« Comment réussir les projets d’infrastructures de service public essentiels avec le concours du secteur privé- Concessions et autres PPP » *** Marc Frilet.

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1 « Comment réussir les projets d’infrastructures de service public essentiels avec le concours du secteur privé- Concessions et autres PPP » *** Marc Frilet Associé Gérant du Cabinet Frilet – Société d’Avocats Vice-président de l’Institut Français des Experts Juridiques Internationaux (IFEJI) Co-chair du PPP Working Group IFEJI /CICA/Barreau de Paris Chair Management Committee Global Construction Infrastructure and Legal Alliance (GCILA) Chargé d’enseignement Droit des investissement sinternationaux Université Paris-Descartes Administrateur de l’association ETIC-PPP Frilet - Société d'Avocats 1 Université d’été du Barreau du Burkina Faso

2 2 Frilet - Société d'Avocats  Les PPP ont toujours existé et ont été la base du développement économique des pays occidentaux (Etats Unis, Grande Bretagne, Europe: électricité, gaz, eau, ports, chemins de fer, canaux, etc.)  Le déclin des PPP après la 1 ère Guerre Mondiale à l’exception d’un ensemble de pays de tradition civiliste: conséquences sur l’état des infrastructures publiques et leçons à tirer  Le renouveau des PPP dans le monde : le tunnel sous la Manche, les PFIs anglais: la grande vague des années 90 (désengagement de l’Etat, contraintes budgétaires), quelques échecs emblématiques  Nouveau déclin des PPP à la fin des années 90 (à l’exception de l’Angleterre, de la France et des pays d’Europe du Sud) Rappel historique : La contribution majeure des PPP au développement économique des pays de l’OCDE

3 3 Frilet - Société d'Avocats Sans investissements massifs dans les services publics d’infrastructures, un grand nombre de pays risquent de continuer à perdre plusieurs points de pourcentage de PIB. Aucun budget public ne permet de financer de tels investissements. En Afrique, le gap en matière de financement d’infrastructures publiques est évalué à 40 milliards par an. Ce gap ne peut pas être comblé par la communauté internationale ou par les bailleurs de fonds. Or si ce gap n’est pas comblé, les objectifs du Millénaire et les nouveaux Sustainable Development Goals ne seront pas atteints.  La crise financière limite la capacité des entreprises à investir.  Les investisseurs internationaux s’intéressent de moins en moins aux PPP dans les pays en développement. Les PPP, un outil économico-juridique incontournable pour la réalisation des infrastructures de service public en Afrique

4 Le taux d’échec des PPP dans les pays en développement est très préoccupant  Le déploiement des PPP dans les pays émergents et en développement se réalise progressivement mais avec beaucoup de difficultés: Statistique des contrats en détresse (source: Mark Moseley Banque Mondiale - 2013)  Si cette situation perdure, les SDG ne pourront être atteints.  Il est impératif de partager les leçons de l’expérience pour multiplier les programmes PPP attractifs pour les investisseurs en particulier sur le continent Africain Frilet - Société d'Avocats 4

5  En dehors de quelques pays, le cadre institutionnel et juridique permettant de réaliser les PPP reste très embryonnaire.  Cette situation contraste fortement avec le cadre institutionnel, juridique et contractuel des marchés publics.  Une approche purement contractuelle, projet par projet, reste complexe, couteuse et peu satisfaisante.  Priorités absolue :  Améliorer le processus de préparation et réalisation des projets  La voie à suivre. Partager beaucoup plus largement les leçons et expériences qui conduisent : - A la formulation des bonnes pratiques - A l’élaboration de principes juridiques directeurs - A la mise en place d’un climat d’investissement favorable - A la rédaction de lois, décrets, documents et contrats standards. 5 Frilet - Société d'Avocats Un déficit d’encadrement institutionnel et juridique pour les PPP dans les pays en développement

6 6 Frilet - Société d'Avocats  Un ouvrage de référence dans le domaine portuaire Jean Grosdidier De Matons (1999);  Le guide législatif et les propositions législatives de la CNUDCI sur les financements privés des projets d’infrastructures (2001 et 2003) ;  Nombreuses publications ou études sectorielles réalisés sous l’égide de la Banque mondiale, de l’AFD, ou des Nations Unies,  Un ouvrage de référence pour l’Afrique : « Attracting investors to African PPP – a project preparation guide» PPIAF (2009);  Les publications du PPIAF  Les travaux du Consortium de pour les Infrastructures en Afrique (ICA).  Les travaux de l’Institut français des experts juridiques internationaux ( IFEJI)  Les travaux de l’UNECE et la création des Centre d’Excellence PPP dans le monde. Quelques repères sur la documentation et actions en cours.

7  Les PPP ne sont pas des marchés publics - L’infrastructure n’est pas commandée, ni payée, par l’autorité publique -L’obligation du partenaire privé est principalement une obligation de résultat en terme de service à rendre. - Le partenaire privé se rémunère sur le prix du service rendu sur une longue durée.  Les PPP ne sont pas des privatisations -Le service rendu par le partenaire privé est un service public ou un service d’intérêt public. -L’Autorité Publique contractante doit conserver le pouvoir d’adapter le service et de tout contrôler (notamment les comptes).  Le PPP est un contrat de type particulier Ils doivent à la fois: - ménager les intérêts privés et publics, et - être basés sur l’équilibre à long terme des droits et obligations 7 Frilet - Société d'Avocats Définition des Concessions et autres PPP Synthèse des retours d’expériences internationales

8 Définition des Concessions et autres PPP Synthèse des retours d’expérience  Presque autant de définitions que de pays ou de systèmes juridiques.  Aucune définition utile proposée par le monde du développement: Cette situation engendre une grande insécurité juridique.  Marché très actif de consultants internationaux dominé par les aspects financiers intrinsèques aux Projets avec une prise en compte socio-économique et dynamique très limitée.  Les Projets annoncés ou en cours ne reflètent pas l’éventail des projets souhaitables ou possibles.  Il est donc essentiel de cadrer les enjeux sociaux et économico- juridiques qui sous-tendent le particularisme des PPP. Frilet - Société d'Avocats 8

9 Participation privée dans les infrastructures publiques - Où se situent les PPP ? Frilet - Société d'Avocats 9

10 Les principales caractéristiques des deux familles de PPP Frilet - Société d'Avocats 10 1. PFI et Contrats de Partenariat (CP) 2. Concessions et familles de PPP assimilées Concevoir (sur la base de résultats à atteindre) Construire ou réhabiliter Financer Exploiter l’infrastructure mais sans être en charge d’un service au public Exploiter l’infrastructure en étant chargé l’exploitation intégrale du service public Etre rémunéré intégralement par l’Autorité Publique en contrepartie de la réalisation du service Etre rémunéré entièrement ou principalement par les usagers du service Contrat d’une durée limitée au cycle du projet (amortissement des actifs modulés par des aspects financiers)

11  La famille « Concession et Affermage »: Une famille très ancienne mais très dynamique.  Le partenaire privé s’engage à: - Exploiter un service public en se rémunérant entièrement ou principalement sur les usagers (délégation intégrale du service public) - Supporter les risques de paiement, risques de demande, risques d’adaptation du service, etc.  Les deux parties doivent s’engager à développer un partenariat étroit. Commentaires: - A condition que le partenariat soit organisé dans un cadre équilibré et transparent basé sur un droit des contrats publics différent des contrats privés, on observe d’excellents résultats. - L’impact de l’investissement sur l’endettement public présent ou future est nul ou très limité 11 Frilet - Société d'Avocats Deux grandes familles engendrant des droits et obligations différents (1)

12 12 Frilet - Société d'Avocats Deux grandes familles engendrant des droits et obligations différents (2)  La famille « PFI et CP »: Une famille beaucoup plus jeune mais également très dynamique.  Le partenaire privé a des engagements moins lourds: - Il ne reçoit pas mandat pour exploiter un service à rendre aux usagers - Il ne supporte pas ou très peu les risques de paiement, risques de demande, risques d’adaptation du service  L’ Autorité Publique rémunère intégralement le partenaire privé Commentaires: - Ce schéma se prête facilement à une structuration juridique de type financement de projet (mais transaction complexe et assez rigide) - L’impact sur l’endettement public présent ou futur est égal au coût de l’investissement (additionné d’un élément de profit et de frais financiers)

13 Définition générale des PPP correspondant aux besoins des pays en infrastructures essentielles de Service public  Proposition de définition (synthèse de divers groupes d’experts et base du travail actuel CNUDCI en vue d’une loi-type): « Une infrastructure physique qui est le support d’un service au public est conçue, financée, construite ou réhabilitée et exploitée par une société commerciale sélectionnée dans des conditions de pleine concurrence et réalisant le Projet, conformément aux dispositions d’un contrat conclu avec l’autorité publique en charge de la délivrance du service. Ce contrat est fondé sur des obligations de résultats engendrant une rémunération de la société par l’autorité publique ou par l’usager (ou une conjugaison des deux) pour une durée calculée de façon telle que la société puisse amortir l’ensemble de ses coûts et réaliser un bénéfice raisonnable. A l’arrivée du terme, l’infrastructure est transférée en bon état d’exploitation à l’autorité publique, généralement sans rémunération sauf ci celle-ci été convenue dès l’origine entre les parties ». Frilet - Société d'Avocats 13

14 Frilet - Société d'Avocats 14 Nombre et valeur des projets pour chacune des grandes familles à travers le monde

15 Concessions et assimilés:  Projets complexes et innovants pour la plupart des administrations et des sociétés du secteur privé  Nécessité absolue dans la plupart des pays car aucun impact ou impact minimum sur les budgets et la dette publique présente et à venir  Avenir prometteur pour raisons budgétaires et gouvernance une fois que les bonnes pratiques et leur mise en œuvre dans un cadre sécuritaire sur le long terme sont appliqués PFI et contrats de partenariat:  Moins complexes et moins innovants juridiquement car plus proches des marchés publics  Avenir limité du fait des contraintes budgétaires et des limites des garanties souveraines  Controverses et réévaluations pour le PFI en Grande Bretagne 15 Frilet - Société d'Avocats Les 2 familles: Bilan et perspectives au regard des pays en développement et émergents

16 Exemples : Quelle famille de PPP pour quel projet? Prison, Hôpital Nouvelle infrastructure publique ne délivrant pas directement un service aux usagers et pour laquelle l’Autorité Publique a la capacité ou le désir de s’endetter pour rémunérer le service sur le long terme  Famille PPP type “PFI-CP” (après justification de l’avantage du PPP par rapport à un marché public global à prix forfaitaire, type “Design and Build” ou clé en main)) Autoroute, tramway, aéroport, chemin de fer, stade, port, service urbain, etc. Nouvelle infrastructure à construire (ou à réhabiliter) qui est le support d’un service public payé par les usagers et pour laquelle l’autorité publique n’a pas de capacité ou de désir de s’endetter pour investir ou exploiter au-delà de la moitié du coût de l’investissement.  Famille PPP de type « Concession et Affermage » Frilet - Société d'Avocats 16

17 17 Frilet - Société d'Avocats 17 La pratique des PPP dans les pays en développement La structuration des PPP – Schéma de montage financier et contractuel (1) I.Situations classiques : Concessions et Assimilés Structuration contractuelle relativement simple. L’essentiel des enjeux juridiques sont traités dans le contrat de concession. SPV Société ad hoc de droit local Autorité publique usagers subvention Contrat de concession de service public Flux financiers exploitation Investissement Actionnariat: -Investisseur-exploitant -Autorité publique? -Autres Financement extérieur -Prêts -Obligations -Autres FournisseursConstructeur Autres Garanties

18 Frilet - Société d'Avocats 18 La pratique des PPP dans les pays en développement La structuration des PPP – Schéma de montage financier et contractuel (2) II. Situations récentes PFI/CP : Schéma type lié au développement de l’ingénierie financement structuré Autorité publique SPV Société ad hoc Actionnariat: -Constructeur -Exploitant -Banques -Autorité publique? -Autres Financement extérieur: -Prêts -Obligations -Autres Fournisseurs ExploitantConstructeur Contrat de Partenariat Flux financiers exploitation Recours limité

19  Quels sont les principaux enjeux propres aux concessions et autres PPP? Des investissements initiaux complexes et très importants Des investissements dans des infrastructures ou constructions directement liées au service public et invendable sur le marché Des retours sur investissement à très long terme ( des cycles atteignant fréquemment 10 à 40 ans)  Les secteurs public et privé sont mal outillés pour traiter de l’évolution des risques et opportunités à long terme et très méfiants du contenu possible des conventions pour évacuer, partager ou surmonter les risques  Un secteur bancaire dont les produits ne sont pas adaptés à la nature des risques et opportunités et à la durée nécessaire des financements. 19 Frilet - Société d'Avocats Identification, répartition et limitation des risques: les fondamentaux

20 1. PPP - Préparation 2. PPP - Sélection de l’investisseur 3. PPP - Conditions contractuelles Planification et ordre de Priorité Ordres de grandeur socio- économique Pré-faisabilité Modèle économique et financier complet Décision de poursuivre en PPP Pré-selection ou Pré- qualification Dossier de consultation sur performance Evaluation Initiale Échanges structurés Sélection finale *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets Conditions de Construction Exploitation et obligations de service public Scenario Economique et Financier de référence Adaptation du service et Régulation Prévention et Régl. alternatif des différends 20 La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (1) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI) La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (1) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI)

21 4. PPP - Cadre juridique 5. Cadre institutionnel central 6. Cadre institutionnel d’un projet Priorité au Service Public Droits spécifiques de l’Autorité Publique Droits spécifiques de la Société de Projet Equilibre économique et Régulation Climat d’ investissement Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de Planification Organe de promotion Organe d’évaluation et de contrôle Conditions de choix des consultants Gouvernance, Transparence et Efficacité Organe de planification Organe d’évaluation et de sélection Organe de Suivi de Gestion Conditions de choix des consultants 21 *Tous les chaînons ne sont pas applicables à tous les projets La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (2) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI) La réalité de terrain: les conditions du succès sont basées sur une série d’enjeux formant une chaîne intégrée (2) (synthèse de divers groupes d’experts et base de travail CNUDCI)

22 Modèle économique et financier révisée Étendue initiale du service et principales spécifications techniques Études socio-économiques et capacité de paiement Étude socio-économiques et services compétitifs Demande prévisionnelle et chiffre d’affaires annuel Coûts en capital et couts de gestion Taux d’actualisation et évaluation du taux de rendement interne Scénario économique et financier conceptuel Étendue révisée du service, coûts, revenues Modèle économique et financier attractif pour les investisseurs de qualité Exemple d’un chainon (1)

23 Causes de résiliation : - Défaillance - Décisions de l’autorité souveraine - Rachat Conséquences de la résiliation : - Base: compensation pour la valeur résiduelle des actifs dans tous les cas - Défaillance: déduire les indemnités pour faute - Décisions de l’autorité souveraine: ajouter un montant de perte de bénéfices - Rachat: ajouter un montant basé sur une formule agréée Calcul de la compensation - Référence au modèle économique et financier contractuel et au plan comptable du projet -En cas de désaccord, détermination simple et par expert Conditions de paiement: délais précis et monnaie convenue à l’avance Exemple d’un chainon (2)

24 Clause de référence: Equilibre économique et financier Clause de référence: Stabilité du cadre juridique et institutionnel Clause de référence: Survenance de circonstances économiques imprévisibles 24 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles : Groupe de clauses importantes pour le succès des projets de la famille Concessions/ PPP (1)

25  La définition du service public et ses conséquences : Non discrimination Continuité Adaptabilité  Le scénario économique et financier de référence: Le plan comptable Sa présentation initiale et son rôle contractuel Sa mise à jour régulière et l’importance des indicateurs 25 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Groupe de clauses importantes pour le succès des projets de la famille Concessions/ PPP (2)

26  Les droits souverains unilatéraux: (condition de base justifier de l’intérêt public) Modification du contrat Modification ou amélioration du service Résiliation du contrat remplacement temporairement le partenaire privé défaillant Droit d’utiliser l’équipement et le personnel du partenaire privé  Les droits de propriété sur les ouvrages et installations nécessaires au service public Biens de retour Biens de reprise Biens propres 26 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Groupe de clauses importantes pour le succès des projets de la famille Concessions/ PPP (3)

27  Les droits particuliers du partenaire privé Droit équivalent au droit de propriété pendant la durée du contrat Droit à juste indemnisation ou autre forme de compensation en cas d’exercice d’un quelconque droit souverain Droit à indemnisation en cas de résiliation anticipée: les différentes situations. 27 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Groupe de clauses importantes pour le succès des projets de la famille Concessions/ PPP (4)

28  Evacuation ou réduction de risques Risques fiscaux et douaniers Risques Force majeure Risques permis et autorisations Exemples pratiques Mise à disposition de terrains: expropriation et relogement Etudes d’impacts sociales et environnementales  Prévention et règlement des différends - La clause de droit applicable - Les clauses de partenariat structurés - Les instances de conciliation ou médiation - La clause d’arbitrage 28 Frilet - Société d'Avocats Conditions contractuelles: Groupe de clauses importantes pour le succès des projets de la famille Concessions/ PPP (5)

29  L’existence de réglementations et pratiques favorables aux PPP. Textes spécialisés sur les PPP. Exemples : loi BOT en Guinée, loi CET au Sénégal, etc. Code des contrats publics. Exemple : Sénégal, etc. Une jurisprudence sur les contrats publics reflétée dans diverses clauses et pratiques dans la région. Exemple : Côte d’Ivoire, Guinée, Bénin, Sénégal, etc. Des textes sectoriels de qualité. Exemple : Le code sur l’électricité Bénin et Togo, etc. Les retours d’expériences très enrichissants de pays voisins. Exemple : Maroc, etc. Quel cadre législatif et institutionnel pour faciliter le flux des Concessions et PPP en Afrique Francophone ? Etat des lieux (1)

30  L’existence d’un cadre institutionnel propice à la promulgation de textes généraux et particuliers nécessaires au succès des PPP : Une tradition législative basée sur des textes simples dégageant des concepts clairs. La possibilité de détailler dans des textes réglementaires d’application des principes communs à tous les projets. La possibilité de mettre en place une réglementation sectorielle en harmonie avec les textes législatifs. L’existence du droit OHADA qui comporte de nombreuses avancées dans divers secteurs. Exemple : le règlement des différends adaptées tant au secteur public qu’au secteur privé. Des principes équitables régissant les contrats entre les administrations et les entreprises, eux-mêmes basés sur une famille de droit où ces principes sont mis en œuvre au quotidien sur des milliers de PPP. Quel cadre législatif et institutionnel pour faciliter le flux des Concessions et PPP en Afrique Francophone ? Etat des lieux (2)

31  L’existence de nombreux projets ayant connu des fortunes diverses au cours de ces dernières décennies notamment pour les concessions PPP dans les secteurs de l’eau, de l’électricité et des transports  Conclusion: Sur la base des expériences apprises tant au niveau international que dans la région, il apparaît qu’un terreau fertile existe déjà en Afrique Francophone pour faciliter la mise en place d’un cadre institutionnel et juridique permettant de réaliser des programmes PPP ambitieux à la hauteur des volontés politiques affichées. Quel cadre législatif et institutionnel pour faciliter le flux des Concessions et PPP en Afrique Francophone ? Etat des lieux (3)

32 32 Frilet - Société d'Avocats Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (1) Les Objectifs Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (1) Les Objectifs  Une loi cadre qui définit les principes communs à l’éventail de concessions et PPP possibles dans le secteur des infrastructures publiques et de service public  Une loi cadre voulue et acceptée par l’Etat, les ministères et les autorités publiques et les agences d’exécution  Une loi cadre écrite dans un langage simple et précis permettant d’accélérer la planification et le développement des projets et leur bonne mise en œuvre en pleine transparence  Une loi cadre limitée à 50 à 100 articles annonçant des décrets d’application et précisant les grands principes que ces décrets doivent contenir  Une loi cadre intégrant l’approche méthodologique connue sous le nom de « légistique » et que la doctrine et la pratique françaises et récemment la Banque Mondiale entendent valoriser pour éviter les trop nombreux échecs (voir programme Banque Mondiale Law Justice & Development).

33 33 Frilet - Société d'Avocats Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Première étape Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Première étape Première étape: Evaluation du cadre législatif et réglementaire existant et de sa pratique o Cadre général des investissements, infrastructures publiques et privées : analyse des textes, de leur application et des procédures, étude catégorielle (ex. douanes, fiscalité, contrôle des changes, foncier, environnement, contrats, résolution des litiges, monopoles, droit de la concurrence, réglementation sectorielle) o Analyse de la mise en œuvre pratique : analyse des expériences de projets les plus significatifs, des modalités de fonctionnement et des procédures utilisées par l’Etat, les ministères et les autorités publiques, des conditions de délivrance des autorisations et permis, etc… o Analyse des modalités d’évolutions législatives et réglementaires au cours des 15 dernières années et les tendances futures principalement en matière de protection et garantie des investissements sur le long terme o Analyse de l’ensemble des règles et bonnes pratiques internationales devant être observées pour les projets d’investissement à long terme dans le secteur des infrastructures publiques et minières

34 34 Frilet - Société d'Avocats Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Deuxième étape Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Deuxième étape Deuxième étape:  Identification des principaux enjeux, échanges et feuille de route o Identification des lacunes existantes en matière de protection des investissements, de procédures et de principes généralement admis en matière de concessions et PPP à travers le monde et dans des pays de tradition juridique similaire. o Prise en compte des perceptions des investisseurs internationaux susceptibles d’être les plus intéressés o Rédaction de « concept notes » sur chacun des enjeux (ex. fiscalité, notion de service public, équilibre économique et financier, adaptation du service) en vue d’un processus d’échanges structurés avec l’ensemble des parties prenantes dans le pays ou la région concernée: « concept notes » factuelles assorties de justifications appropriées pour les préconisations exprimées

35 35 Frilet - Société d'Avocats Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Troisième étape Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Troisième étape Troisième étape:  Mise en place d’un processus d’échanges structurés comprenant des experts des principaux ministères amenés à participer aux projets futurs o Identification des différents niveaux d’expertises, des qualifications nécessaires des experts, des secteurs et institutions représentés o Organisation d’un comité ad hoc : acte de mission nécessitant une volonté étatique et gouvernementale affichée o Première réunion du comité consacrée à son statut, à son règlement intérieur et à ses conditions de fonctionnement efficace au regard des objectifs affichés et des « concept notes »: obligations de confidentialité, de présence, de réactivité, de prise de connaissance de tout document, note et autre à l’avance, des opportunités pour s’exprimer et faire valoir des points de vue et des conditions de formulation des synthèses émanant du comité

36 36 Frilet - Société d'Avocats Quatrième étape:  Conclusions initiales du comité, feuille de route et démarches ciblées d’informations et d’échanges additionnels o La feuille de route: synthèse entre les « concept notes » et les délibérations et orientations du comité; prise en compte de questions et de préconisations additionnelles, plan détaillé du projet de loi cadre et directives pour sa rédaction o Mission ciblée d’experts sectoriels pour éclairer le comité et faciliter le processus de rédaction o Mission du comité ou d’experts dans la région ou dans les pays développés pour échanger sur différents niveaux d’expertise législative, réglementaire et pratique Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Quatrième étape Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Quatrième étape

37 Cinquième étape:  Rédaction du projet complet de loi cadre basé sur la feuille de route o Evaluation du projet de loi par le comité o Révision du projet de loi tenant compte des observations du comité o Evaluation du projet de loi par un panel de personnalités qualifiées du monde des concessions et PPP à l’international : juristes, économistes, financiers, environnementalistes, secteur privé, social, organisations multilatérales, etc. o Deuxième révision du projet de loi et synthèse finale avec le comité 37 Frilet - Société d'Avocats Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Cinquième étape Elaboration d’une loi cadre pour les Concessions et autres PPP : Synthèse des retours d’expérience (2) La méthodologie : Cinquième étape

38 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Champ d’application et définitions  Exemples de définitions possibles (projets complexes, droit des contrats publics, intérêt public, service public)  Faut il des définitions? (en général plus d’inconvénients que d’avantages)  Objet  Périmètre  Secteurs  Dispositions d’ordre public  Relations avec le droit de la commande publique  Définition des deux familles concessions et autres PPP Frilet - Société d'Avocats 38

39 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Cadre institutionnel  Unité PPP centrale (statuts, pouvoirs, obligations, décisions, etc.)  Unités PPP sectorielles (statuts, pouvoirs, obligations, etc.)  Comités PPP projets (statuts, pouvoirs, obligations, etc.)  Comités d’évaluation (local, sectoriel, central, pourquoi, etc.)  Autorités de régulation  Régulation contractuelle  Règlement des différends Frilet - Société d'Avocats 39

40 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Préparation des projets  Gouvernance éthique  Conditions d’emploi d’experts et consultants  Procédures de préparation: cadre conceptuel, préfaisabilité, scénario économique et financier  Choix de la forme contractuelle  Décision finale et inscription sur la liste des projets Frilet - Société d'Avocats 40

41 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Mise en concurrence et choix de l’investisseur  Conditions d’organisation de la préqualification ou présélection  Conditions de préparation et contenu du dossier de consultation  Procédures de sélection  Consultation en deux étapes  Dialogue compétitif  Négociation compétitive  Offres spontanées  Recours  Référés: conditions et conséquences Frilet - Société d'Avocats 41

42 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Cadre juridique  Généralités: aspects réglementaires et contractuels  Application du droit des contrats publics  Equilibre économique, définition, conditions d’application et principes de diminution, de répartition ou de prise en charge des risques et opportunités  Droits spécifiques des autorités publiques  Droits spécifiques des investisseurs  Intuitu personae  Statut de la société de projet  Statut juridique des terrains et des actifs  Garanties et droits réels  Droit de l’environnement: EISE et permis  Droit de l’expropriation obligation d’indemnisation et de réinstallation Frilet - Société d'Avocats 42

43 Plan indicatif de la loi cadre (Aide-mémoire)  Liste des clauses contractuelles obligatoires  Liste de base (30 à 40 articles, voir également power point sur le plan type d’un contrat de concession de service public)  Liste additionnelle pour la famille PPP concessions (20 à 30 articles, voir comme précédemment)  Exemple de clauses nécessitant des précisions a minima Clauses tarifs Clauses autorisations et permis Clauses de rendez-vous, de partenariat, de prévention et de règlement des différends Clauses de transparence, de production des comptes et de contrôle Clauses de droit applicable Clauses de résiliation anticipée et conditions d’indemnisation et de règlement des différends par arbitrage Frilet - Société d'Avocats 43

44 Frilet - Société d'Avocats 44 Cas Pratique : Planification et Préparation de Projets (1) - Concession globale service public portuaire (voir fiche description du projet) - Ligne Haute Tension d’Interconnexion Régionale (voir fiche description du projet) 1. Planification et ordre de priorité des Projets (+ d’infos: voir) - critères et formulation d’une politique de développement - la formulation des avantages et limites des PPP - les critères principaux permettant d’envisager le recours aux PPP - les horizons d’une bonne planification - les étapes de la planification - les critères de prioritédes Projets 2. Etapes d’évaluation d’un Projet: ordres de grandeur socio-économiques Cadrage (niveau de précision: environ 70%) - cadrage des besoins - cadrage du service - cadrage de la capacité contributive - cadrage du coût de l’investissement - cadrage des coûts d’exploitation - cadrage des risques, opportunités et rentabilité - cadrage des externalités socio-économiques - cadrage de l’impact sur le budgets publics - cadrage des contingent liabilities - synthèse et éventail des options - cadrage ready for money and public sector comparator

45  3. Pré-faisabilité - choix d’une ou plusieurs options pour la faisabilité - développement ou réorientation des études et analyses d’ordres de grandeur (niveau de précision: 85 à 90%) - préparation du scénario économique de base - préparation d’un scénario économique conceptuel - préparation d’un scénario économique et financier pour le cycle du projet - projet de matrice de risques et opportunités et rédaction schématique des conditions contractuelles qui s’y rapportent - choix de l’option préférée  4. Modèle économique et financier complet - sondage sur l’appétit du marché - sondage sur l’appétit du secteur bancaire et des bailleurs de fonds - préparation d’un projet de scénario économique et financier de base - test de robustesse du scénario au regard de la nature de l’infrastructure, du service et de son évolution, de la capacité contributive et de l’appétit du secteur privé et des bailleurs - adaptation et révision du Projet en tant que de besoin 45 Frilet - Société d'Avocats Cas Pratique : Planification et Préparation de Projets (2) - Concession globale service public portuaire (Voir fiche description du projet) - Ligne Haute Tension d’Interconnexion Régionale (Voir fiche description du projet)

46  5.Décision de proposer le Projet en Concession ou autre PPP - évaluation et validation des différentes étapes du processus - vérification de la bonne intégration du Projet dans la politique de développement des infrastructures de service public - vérification de la priorité par rapport aux autres Projets - prise en compte d’autres considération d’opportunités - tests finaux value for money, public sector comparator, avantages sur marché public - décision d’inscrire le Projet sur une liste de Projets à réaliser en PPP 46 Frilet - Société d'Avocats Cas Pratique : Planification et Préparation de Projets (3) - Concession globale service public portuaire (Voir fiche description du projet) - Ligne Haute Tension d’Interconnexion Régionale (Voir fiche description du projet)

47 Frilet - Société d'Avocats 47 1.Pré-sélection ou pré-qualification 2.Dossier de consultation sur performance 3.Evaluation initiale 4.Echanges structurés (+ d’infos: Dialogue compétitif et négociation compétitive) 5.Sélection finale Cas Pratique : Planification et Préparation de Projets (4) Conditions de sélection de l’investisseur - Concession globale service public portuaire (Voir fiche description du projet) - Ligne Haute Tension d’Interconnexion Régionale (Voir fiche description du projet)