiers étaient intitulés « essais divers, essais divers B, essais divers restaurés » et a donc considéré que l’employeur pouvait en prendre connaissance hors la présence du salarié.

Les dossiers ou fichiers présents sur l’ordinateur mis à la disposition du salarié (suite)
2ème question : que faut-il entendre par « sauf risque ou événement particulier » ? Réponse : ????????????? La Cour de cassation n’a pas donné de précisions. Aucune précision dans l’arrêt Klajer ! On peut alors se référer à ce qu’a dit la Cour dans l’arrêt dit « du Corbeau » en ce qui concerne les messages (Cass. soc. 17 juin 2009, n° ) : mais pour mémoire : il n’y avait pas pour la Cour de cassation de risques ou d’évènements particuliers !!! En cas de doute : L’employeur peut utiliser l’article 145 du Code de procédure civile

- CHAPITRE III - Les connexions Internet sur le lieu de travail à partir d’un ordinateur de l’entreprise 108

Les connexions Internet sur le lieu de travail à partir d’un ordinateur de l’entreprise
L’employeur a le droit d’interdire l’accès à tous les sites Internet qu’il souhaite (mais attention à ne pas faire de différence entre les salariés : on ne peut pas autoriser des sites au service Marketing et les interdire aux autres ...).

Les connexions Internet sur le lieu de travail à partir d’un ordinateur de l’entreprise (suite)
En ce qui concerne les sites Internet consultés par le salarié Le salarié commet une faute grave s’il consulte des sites Internet prohibés : cf. Cass. soc. 6 mars 2007, n° Les sites consultés sur le temps de travail, au lieu du travail, sont présumés avoir un caractère professionnel. Dès lors, l’employeur peut établir la liste des sites consultés par le salarié, hors la présence de ce dernier. Cf. Arrêt du 9 février 2010 (Cass. soc. pourvoi numéro ) : la Cour d'appel valide le licenciement pour faute grave du salarié. Ce dernier conteste et forme un pourvoi. La Cour de cassation rejette le pourvoi : « Attendu que les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, de sorte que l’employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence ; que l’inscription d’un site sur la liste des « favoris » de l’ordinateur ne lui conférant aucun caractère personnel ... rejette le pourvoi ».

Les connexions Internet sur le lieu de travail à partir d’un ordinateur de l’entreprise (suite)
En ce qui concerne la durée ou la fréquence des connexions sur le lieu de travail On a tous en tête les arrêts rendus sur l’utilisation du téléphone fixe de l’entreprise : l’usage abusif était sanctionné (cf. par exemple Cass. soc 18 juin 2003, n° ) La Cour de cassation adopte le même raisonnement pour ce qui est de l’usage d’Internet. Cf. Arrêt du 18 mars 2009 (Cass. soc. pourvoi numéro ) : le salarié est licencié pour faute grave, ce que la Cour d'appel valide. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par le salarié : « La Cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a relevé quel le salarié avait usé de la connexion Internet de l’entreprise à des fins non professionnelles, pour une durée totale d’environ quatre et un heures pendant le mois de décembre 2004 ; qu’elle a pu décider que son comportement rendait impossible son maintien dans l’entreprise et était constitutif d’une faute grave ». Cf. Arrêt du 8 décembre 2009 (Cass. soc. pourvoi numéro ) : le salarié est licencié pour cause réelle et sérieuse pour avoir « conservé » (sic) sur son ordinateur des fichiers à caractère pornographique et zoophile. La Cour de cassation censure : « En statuant ainsi, alors que la seule conservation sur son poste informatique de trois fichiers contenant des photos à caractère pornographique sans caractère délictueux de constituait pas, en l’absence d’un usage abusif affectant son travail, un manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat susceptible de justifier son licenciement ».

Les blogs, les forums, les réseaux sociaux
- CHAPITRE IV - Les blogs, les forums, les réseaux sociaux 112

Les blogs, les forums, les réseaux sociaux
Relèvent de la vie privée du salarié ! Ex : un blog ou la page Facebook appartient à un citoyen et non à un salarié. Ex : un salarié qui écrit des horreurs sur son entreprise sur un forum du type « note ton entreprise » : c’est sa liberté d’expression de ... citoyen ! Ce sont donc les règles de droit commun qui s’appliquent : action en diffamation etc.

Les blogs, les forums, les réseaux sociaux (suite)
En ce qui concerne le licenciement d’un tel salarié : application des règles relatives à la vie privée : 1. un fait relevant de la vie privée du salarié ne peut être constitutif d’une faute disciplinaire 2. si licenciement il y a, il ne peut être prononcé qu’en raison des répercutions du comportement du salarié sur la vie de l’entreprise Cf. arrêt du 18 mai 2007 (chambre mixte n° ) : le fait de s’être fait adresser, sur son lieu de travail, une revue pour couple échangiste ne pouvait pas être constitutif d’une faute ; le salarié peut être licencié pour motif personnel son comportement a entraîné un « trouble objectif à l’entreprise ».

Les NTIC et la preuve en matière prud’homale
- TITRE II - Les NTIC et la preuve en matière prud’homale 115

Les NTIC et la preuve en matière prud’homale
La question principale est celle de l’opposabilité de la preuve 2 principes gouvernent le droit de la preuve en matière prud’homale : le principe de la liberté de la preuve et le principe de la loyauté de la preuve

Les NTIC et la preuve en matière prud’homale (suite)
Principe de la liberté de la preuve : la preuve du motif du licenciement peut être fournie par tous moyens.

Principe de la loyauté de la preuve : La preuve d'un fait fautif ne saurait être obtenue en utilisant des moyens portant atteinte aux droits fondamentaux, aux droits des personnes et des libertés individuelles (cf. article L du Code du travail « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché »)

Principe de la loyauté de la preuve (suite) Pour mémoire : La surveillance des locaux sans information préalable des salariés est un mode de preuve illicite : les juges ont par exemple refusé de retenir comme preuve d'une faute grave alléguée un enregistrement par une caméra dissimulée sur les lieux du travail de façon à surveiller le comportement des salariés à leur insu (Cass. soc. 15 mai 2001, n° ). Une filature organisée par l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier (Cass. soc. 26 novembre 2002, n° ). 119

Le dispositif de géo-localisation (GPS) Est admis si : Proportionné : ex : n’est pas justifié lorsqu’un employé dispose d’une entière liberté dans l’origine de ses déplacements (VRP, Visiteurs médicaux) Respectueux des libertés individuelles : pas un contrôle permanent du salarié (désactivation en dehors des heures de travail, le WE, pendant les congés) Cf. recommandation CNIL : La durée de conservation des données doit être limitée L’accès aux données doit être réservé à l’encadrement … 120

Ne pas oublier : le risque de la preuve pèse sur l’employeur en cas de licenciement 1ère question : qui est l’auteur ? Ce n’est pas parce qu’un poste informatique est identifié que l’auteur est identifié. Cf. décision du CE : 3 octobre 2008, n° : c’est à l’employeur de prouver qui est l’auteur (en l’espèce des connexions à des sites pornographiques depuis l’ordinateur de service). Cf. Cour d'appel de Metz (14 décembre 2004, non publié mais cité RJS 11/08 p 867) : même si l’outil informatique est protégé par un mot de passe personnel, cet élément semble insuffisant pour démontrer que le salarié est responsable, le code pouvant être connu de collègues ou le poste de travail ayant pu être laissé allumé. Si un doute subsiste, il profite au salarié (article L et suivant du Code du travail).

Dans la phase contentieuse : 1ère étape : Est ce que l’employeur a obtenu sa preuve de manière loyale ? C'est à dire : 1. Information individuelle du salarié sur le processus de contrôle de son activité, de son outil informatique. L’affichage est insuffisant : cette information doit être individuelle. 2. Transparence collective : Cf. article L du Code du travail : le CE doit être informé pour tout traitement informatisé. En outre, lorsque le traitement permet le contrôle : le CE doit être consulté. Cf. article L du Code du travail : les DP ont vocation à intervenir en cas d’atteinte aux libertés individuelles. 3. CNIL : déclaration ou autorisation selon le système de surveillance mis en place

2ème étape : Est ce que le procédé était justifié et proportionné ? Qu’est ce qui est en cause ? les fichiers, les messages, les connexions ? En fonction du cas : cf plus haut : l’employeur a-t-il bien appliqué les règles ? ou bien a-t-il obtenu une autorisation judiciaire (cf. validité du référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile)

Les NTIC et les organisations syndicales
- TITRE III - Les NTIC et les organisations syndicales 124

(suite) Communication interne Cf. article L du Code du travail issu de la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social : Les syndicats n’ont accès à Intranet et à la messagerie interne de l’entreprise que s’il y a un accord collectif d’entreprise. De ce fait, en l’absence d’accord collectif, le fait pour une organisation syndicale d’avoir adressé via la messagerie interne de l’entreprise un message syndical constitue un trouble manifestement illicite (Cass. soc. 25 janvier 2005, n° ). La CNIL (lettre du 25 mai 2004) a rappelé les règles à respecter : - La nécessité d’une négociation préalable : l’accès par les organisations syndicales à l’intranet et à la messagerie électronique de l’entreprise ne peut être considéré comme légitime que si sa mise en œuvre résulte d’une négociation, désormais rendue obligatoire par la loi. - Le respect du principe de finalité : les adresses de messagerie électronique des salariés ne peuvent être utilisées dans le cadre de l’accord collectif par les organisations syndicales ou par l’employeur pour d’autres raisons que la mise à disposition de publications et tracts de nature syndicale. - Le respect des droits d’information et d’opposition préalable : Les salariés doivent être clairement et préalablement informés de cette utilisation afin de pouvoir manifester leur accord ou leur opposition à l’envoi de tout message syndical sur leur messagerie professionnelle. Assurer la confidentialité des échanges avec les organisations syndicales : toute mesure de sécurité devrait être prise afin d’assurer la confidentialité des échanges électroniques éventuels des salariés avec les organisations syndicales.

Communication interne Le droit du travail n’est plus applicable ! Relève de la vie privée et donc application du droit commun 126

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