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Printemps 2013 DROIT DE LA CONCURRENCE ET DES RESTRUCTURATIONS DES SOCIÉTÉS 1.

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1 Printemps 2013 DROIT DE LA CONCURRENCE ET DES RESTRUCTURATIONS DES SOCIÉTÉS 1

2 LES RESTRUCTURATIONS LA LOI SUR LA FUSION 2

3 La Loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus) est entrée en vigueur le 1 er juillet Parallèlement à l'adoption de cette loi, le parlement a également adapté des normes en droit fiscal fédéral et en droit international privé. LES RESTRUCTURATIONS – LA LOI SUR LA FUSION CHAPITRE 1: GÉNÉRALITÉS 3

4 Avant la Lfus: La réglementation des restructurations d'entreprises était lacunaire, incomplète et peu flexible. Nombre limité de restructurations. 1. LA GENÈSE (I) 4

5 1. LA GENÈSE (II) tranformationLa transformation d'une Sàrl en SA était impossible: La fusion entre une SA et une Sàrl en SA était impossible: fusion La scission nétait pas prévue par la loi: scission 5

6 Milieu des années 1990: LOFRC et les offices cantonaux du RC ont admis des opérations sans base légale spécifique, sous certaines conditions telles que: Compatibilité des formes juridiques des sociétés qui fusionnent. Continuité du sociétariat et du patrimoine. Absence d'atteinte aux intérêts directs ou potentiels des créanciers. En 1998: Le TF a admis la transformation d'une Sàrl en SA, en soutenant que la loi contenait une lacune. Malgré ces développements créés par la pratique et la jurisprudence: L'incertitude juridique a persisté (absence de base légale). Certaines formes de restructurations (p.ex: scissions) étaient impossibles. Conséquences très négatives pour la place économique suisse (peu flexible, chère et donc peu attractive pour des investisseurs étrangers). 1. LA GENÈSE (III) 6

7 But de la Lfus: Elargir la palette des possibilités de restructurations. Faciliter l'adaptation des structures juridiques aux besoins de l'économie. La Lfus tient compte de tous les intérêts en présence lors de restructurations: 2. LE BUT (I) 7

8 Révision des règles fiscales: «Neutralité fiscale». P.ex: exonération des impôts directs sur les transferts dactifs Compatibilité avec le Droit européen? Similitudes avec le droit communautaire. Solutions propres au législateur Suisse. P.ex: allègements procéduraux pour les PME 2. LE BUT (II) 8

9 X. SA envisage de céder un de ses immeubles à sa filiale Y SA. Quel instrument juridique pourra-t-elle utiliser? 9 CAS PRATIQUE

10 Art. 1 LFus 3. LE CHAMP DAPPLICATION (I) 10

11 La LFus est applicable lors de l'adaptation des structures juridiques par voie de fusion, de scission, de transformation et de transfert de patrimoine (art. 1 er al. 1 LFus). 3. LE CHAMP DAPPLICATION (II) 11

12 La Lfus se préoccupe principalement de l'entreprise: la forme juridique de la société doit rester au service de celle-ci: La forme juridique ne doit jamais être un obstacle au développement de l'activité économique sous-jacente et doit donc pouvoir être changée ou adaptée librement. P.ex: des entrepreneurs ne devraient pas renoncer à transformer leur Sàrl en SA au motif que les formalités sont trop complexes, alors même quéconomiquement ou stratégiquement une telle opération se justifie. Cette approche diffère de celle pratiquée par le législateur fédéral en matière de droit commercial, puisque celui-ci a normalement tendance à s'intéresser à la forme juridique et accessoirement à l'activité économique de la société. 3. LE CHAMP DAPPLICATION (III) 12

13 X. et Y. SA envisagent de fusionner. Toutes les conditions de cette restructuration sont a priori remplies du point de vue de la LFus. Quelles autres lois devraient éventuellement être prises en compte? CAS PRATIQUE 13

14 En général: Utilisation en pratique de substituts fonctionnels. P.ex: scission LFus et scissions «non» LFus. Fusion: 900 fusions/an. Presque toutes les fusions sont des fusions par absorption (90% entre sociétés de même forme). 75% des fusions simplifiées «intragroupe» (art. 23 al. 1 LFus). Autres types de fusion délaissés: lourdeur procédurale. 5. LES CRITIQUES DE LA LFUS ET LES CHIFFRES (I) 14

15 Scission: Env. 40 scissions/an (3% du nombre de transformations total). Quasi-totalité de scissions par séparation à fin de constitution dune nouvelle société. Autres types de scissions sont anecdotiques: Lourdeur procédurale. Absence dallégements intragroupe. Protection excessive des créanciers: Triple appel. Fourniture de sûretés. Responsabilité subsidiaire solidaire des participants à la scission. 5. LES CRITIQUES DE LA LFUS ET LES CHIFFRES (II) 15

16 Transformations: Env. 350 transformations/an. La plupart sont des Sàrl qui se transforment en SA (croissance des entreprises en question, diminution de la responsabilité des associés en cas de faillite). Transfert de patrimoine: Env. 500 transferts de patrimoine/an. Env. 2/3 des transferts sont opérés dune RI à une SNC/Sàrl/SA. Opération fréquente entre sociétés dun même groupe. Institution concurrente au transfert de patrimoine à titre singulier. Transfert automatique des contrats? 5. LES CRITIQUES DE LA LFUS ET LES CHIFFRES (II) 16

17 X. SA transfère une partie de son patrimoine à Y. SA (appareil de production). Le contrat relatif à lentretien des machines, conclu entre lentreprise assurant lentretien des machines et X. SA, passe-t-il à Y. SA? 17 CAS PRATIQUE

18 18 CAS PRATIQUE Maxime est actionnaires de Morris SA. Super SA et Morris SA fusionnent (Morris SA est absorbée par Super SA). Quadvient- il de la part que Maxime possède dans Morris SA?

19 La fusion: Réunion juridique de deux ou plusieurs sujets juridiques en un seul, par voie de succession à titre universel. Transfert du patrimoine du sujet transférant s'effectue sans liquidation les propriétaires du sujet transférant reçoivent en échange de leurs parts sociales ou de leurs droits de sociétariat des parts sociales ou des droits de sociétariat de l'entité reprenante. CHAPITRE 2: LA FUSION 1. GÉNÉRALITÉS 1.1. DÉFINITION (I) 19 Transfert de titres de X. SA Transfert de titres de Y. SA

20 3 éléments constitutifs: Disparition de la société transférante (art. 3 al. 2 LFus). Transfert du patrimoine de la société transférante (art. 22 LFus). Continuité du sociétariat (art. 7 LFus): Les associés de la société transférante deviennent actionnaires de la société reprenante. Fusions proprement dites (art. 3 – 28 Lfus): Fusion par absorption. Fusion par combinaison DÉFINITION (II)

21 Fusion «LFus» Quasi-fusion: Quasi-fusion = remise des droits de participations par des associés d'un sujet à un autre sujet contre remise de droits de participation du sujet acquéreur. Pas de réunion juridique des deux sujets concernés DISTINCTIONS (I)

22 P.ex: X est actionnaire unique de A SA. Il décide de vendre l'entier de ses actions à B SA, qui est détenue par un actionnaire unique Y, pour un prix de 100. En échange, Y vend à X 50% de ses droits de participation dans B SA pour un prix de 100, à supposer que la valeur de A SA et B SA soit semblable. A SA devient ainsi une filiale de B SA, qui est détenue par X et Y DISTINCTIONS (II) Actionnaire unique Valeur du titre = 100 Actionnaire unique Valeur du titre = 100 Transfert 100% des titres de X SA Transfert 50% des titres de Y SA Y X Actionnaires de B. SA à 50% chacun B. SA actionnaire de A. SA 1 2 X Y

23 Fusion «LFus» Pseudo-fusion: Pseudo-fusion = Transfert du patrimoine du sujet transférant au sujet reprenant par voie de transfert de patrimoine (art. 69 LFus) ou dapport en nature. contre Remise de droits de participation – nouvellement créés par augmentation du capital - du sujet reprenant. Disparition du sujet transférant (dissolution et liquidation) DISTINCTIONS (III)

24 P.ex: X est actionnaire unique de A SA. A SA conclut un contrat de transfert de patrimoine avec B SA pour une somme de 100. B SA augmente ensuite son capital et donne les nouvelles actions qui ont une valeur de 100 à X. A SA est dissoute et liquidée DISTINCTIONS (IV) Actionnaire unique X Y Transfert du patrimoine de A SA, valeur de Transfert de titres de Y SA, valeur de 100 Y X Actionnaires de B. SA LIQUIDEE 2

25 FONCTIONS Fusions: but économique. BUT des fusions de sociétés n'appartenant pas à un même groupe Synergies économiques, effets de rationalisation et taille critique. BUT des fusions internes à un groupe de sociétés Réorganisation du groupe, assainissement en cas de surendettement.

26 26 CAS PRATIQUE RBS SA est une banque à la stratégie conquérante, souhaitant augmenter ses parts de marché. En accord avec les dirigeants de la banque BBB, un contrat de fusion est passé et cette dernière est absorbée. Illustrez cette restructuration par un (des) schéma(s) aussi simple(s) que possible, permettant de comprendre le cours des événements. Quadvient-il de la société BBB SA dans le cadre de cette fusion? Que peuvent recevoir les actionnaires de BBB SA dans le cadre de cette fusion?

27 27 CAS PRATIQUE Les fabricants de montres OWC et Schwatz constatent quils sont complémentaires à de nombreux égards, dont notamment du point de vue de leurs marchés géographiques, de leur technologie et de leurs produits. Ils décident donc de fusionner, en vue de constituer une nouvelle société commune. Illustrez cette restructuration par un (des) schéma(s) aussi simple(s) que possible, permettant de comprendre le cours des événements. Quadvient-il des sociétés OWC-Montres SA et Schwatz & fils SA dans le cadre de cette fusion? Que peuvent recevoir les actionnaires de OWC-Montres SA et Schwatz & fils SA dans le cadre de cette fusion?

28 La fusion par absorption (art. 3 al. 1 let. a LFus): 1.Une société existante avant l'opération de fusion reprend l'ensemble du patrimoine d'un (ou plusieurs) sujet(s) transférant(s). 2.Des droits de participation dans la société reprenante sont octroyés aux associés de la société transférante. 3.La société transférante est dissoute LES DISPOSITIONS GÉNÉRALES 2.2. TYPES DE FUSION (I) 1 DISSOUTE 2

29 fusion par combinaison (art. 3 al. 1 let. b LFus): 1.Deux (ou plusieurs) sociétés transférantes cèdent l'ensemble de leur patrimoine à une société reprenante nouvelle. 2.Les droits de sociétariat de la société nouvelle sont répartis entre les associés des sociétés transférantes. Les sociétés transférantes sont dissoutes LES DISPOSITIONS GÉNÉRALES 2.2. TYPES DE FUSION (II) 1 DISSOUTE 2

30 art. 4 LFus: LES FUSIONS AUTORISÉES

31 31 CAS PRATIQUE La société Aouch SA a fait faillite et est sur le point dentrer en phase de liquidation. La société Gold SA est intéressé par Aouch SA, en ce sens que les activités et la clientèle de cette dernière présente dintéressantes synergies avec les siennes. Gold SA pourrait-elle encore à ce stade «sauver» Aouch SA à laide dun mécanisme LFus? Si oui, comment? Quel avantage une telle opération peut-elle avoir du point de vue des créanciers? Le conseil dadministration de Aouch SA peut-il décider seul de renoncer à la liquidation?

32 CAS PARTICULIERS LA FUSION DUNE SOCIÉTÉ EN LIQUIDATION (I) En principe lorsquune société a été dissoute (par décision de lAG, faillite ou décision judiciaire), elle entre en LIQUIDATION. Mais: Art. 5 LFus: une société en liquidation peut, à certaines conditions, participer à une fusion. La société en liquidation peut fusionner uniquement: Si elle agit en tant que société transférante. Si son AG le décide ou si ses statuts le prévoient ou encore si le préposé au RC le décide. Si elle intervient avant la répartition des actifs entre les associés (protection des créanciers). Si lorgane supérieur de direction a remis une attestation selon laquelle la répartition de l'actif n'a pas encore commencé au RC.

33 LA FUSION DUNE SOCIÉTÉ EN LIQUIDATION (II) 33 Fusion par combinaison Fusion par absorption NB: la société en liquidation peut être seulement transférante

34 LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN CAS DE PERTE DE CAPITAL OU DE SURENDETTEMENT (I) Art. 6 LFus: Autorise la fusion de sociétés en difficulté financière: Opération possible en tant que société transférante ou reprenante. Conditions strictes (protection des créanciers et des associés minoritaires).

35 LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN CAS DE PERTE DE CAPITAL OU DE SURENDETTEMENT (I) 35 Fusion par combinaison Fusion par absorption NB: la société en difficultés peut être transférante (schéma) OU reprenante

36 RAPPEL DES NOTIONS DE PERTE EN CAPITAL ET DE SURENDETTEMENT (I) Perte en capital: Il ressort du dernier bilan que la moitié du capital-actions ou du capital social et des réserves légales n'est plus couverte (art. 6 al. 1 LFus, 725 al. 1 CO).

37 RAPPEL DES NOTIONS DE PERTE DE CAPITAL ET DE SURENDETTEMENT (II)

38 RAPPEL DES NOTIONS DE PERTE DE CAPITAL ET DE SURENDETTEMENT (II) Surendettement: Il ressort du bilan que les actifs ne permettent pas de couvrir les dettes de la société: Droit de la SA (art. 725 al. 2 CO) et de la Sàrl (art. 817 al. 1 CO): l'obligation d'aviser le juge du surendettement naît lorsque la situation ressort aussi bien du bilan d'exploitation que du bilan de liquidation. En matière de fusion, il faut se baser sur les valeurs qui ressortent du bilan d'exploitation dans la mesure où la fusion a pour but d'assainir la société et de lui permettre de continuer son activité.

39 RAPPEL DES NOTIONS DE PERTE DE CAPITAL ET DE SURENDETTEMENT (II)

40 La société Stress SA est surendettée. Elle se met daccord avec Zen SA sur le principe dune fusion. Néanmoins, sachant que Zen SA: Ne souhaite pas assainir Stress SA et Ne possède pas les fonds propres librement disponibles permettant de couvrir le découvert et le surendettement de Stress SA; Une telle fusion est-t-elle tout de même possible? Si oui, à quelles conditions? 40 CAS PRATIQUE

41 Conditions: 1.Avant la fusion: la société PEUT préalablement être ASSAINIE CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (I)

42 2.A. Fonds propres librement disponibles en suffisance: Si un assainissement nest PAS opéré, il faut respecter les conditions de lart. 6 LFus: L'autre société qui participe à la fusion doit disposer de fonds propres librement disponibles équivalant au montant du découvert ou du surendettement: Font partie des FP librement disponibles: Tous les fonds de la société qui peuvent être librement distribués. Donc exclusion: Du capital-actions (ou capital social) Des réserves légales (art. 671 CO; pour autant qu'elles ne dépassent pas la moitié du capital- actions, art. 671 al. 3) Des réserves pour actions propres (art. 671a CO) Des réserves de réévaluation (art. 671b CO) Des réserves statutaires (art. 672 CO; si celles-ci sont affectées à un usage autre que le versement de bénéfices). Cette règle est justifiée par le fait que les fonds propres librement disponibles n'assument pas une fonction de garantie à l'égard des créanciers et quils peuvent par conséquent être affectés aux éventuels besoins dassainissement CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (II)

43 CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (III) FP dispo équivalents au découvert + surendettement de la société en difficulté = 700.-

44 2.B. Postposition de créances: Si un assainissement nest PAS opéré, il faut respecter les conditions de lart. 6 LFus: La fusion d'une société en difficulté peut également être opérée si des créanciers des sociétés participant à la fusion acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celle des autres (post-position) (art. 6 al. 1 LFus). Le montant des créances postposées doit être au moins équivalant au montant du découvert, respectivement du surendettement. Solution similaire à celle de l'art. 725 al. 2 CO (permet d'éviter l'avis obligatoire au juge en cas de surendettement, lorsque des créanciers consentent à une postposition de leurs créances à hauteur de l'insuffisance de l'actif) CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (IV)

45 CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (V) Postposition (art. 6 al. 1 LFus, 725 al. 2 CO): Renonciation provisoire par certains créanciers à lexigibilité de leurs créances et acceptation irrévocable que leurs créances soient placées à un rang inférieur par rapport à toutes les autres créances dont est débitrice la société.

46 3.Attestation du réviseur: Un expert-réviseur agréé doit attester que les conditions fixées à lart. 6 l'al. 1 (la postposition ou la couverture du découvert par des fonds librement disponibles) sont remplies. La notion d'expert-réviseur agréé est la même que celle prévue à l'art. 727b CO. L'organe de direction ou d'administration doit présenter cette attestation à l'office du RC pour que ce dernier procède à l'inscription de la fusion CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (V)

47 Condition des FP librement disponibles en suffisance Récapitulatif des conditions: CONDITIONS MATÉRIELLES POUR AUTORISER LA FUSION DE SOCIÉTÉS EN DIFFICULTÉ (VI) Société en difficulté Assainissement Fusion effectuée aux conditions ordinaires Pas dassainissement Fusion effectuée aux conditions de lart. 6 al. 1 LFus Condition de la post-position de créances Attestation du réviseur

48 Pas de dispense daviser le juge en cas de surendettement (art. 725 al. 2, art. 817 et 903 CO). Mais: Le juge peut ajourner la faillite en application de l'art. 725a CO sur requête des organes de la société, pour autant que la fusion laisse entrevoir des perspectives d'assainissement RELATION AVEC LES RÈGLES DE LA FAILLITE Doutes sérieux du CA quant à surendettement Bilan intermédiaire(évaluation à valeur dexploitation) Aucun surendettement Aucune autre obligation à la charge du CA Surendettement Bilan (évaluation à valeur de liquidation) Aucun surendettement Aucune obligation davis au juge à la charge du CA Surendettement confirmé Avis au juge

49 La société Zède SA est en difficultés. Son passif affiche CHF de fonds étrangers et CHF de fonds propres. Par ailleurs, lactif social nest plus que de CHF Les dirigeants de Zède SA souhaitent effectuer une fusion à des fins dassainissement avec la société Ygrec SA. 1.Dans quelle situation la société se trouve-t-elle? 2.De combien de fonds propres la société Ygrec SA doit-elle disposer au minimum pour que la fusion soit possible? 3.Si Ygrec SA ne dispose pas de suffisamment de fonds propres, Zède SA pourrait-elle procéder autrement pour réaliser la fusion escomptée? 49 CAS PRATIQUE

50 1.Zède SA est en situation de surendettement (art. 725 al. 2 CO). 2.Ygrek SA doit disposer dau moins CHF de fonds propres librement disponibles pour une telle fusion: 50 SOLUTION CAS PRATIQUE FP dispo équivalents au découvert + surendettement de Zède SA = MINIMUM.- Bilan de Zède SA Bilan de Ygrec SA

51 3.La fusion à des fins dassainissement serait également possible si Zède SA parvient à convaincre une partie de ses créanciers de post-poser leur créance: Il faudrait quun montant de CHF de créances soit post-posé. 51 SOLUTION CAS PRATIQUE

52 Etape précédent la conclusion du contrat de fusion entre sociétés nappartenant pas au même groupe: Négociations Lettres dintentions (cadre de la négociation, confidentialité) LA PROCÉDURE DE FUSION 3.1 LES CONTRAT ET RAPPORT DE FUSION ETAPES AVANT LE CONTRAT DE FUSION

53 Parties au contrat: Les sociétés qui fusionnent. Contrat: Conclu par lorgane supérieur de direction ou de gestion (p.ex: dans les SA: le CA) (art. 12 al. 1 LFus): Compétence intransmissible. Décision prise à la majorité. Approuvé par lAG ou les associés (art. 12 al. 2 LFus): = décision de fusion (art. 18 LFus). Délai de 30 jours pour la consultation (art. 16 LFus) (forme écrite, 12 al. 2 LFus). Majorité qualifiée requise (art. 18 LFus) LA CONCLUSION DU CONTRAT DE FUSION

54 LE CONTRAT DE FUSION (I) Fusion = transaction volontaire fondée sur un contrat. Le contrat: Désigne Les parties à la transaction et leur rôle Définit les obligations de chaque partie: Transfert du patrimoine de la société transférante à la société reprenante. Contre-prestation des associés de la société transférante en échange de leurs parts dans cette dernière.

55 Morrisson SA et Stanislas SA souhaite fusionner. Quelles indications devront impérativement figurer dans leur convention? 55 CAS PRATIQUE

56 Eléments objectivement nécessaires (sous peine de nullité) (art. 13 al.1 LFus): Identité des parties (art. 13 al. 1 let. a LFus): Raison de commerce des sociétés participant à la fusion, numéro didentification. Indications relatives à la contre-prestation de la société reprenante (art. 13 al. 1 let. b à f LFus): Droits ou parts sociales, soulte, dédommagement, prix de rachat de bons de jouissance. Rapport déchange. Indication de la date à laquelle rétroagit la fusion (art. 13 al. 1 let. g LFus). Désignation des éventuels associés indéfiniment responsables (art. 13 al. 1 let. i LFus) LE CONTRAT DE FUSION (II)

57 57 Eléments relativement nécessaires. P.ex: Indications relatives aux avantages particuliers reçus par les membres d'un organe de direction ou d'administration (art. 13 al. 1 let. h LFus): But de transparence des prestations extraordinaires en relation avec la fusion (compris dans le coût global de la fusion). Avantages particuliers: Prestations ayant une valeur économique qui dépasse les honoraires et salaires convenus. Annexes au contrat: Bilan de la fusion. Statuts de la société reprenante LE CONTRAT DE FUSION (III)

58 Le Rapport de fusion doit être: Rédigé par les organes supérieurs de direction ou d'administration de chaque société qui participe à la fusion (art. 14 al. 1 LFus). Rédigé de manière commune ou distincte pour les actionnaires/associés de chaque société. Mis à disposition des actionnaires ou associés 30 jours avant la décision fusion (art. 16 LFus). But du rapport de fusion: Expliquer aux associés et autres intéressés les motifs et les conséquences de la fusion (aspects juridiques/économique) LE RAPPORT DE FUSION (I)

59 Le Rapport doit commenter: Les buts et conséquences de la fusion (art. 14 al. 3 let. a LFus): Stratégie? Motifs économiques et juridiques. Opportunités/risques. Conséquences particulières pour les associés (art. 14 al. 3 let. g et h LFus): Nouvelles obligations/responsabilités des associés après la fusion. Conséquences pour les travailleurs (art. 14 al. 3 let. i LFus): Suppressions /déplacements de postes doit être indiqué. Plan social. Conséquences pour les créanciers (art. 14 al. 3 let. j LFus): Augmentation/réduction du risque d'insolvabilité. Garanties particulières envisagées afin de protéger les créanciers LE RAPPORT DE FUSION (II)

60 Mentions relatives au contrat de fusion (art. 14 al. 3 let. b LFus): Le rapport doit décrire les éléments essentiels du contrat (transfert de patrimoine, la disparition de la société transférante et la contre-prestation à remettre en échange des parts sociales de cette dernière): Rapport d'échange (art. 14 al. 3 let. c à e LFus). Le rapport de fusion doit: Mentionner la contre-prestation remise aux associés (droits de sociétariat ou parts sociales, soulte, dédommagement). Expliquer les raisons juridiques ou économiques ayant conduit au choix de ce mode d'échange. Présenter une évaluation des sociétés. Exposer les méthodes de calcul du rapport d'échange. Augmentation de capital (art. 14 al. 3 let. f LFus). Le rapport doit: Mentionner l'éventuelle augmentation de capital de la société reprenante nécessaire à l'accomplissement de la fusion LE RAPPORT DE FUSION (III)

61 Autorisations administratives (art. 14 al. 3 let. k LFus): Le rapport doit indiquer si la fusion est soumise à l'approbation de la ComCo ( dépassement des valeurs limites de la Loi sur les cartels) ou de la FINMA ( fusion bancaire). Renonciation possible au rapport de fusion pour: Les PME (art. 2 lit. e LFus) si accord de tous les associés (art. 14 al. 2 LFus). Fusion intra-groupe (art. 24 al. 1 LFus, procédure simplifiée) LE RAPPORT DE FUSION (IV)

62 LAUGMENTATION DU CAPITAL OU LA FONDATION LAUGMENTATION DE CAPITAL EN CAS DE FUSION PAR ABSORPTION (I) En principe, lors de la fusion par absorption: Les associés de la société transférante reçoivent des actions/droits de sociétariat de la société reprenante. Cela implique: Une augmentation de capital de la société reprenante (art. 7 al. 1 LFus). Augmentation moindre, voire pas indispensable: Si la société détient ses propres titres. Si les sociétés qui fusionnent appartiennent à la même personne (hyp. Art. 23 al. 1 lit. b LFus). Augmentation ordinaire/autorisée selon les règles ordinaires de 650 ss CO. 1 2 AUGMENTATION DE CAPITAL DE «B. SA»

63 Spécificités LFus en matière daugmentation du capital: Augmentation autorisée: Pas de limite maximale daugmentation (art. 9 al. 2 LFus 651 al. 2 CO). Dispositions concernant les apports en nature pas applicables (art. 9 al. 2 LFus 651 al. 2 CO). Suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires de la société reprenante (art. 652b CO): Juste motif au sens de lart. 652b al. 2 CO LAUGMENTATION DE CAPITAL EN CAS DE FUSION PAR ABSORPTION (II)

64 Fusion par combinaison: Implique la constitution dune nouvelle société. Les sociétés qui fusionnent lui transfèrent leurs patrimoines actifs et passifs. Fondation soumise aux règles ordinaires du CC et CO applicables à la forme de société choisie (art. 629 ss CO pour la SA; art. 777 ss pour la Sàrl; etc.). SAUF: Règles relatives au nombre de fondateurs. Règles sur les apports en nature (protection des créanciers LFus suffisante) LA FONDATION DUNE NOUVELLE SOCIÉTÉ EN CAS DE FUSION PAR COMBINAISON 1 2 FONDATION DE «C. SA»

65 Il est indispensable de connaître l'état du patrimoine des sociétés qui fusionnent au moment de la conclusion du contrat (en particulier: situation comptable de la société transférante): Fiction de rétro-action de la fusion (art. 13 al. 1 let. e et g). Exigences « dactualité » du bilan de clôture (art. 11 LFus): Bilan établi moins de 6 mois avant la conclusion du contrat de fusion. Absence de modification importante dans le patrimoine des sociétés concernées. Si ces exigences ne sont pas remplies (date de clôture > 6 mois): bilan intermédiaire (effectué avec des allègements : Allègements pour létablissement intermédiaire art. 11 al. 2 let. a et b LFus) LE BILAN DE FUSION ET LE BILAN INTERMÉDIAIRE Moment de rétroaction de la fusion. Conclusion du contrat. Période de 6 mois durant laquelle 1) un bilan de clôture ou intermédiaire à dû être établi ET 2) aucune modification du patrimoine des sociétés nest intervenue. t

66 Lexamen de la fusion (art. 15 LFus): A pour but la Protection des associés (minoritaires). Concerne les sociétés capitaux. SAUF: Fusions intra-groupe (24 al. 1 LFus). PME [15 al. 2 LFus). Nécessite la désignation par LES sociétés dun réviseur commun OU séparé. Impose au réviseur de vérifier: La conformité des contrat de fusion/rapport de fusion/bilan au exigences légales (notamment les art. 11 à 14 LFus). Ladéquation de la contre-prestation et du rapport d'échange (art. 15 al. 4 let. b LFus). Ladéquation des méthodes d'évaluation sur lesquelles est fondé le rapport d'échange (art. 15 al. 4 let. c à e LFus). Loctroi aux associés de la société transférante de leur contre-prestation La société reprenante a-t-elle augmenté son capital d'une manière suffisante (fusion par absorption. Art. 15 al. 4 let a LFus) ? Les parts sociales de la société nouvellement constituée sont-elles disponibles (fusion par combinaison)? Prend la forme dun Rapport écrit (art. 15 al. 4 LFus), mis à disposition des associés pendant les 30 jours précédent la décision de fusion (art. 16 al. 1 let. c LFus) VÉRIFICATION DU CONTRAT DE FUSION ET DU RAPPORT DE FUSION.

67 LE DROIT DE CONSULTATION Le droit de consultation: Permet aux associés de se faire une opinion sur la fusion. Concerne les associés des sociétés qui fusionnent. SAUF: Fusion simplifiée de sociétés détenues par le même actionnaire (art. 24 al. 1 LFus). PME si accord de tous les associés (art. 16 al. 2 LFus). Intervient pendant les 30 jours qui précèdent la prise de décision par lAG du/des (art. 16 al. 1 LFus): Contrat de fusion. Rapport de fusion. Rapport de révision. Documents comptables des 3 derniers exercices. Bilan intermédiaire (sil y en a un). Documents des deux sociétés consultables par les associés des deux sociétés.

68 Les sociétés Braun AG et Grün AG ont passé un contrat de fusion qui doit être soumis à leurs associés respectifs. Or avant la décision de ces derniers, Braun AG décide de vendre lun des deux immeubles quelle possède. Cet événement peut-il avoir une influence sur le déroulement de la fusion? Si oui, laquelle? 68 CAS PRATIQUE

69 LA MODIFICATION DU PATRIMOINE 69 Conclusion du contrat. Période durant laquelle une modification des patrimoines de lune ou lautre société doit être annoncée à lautre société. t Approbation de lAG (vote sur le contrat de fusion) En cas de modification du patrimoine survenues entre la conclusion du contrat et l'approbation par lAG: La société concernée doit transmettre l'information aux autres sociétés participant à la fusion (art. 17 al. 1 LFus). Les sociétés qui fusionnent examinent si (s): Le contrat doit être adapté Il doit être renoncé à la fusion La fusion peut avoir lieu sans modification du contrat (art. 17 al. 2 LFus): Dans ce cas, les organes supérieurs d'administration ou de direction des sociétés qui fusionnent doivent présenter à lAG les raisons de leur décision.

70 La décision de fusion (= approbation par lAG/les associés du contrat de fusion, art. 18 LFus): Concerne toutes les fusions. SAUF: Fusions simplifiées (art. 23 et 24 LFus). Doit être prise: Par lorgane suprême. Selon des majorités spécifiques selon lentité dont il sagit (art. 18 al. 1 et 2 LFus). Doit faire lobjet dun acte authentique (art. 20 LFus) LA DÉCISION DE FUSION

71 Linscription au RC de la fusion: Incombe à l'organe supérieur de direction ou d'administration des sociétés qui fusionnent (art. 21 al. 1 LFus. Voir art. 128 ss ORC). A un effet constitutif. Permet à la fusion de déployer ses effets dès le jour de l'inscription (art. 22 al. 1 LFus) Transfert de par la loi de l'ensemble des actifs et passifs de la société transférante à la société reprenante. La fusion sera ensuite publiée dans la FOSC (art. 931 al. 1 CO) LINSCRIPTION AU REGISTRE DU COMMERCE Société transférante: Société reprenante:

72 72 4. LA PROCÉDURE SIMPLIFIÉE 4.1 LES CONDITIONS (I) Maman SA Fille SA Maman SA Détention de 100% des titres La procédure simplifiée: Est prévue en cas dabsence de risque datteinte aux droit des associés, cest-à-dire en cas de fusion: Entre Mère-Fille (upstream merger): SEULEMENT SI la société mère détient l'entier du capital de la société fille (art. 23 al. 1 let. a LFus). Cas implicitement visé par la loi: fusion par absorption. fusion fille-mère (downstream ou reverse merger) procédure ordinaire.

73 Entre sociétés-sœurs (side step merger): SEULEMENT SI la société mère commune détient l'ensemble de leur capital (art. 23 al. 1 let. b LFus) LES CONDITIONS (II) Maman SA Fille1 SA Fille2 SA Détention de 100% des titres Maman SA Fille SA Détention de 100% des titres

74 Entre sociétés intégralement détenues par le même actionnaire ou par des actionnaires liés par un contrat: Entre une société reprenante ne détenant pas l'ensemble du capital, mais au moins 90 % des parts sociales conférant droit de vote de la société de capitaux transférante: SEULEMENT SI les conditions de l'art. 23 al. 2 LFus sont respectées. NB: allégements de la procédure de fusion seront plus limités (voir art. 24 al. 2 LFus) LES CONDITIONS (III) Convention A. SA Détention de 100% des titres B. SA Détention de 100% des titres Convention C. SA Détention de 100% des titres

75 LES ALLÈGEMENTS (I) Allègements (art. 24 al. 1 LFus): Contenu du contrat simplifié. Possibilité de renoncer à lapprobation du contrat par lAG: Pas de décision de fusion. Pas de procédure de consultation préalable. Possibilité de renoncer au rapport de fusion. Allègement de la procédure de vérification par le réviseur. Porte uniquement sur: Le bilan L'adéquation du rapport d'échange Subsistent donc les étapes suivantes: L'établissement du bilan de fusion Le contrat de fusion La vérification du bilan et du rapport d'échange par un réviseur. La soumission de la fusion à la représentation des travailleurs. Les éventuelles mesures de protection des créanciers.

76 LES ALLÈGEMENTS (II) Cas de fusions simplifiées avec associés minoritaires (détention de plus de 90%) (art. 24 al. 2 LFus): Les allégements sont semblables. MAIS: Pas de renonciation possible à: L'indication du rapport d'échange dans le contrat et le, cas échéant, du montant de la soulte. A la vérification du contrat et du bilan de fusion. Au droit de consultation des associés qui doit être accordé au moins 30 jours avant la réquisition d'inscription de la fusion au RC.

77 Les PME participant à une fusion bénéficient d'allégements procéduraux SI l'ensemble des associés y consent. Les PME sont les sociétés qui cumulativement (art. 2 lit. e LFus): Ne sont pas débitrices d'un emprunt par obligations. Ne sont pas cotées en bourse. N'ont pas dans les deux exercices précédant la fusion dépassé deux des trois valeurs suivantes: Un total de bilan de plus de CHF 20 millions. Un chiffre d'affaires de CHF 40 millions. Un effectif moyen annuel de 200 emplois à plein temps. Les allègements permettent de renoncer: Au rapport de fusion (art. 14 al. 2 LFus). A la vérification du contrat et du bilan de fusion (art. 15 al. 2 LFus). Au droit de consultation des associés (art. 16 al. 2 LFus) LE CAS PARTICULIER DES PME

78 78 5. TABLEAU RÉSUMANT LES DIFFÉRENTES ÉTAPES DES PROCÉDURES DE FUSION

79 Les effets de la fusion: Transfert du patrimoine (droits et obligations) de la société transférante à la société reprenante (art. 22 LFus). Disparition de la société transférante (art. 21 al. 3 LFus). Octroi dun droit aux associés de recevoir une contreprestation conforme au contrat de fusion. Naissance des effets: Au moment de linscription au RC art. 22 al. 1 LFus). SAUF: Obligation de notifier selon LCart: effets civils suspendus pendant la procédure dautorisation (art. 22 al. 1 LFus qui réserve l'art. 34 LCart) Linscription ne peut être requise avant lautorisation (art. 128 ORC). Cas spécial des associations non inscrites au RC: Effets de la fusion dès la décision prise par lensemble des associations LES EFFETS JURIDIQUES

80 Le principe de la continuité du sociétariat (voir art. 7 LFus): A pour but: Dassurer que la fusion n'aura pas pour conséquence la sortie ou l'exclusion des associés de la société transférante. De maintenir la position des associés des sociétés fusionnantes. Vise principalement: Les titulaires d'actions. Les titulaires de bons de participation ou de bons de jouissance. Les associés de SNC ou SC. Les associés de Sàrl. Les coopérateurs titulaires de parts sociales LA PROTECTION DES ASSOCIÉS 7.1 LE PRINCIPE DE LA CONTINUITÉ DU SOCIÉTARIAT (I)

81 Caracas Sàrl et Michel, Fiaux et Cie vont fusionner. Les associés de cette dernière ne disposent pas à proprement parler de parts sociales à «échanger» avec Caracas Sàrl. A quoi les associés de Michel, Fiaux et Cie ont-il droit? 81 CAS PRATIQUE

82 Le rapport déchange (art. 7 LFus): Doit être fondé sur (art. 7 al. 1 LFus): La valeur du patrimoine des sociétés qui fusionnent. La répartition des droits de vote. Toutes les autres circonstances pertinentes. Est souvent complété par une soulte. Si les associés de la société transférante ne disposent pas de parts sociales: Droit à au moins une part sociale lors de la reprise de leur société par une société de capitaux (art. 7 al. 3 LFus) LE PRINCIPE DE LA CONTINUITÉ DU SOCIÉTARIAT (II)

83 83 CAS PRATIQUE M. Resist détient 5% du capital de Milk SA. Cette dernière va fusionner avec la société Water SA, qui absorbera Milk SA. Or les associés majoritaires de Milk SA (93% des parts sociales) voient beaucoup davantages dans cette fusion et se prononceront en faveur de celle-ci. M. Resist, actionnaire depuis les débuts de Milk SA et véritable trublion lors des décisions sociales importantes, ne lentend pas de cette oreille et souhaite sopposer à cette fusion. M. Resist risque-t-il de perdre ses parts sociales dans le cadre de cette fusion?

84 Le contrat de fusion: Peut prévoir un droit d'option entre la continuité du sociétariat et le dédommagement (art. 8 al. 1 LFus). Peut prévoir uniquement un dédommagement (art. 8 al. 2 LFus) SI: La décision de fusion recueille l'approbation de 90 % au moins des associés de la société transférante qui disposent d'un droit de vote (art. 18 al. 5 LFus). = possibilité pour des actionnaires qui détiennent au moins 90 % des droits de vote d'écarter des actionnaires minoritaires qui posséderaient moins de 10 % des droits de vote. = «Squeeze-out». Le dédommagement: versé uniquement avec des fonds propres librement disponibles. En cas de violation de l'égalité de traitement entre actionnaires: Les actionnaires lésés qui peuvent demander au juge: Un examen du rapport d'échange La fixation dune soulte adéquate (limite de 10 % de la valeur réelle des parts sociales pas applicable, art. 105 LFus) attribuées, conformément à l'art. 105 LFus. Un examen du dédommagement LE DÉDOMMAGEMENT

85 85 CAS PRATIQUE Les sociétés WIN SA et LOOSE SA sont sur le point de fusionner. WIN SA va absorber LOOSE SA. 10% des actionnaires de LOOSE SA bénéficient de droits de vote privilégiés. Or cette catégorie de titres nexiste pas chez WIN SA. Les actionnaires privilégiés pourront-il exiger quelque chose de plus que des actions ordinaires au sein de WIN SA ou sont-il condamnés à être traités comme des détenteurs de titres «ordinaires»?

86 Les cas particuliers (art. 7 al. 4 à 6 LFus): Droits spéciaux attachés aux droits de sociétariat (p.ex: droits de vote privilégié) (art. 7 al. 5 LFus): Doivent être remplacés par des droits équivalents ou Faire l'objet d'un dédommagement. Parts sans droit de vote (bons de participation) doivent être remplacées par (art. 7 al. 4 LFus): Des parts équivalentes. Des parts avec droit de vote. Bons de jouissance doivent être remplacées par (art. 7 al. 6 LFus): Des droits équivalents. De se faire racheter leurs droits par la société à leur valeur réelle au moment de la conclusion du contrat de fusion DROITS SPÉCIAUX, BONS DE PARTICIPATION ET BONS DE JOUISSANCE

87 87 CAS PRATIQUE (I) – ATF 135 III 603 = JT 2011 II 380 Faits: A). X SA est actionnaire majoritaire de Y. SA et souhaite prendre son contrôle complet. Le : OPA aux actionnaires minoritaires: Prix de CHF pour chaque action nominative dune valeur nominale de 20 francs. Après lexécution de lOPA: X SA détient 92,8% du capital-actions et des droits de vote de Y SA. Le : Z SA (filiale à 100% de X SA) a conclu un contrat de fusion avec Y SA: Fusion par absorption (absorption de Y SA). Dédommagement de CHF (payé par X SA) pour chaque action des actionnaires minoritaires. Le : publication de la fusion dans la FOSC (après décision des AG). B.a) Le , A et B – anciens actionnaires minoritaires – ouvrent action auprès du TC de Schaffhouse contre Z SA et X SA: Ils demandent une augmentation du dédommagement en faveur des actionnaires minoritaires exclus de lancienne Y SA, selon lart. 105 al. 1 er LFus: CHF 50.- de soulte par action (CHF pour A et CHF pour B). Le Z SA a changé sa raison sociale en X Finanz SA. B.b) Le le juge demande à ce que les demandeurs dacquittent dune avance frais de justice de CHF : Recours contre cette ordonnance. Le , le Tribunal supérieur de Schaffhouse a rejette le recours déposé par les demandeurs 1 et 2 contre cette ordonnance. C). Les demandeurs forment un recours en matière civile au TF en requérant que la décision du Tribunal supérieur du soit annulée et quil soit ordonné aux instances précédentes de poursuivre la procédure dexamen selon lart. 105 LFus, sans percevoir davances de frais auprès des demandeurs. Le TF a rejeté le recours en séance publique du 15 septembre 2009.

88 Droit: Si, lors dune fusion, un associé exclu estime que le dédommagement nest pas adéquat: Action en examen des parts sociales (le cas échéant: fixation dune soulte adéquate par le juge, art. 105 al. 1 er LFus).LFus Jugement a effet sur tous les associés ayant le même statut juridique que le demandeur (art. 105 al. 2 LFus) pour éviter que chaque associé ne doive ouvrir action individuellement. Frais de procédure à la charge du sujet reprenant (art. 105 al. 3 LFus). Sauf: Si des circonstances particulières justifient que le juge les mette à la charge du demandeur ( art. 697g al. 1 er CO): Requête manifestement infondée et que le demandeur aurait dû sen rendre compte. Action intentée de mauvaise foi (chantage, nuisance). But art. 105 al. 3 LFus selon TF: Permettre aux associés qui ont perdu cette qualité en violation du principe de la continuité du sociétariat de faire examiner par un juge, en vue de leur indemnisation, le caractère adéquat du dédommagement, sans encourir le risque des frais de justice. MAIS: Selon les constatations de lautorité cantonale, qui lient le TF, les recourants ont acheté leurs actions pendant la procédure dOPA en connaissant le dédommagement prévu par lactionnaire majoritaire (DONC: la réglementation sur les frais de lart. 105 al. 3 LFus nest pas applicable compte tenu de son but): Le TF considère que dans les faits, les demandeurs nont pas acheté des actions pour obtenir la qualité dassocié, mais dans le but de toucher le dédommagement. DONC: les frais imputés aux défendeurs sont justifiés. 88 CAS PRATIQUE (II) – ATF 135 III 603 = JT 2011 II 380

89 Après l'inscription de la fusion au RC, la société reprenante doit: Informer les créanciers des sociétés fusionnantes de leur droit de requérir des sûretés (3x publication dans la FOSC) (art. 25 al. 2 LFus). SAUF: Pour les sociétés financièrement saines (attestation du réviseur nécessaire) L'ensemble des créances connues ou escomptées doivent pouvoir être exécutées au moyen de la fortune disponible (art. 25 al. 2 LFus). Le droit de garantie: Existe uniquement: Pour les créances nées avant la fusion. Si une demande a été faite par les créancier dans les 3 mois qui suivent la fusion (art. 25 al.1 LFus). Si la société ne parvient pas à prouver que la fusion ne compromet pas l'exécution de la créance (art. 25 al. 3 LFus) LA PROTECTION DES CRÉANCIERS 8.1 LA GARANTIE DES CRÉANCES

90 La fusion peut mettre fin à la responsabilité personnelle des associés pour les dettes de la société, lorsqu'elle a lieu entre sociétés de formes juridiques différentes (p.ex: SA reprend un SNC ou SC): Risque de préjudice pour les créanciers de la société transférante. Pour prévenir ce risque: Les anciens associés de la SNC continuent ainsi à répondre des dettes nées avant la publication de la décision de fusion pendant 3 ans à compter de linscription de la fusion au RC (art. 26 al. 1 LFus) LA RESPONSABILITÉ PERSONNELLE DES ASSOCIÉS t Naissance de la créance Décision de fusion Publication de la fusion au RC Exigibilité de la créance Délai de 3 ans au cours duquel répondent personnellement de la créance t Naissance de la créance Décision de fusion Publication de la fusion au RC Exigibilité de la créance Délai de 3 ans au cours duquel répondent personnellement de la créance

91 Les contrats de travail passent directement à la société reprenante (art. 27 al. 1 LFus l'art. 333 CO): Les travailleurs peuvent: S'opposer à ce transfert. Dans ce cas: fin du contrat à l'expiration du délai de congé légal ( délai de congé contractuel). Exiger la garantie de leurs créances issues des rapport de travail (c.f. règles applicables aux créanciers) (art. 27 al. 2 LFus). Les associés de la société transférante qui répondaient sur leur fortune personnelle des dettes avant la fusion: Continuent de répondre des dettes résultant des contrats de travail qui deviennent exigibles jusqu'à la date à laquelle les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou prendront fin si le travailleur s'oppose au transfert (art. 27 al. 3 LFus) LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS 9.1 LE TRANSFERT DES RAPPORTS DE TRAVAIL, LA GARANTIE ET LA RESPONSABILITÉ PERSONNELLE

92 En cas de fusion, chaque société fusionnante est tenue de consulter la représentation des travailleurs (art. 28 al. 1 LFus qui renvoie à l'art. 333a CO). La consultation: Doit avoir lieu: Avant la décision de fusion en cas de procédure ordinaire. Avant l'inscription au RC en cas de procédure de fusion simplifiée. A pour but: De favoriser le dialogue entre employeur et employés. De permettre à ces derniers de formuler des propositions en vue d'atténuer les conséquences négatives sur l'emploi que pourrait avoir la fusion, notamment des licenciements qu'elle pourrait engendrer. Ne peut être ignorée, sous peine dinterdiction dinscription au RC. L'organe supérieur de direction ou d'administration informe lAG du résultat de la consultation lors de la décision (art. 28 al. 2 LFus) LA CONSULTATION DE LA REPRÉSENTATION DES TRAVAILLEURS

93 93 CAS PRATIQUE La société en nom collectif Maurice et Cie a pris un certain nombre dengagements importants. Les associés sont désormais inquiets en raison de la responsabilité personnelle quils encourent pour les dettes de la société. Maurice et Cie est en pourparlers avec Zède SA, en vue dune éventuelle fusion des deux entités. Maurice et Cie et Zède SA peuvent-ils fusionner? Les associés de Maurice et Cie seront-ils encore responsable personnellement en cas de fusion avec Zède SA? Si oui, jusquà quand?

94 La société MAN SA développe et produit des pièces détachées automobiles. En 2006, elle a créé un département de recherche et développement très indépendant du reste de lentreprise, axé sur les nouvelles technologies. Cette année, ce département a achevé le développement dun moteur à air comprimé très prometteur. Or la poursuite de ce projet nécessiterait dimportants investissements. Comment la société MAN SA, qui nest pas cotée en bourse pourrait- elle sy prendre pour attirer des investisseurs sur ce projet en particulier? 94 CAS PRATIQUE

95 La scission: Transfert de toutes ou partie des parts du patrimoine d'une société (société transférante) contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat des sociétés qui reprennent les parts de ce patrimoine (sociétés reprenantes) aux associés de la société transférante (art. 29 LFus). 95 CHAPITRE 3 LA SCISSION 1. GÉNÉRALITÉS 1.1 DÉFINITION

96 Division (art. 29 let. a LFus): La société est dissoute. Son patrimoine est divisé en parts, transférées à deux ou plusieurs autres sociétés: Les associés de la société qui se scinde reçoivent des parts sociales ou des droits de sociétariat des sociétés reprenantes. L'attribution des parts sociales peut se faire de deux manières: 1.Les associés de la société transférante reçoivent des parts sociales ou des droits de sociétariat des sociétés reprenantes de manière égale (division symétrique, art. 31 al. 2 let. a LFus). 2.La scission modifie la répartition des participations des associés de la société transférante: Ceux-ci reçoivent des parts sociales ou des droits de sociétariat de certaines ou de l'ensemble des sociétés reprenantes qui ne sont pas proportionnels à leur participation antérieure (division asymétrique, art. 31 let. b LFus). Le transfert peut se faire aussi bien à: Des sujets existants (augmentation du capital nécessaire) (art. 33 LFus). Des sujets nouvellement créés (art. 34 LFus) TYPES DE SCISSIONS DIVISION (I)

97 DIVISION (II) A. SA (transférante) Détient 50% de… Détient 50% de… B. SA (Reprenante) C. SA (Reprenante) Détient 50% de… Détient 50% de… Détient 50% de…

98 DIVISION (III) A. SA (transférante) Détient 50% de… Détient 50% de… B. SA (Reprenante) C. SA (Reprenante) Détient 100% de… Détient 100% de… NB: la proportion de la détention de titres aurait pu être différente (p.ex: 90% dans B. SA et 10% dans C. SA).

99 Séparation (art. 29 let. b LFus): Transfert dune ou plusieurs parts du patrimoine de la société à une ou plusieurs sociétés reprenantes (préexistantes ou non, art. 33 et 34 LFus). La société qui se scinde continue à exister. La séparation est souvent suivie d'une réduction de capital de la société transférante (art. 32 LFus). Les associés de celle-ci reçoivent des parts sociales ou droits de sociétariat des sociétés reprenantes. Cette attribution peut se faire de deux manières: Les associés de la société transférante conservent leurs participations et reçoivent en sus des parts sociales ou des droits de sociétariat de la ou des société(s) reprenante(s) (séparation symétrique, art. 31 al. 2 let. a LFus). La scission modifie la répartition des participations des associés de la société transférante, ces derniers se voyant attribuer des parts sociales ou des droits de sociétariat de la ou des société(s) reprenante(s), qui ne sont pas proportionnels à leur participation antérieure (séparation asymétrique, art. 31 let. b LFus) SÉPARATION (I)

100 SÉPARATION (II) A. SA (transférante) Détient 50% de… Détient 50% de… A. SA (Transférante) C. SA (Reprenante) Détient 50% de… Détient 50% de… Détient 50% de…

101 SÉPARATION (II) A. SA (transférante) Détient 50% de… Détient 50% de… C. SA (Reprenante) A. SA (Transférante) Détient 100% de… Détient 100% de… NB: la proportion de la détention de titres aurait pu être différente (p.ex: 90% dans A. SA et 10% dans C. SA).

102 LES SCISSIONS AUTORISÉES

103 La scission par voie de séparation Démembrement: Société transférante transfère à la société reprenante un patrimoine: Par la voie d'un transfert de patrimoine. Par la voie d'un apport en nature DISTINCTIONS

104 Buts: Réorganisation interne des groupes de sociétés. Séparation d'une partie d'entreprise qui n'est pas organisée sous forme de société. P.ex: société souhaitant se séparer dun secteur dactivité secondaire pour se concentrer sur son activité principale. Séparation et individualisation dun secteur d'activité au sein d'une société spin-off. P.ex: une partie de lentreprise présente un intérêt en elle-même et permettrait dattirer des investisseurs en cas de cotation FONCTIONS DE LA SCISSION

105 Lorsque les parts de patrimoine sont transférées à: Des sociétés existantes: Conclusion dun contrat de scission entre sociétés participantes (art. 36 al. 1 LFus). Des sociétés nouvellement constituées: Etablissement dun projet de scission par la société transférante (art. 36 al. 2 LFus). Ces documents doivent être: Établis en la forme écrite. Établis par les organes supérieurs de direction ou d'administration (art. 36 al. 1 et 2 LFus). Approuvé par lAG de la société qui se scinde ou des sociétés participant à la scission (art. 36 al. 3 qui renvoie à l'art. 43 LFus) LA PROCÉDURE DE SCISSION 2.1 LE CONTRAT, LE PROJET ET LE RAPPORT DE SCISSION LE CONTRAT ET LE PROJET DE SCISSION

106 Doivent figurer dans le projet de scission, sous peine de nullité (art. 37 LFus): Lidentité des sociétés participant à la scission (art. 37 let. a LFus). Linventaire désignant les objets du patrimoine actif et passif qui sont transférés (art. 37 let. b LFus). L'inventaire doit désigner avec précision quels objets du patrimoine actif et passif sont transférés et mentionner individuellement les immeubles, les papiers-valeurs et les valeurs immatérielles (brevets, marques, etc.) qui sont transférés. Lindications sur le rapport et les modalités d'échange (art. 37 let. c et e LFus). Lindication de la date à laquelle rétroagit la scission (art. 37 let. f et g LFus). Lindication des avantages particuliers perçus par des membres de la direction, de l'administration ou des associés gérants (art. 37 let. h LFus). La liste des rapports de travail transférés (art. 37 let. i LFus) LE CONTENU DU CONTRAT OU DU PROJET DE SCISSION

107 Le contrat ou le projet de scission doit désigner clairement dans l'inventaire le partage et l'attribution des objets du patrimoine actif et passif de la société transférante. MAIS: En cas de lacunes, la loi prévoit quelques règles d'attribution subsidiaires: Art. 38 al. 1 LFus: En cas de division: les actifs non attribués reviennent aux sociétés reprenantes en copropriété proportionnellement à la fortune nette qui leur revient en vertu du contrat ou du projet de scission. En cas de séparation: les actifs demeurent dans le patrimoine de la société transférante. Art. 38 al. 3 LFus: Mêmes règles pour les passifs. AVEC EN PLUS: Une responsabilité solidaire des sociétés ayant participé à la scission division (règle impérative) LES VALEURS PATRIMONIALES NON ATTRIBUÉES

108 Les sociétés participant à la scission doivent établir un rapport de scission (art. 39 LFus). But: Permettre aux associés des sociétés concernées de prendre connaissance des motifs et des conséquences (juridiques/économiques) qu'entraînerait la scission LE RAPPORT DE SCISSION

109 En cas de séparation: La société transférante remet une partie de son patrimoine à une ou plusieurs sociétés reprenantes sans qu'elle ne reçoive de contre-prestation. Ce sont les associés de la société transférante et non la société elle-même qui recevront des parts sociales de la ou des société(s) reprenante(s) LA RÉDUCTION DE CAPITAL, L'AUGMENTATION DE CAPITAL ET LA FONDATION LA RÉDUCTION DU CAPITAL EN CAS DE SÉPARATION La société transférante peut réduire son capital ( diminution du patrimoine) (art. 32 LFus): Pas besoin de respecter les règles protectrices du CO relatives à la réduction du patrimoine (p.ex: pas de triple appel aux créanciers) double emploi avec art. 45 et 46 LFus. Liberté limitée par les règles de la perte de capital/de surendettement. Société pouvant réduire son capital

110 La société reprenante: Reçoit une partie du patrimoine de la société transférante. Voit ses fonds propres augmenter. Doit garantir la continuité du sociétariat des associés de la société transférante (octroi de parts sociales ou de droits de sociétariat). Il peut être nécessaire quelle augmente son capital (art. 33 al. 1 LFus) LAUGMENTATION DU CAPITAL Société pouvant être amenée à augmenter son capital (si elle est préexistante à la scission). L'augmentation de capital: Est exigée sauf si la société dispose de suffisamment d'actions propres ou détient les parts de la société transférante. Est fixée en tenant compte du rapport d'échange. Pas besoin de respecter: Les règles sur les apports en nature (art. 634 ss et 652e CO) en cas de scission (double emploi avec les règles de la scission). Les règles sur le droit de souscription préférentiel (art. 651 al. 2 CO).

111 La scission peut avoir pour but de transférer une ou plusieurs parts de patrimoine à une société existante ou à une société nouvellement fondée: Fondation selon les règles ordinaires (art. 34 LFus). MAIS: Pas besoin dappliquer: Les règles sur les apports en nature (double emploi avec règles de la scission). Les dispositions concernant le nombre de fondateurs LA FONDATION DUNE NOUVELLE SOCIÉTÉ Société nouvellement créée

112 Les règles sur le bilan de scission (art. 35 LFus). = Règles sur le bilan de fusion (art. 11 LFus). La scission: Se fonde sur un bilan de la ou des sociétés participant à la scission (établi avant la conclusion du contrat ou du projet de scission). Rétroagit au jour du bilan de scission. Ce dernier doit donc refléter la situation patrimoniale de la société au jour de la scission. DONC: Deux cas dans lesquels un bilan intermédiaire doit être établi lorsque (art. 35 LFus): (i) Le bilan est antérieur de plus de 6 mois à la date de la conclusion du contrat ou de l'établissement du projet de scission ou (ii) D'importantes modifications patrimoniales sont intervenues depuis la clôture du bilan sur la base duquel la scission est décidée LE BILAN DE SCISSION ET LE BILAN INTERMÉDIAIRE

113 L'art. 40 LFus renvoie à l'art. 15 LFus pour ce qui est de: La vérification par un réviseur du contrat (ou projet) de scission et du rapport de scission. La vérification du bilan de scission, eu égard à son rôle central dans l'évaluation des parts sociales LA VÉRIFICATION DU CONTRAT OU DU PROJET DE SCISSION AINSI QUE DU RAPPORT DE SCISSION

114 Les sociétés qui participent à la scission: Doivent permettre aux associés, pendant les 2 mois qui précèdent la prise de décision par lAG, de consulter: Le contrat ou le projet de scission. Le rapport de scission. Le rapport de révision. Les documents comptables des 3 derniers exercices. Léventuel bilan intermédiaire de l'ensemble des sociétés participant à la scission (art. 41 al. 1 LFus). Le droit de consultation en cas de scission (art. 41 LFus) est similaire à celui de la fusion (art. 16 LFus), SAUF: Délai de consultation est de 2 mois au lieu de 30 jours. Publication dans la FOSC de la possibilité d'exercer le droit de consultation (art. 41 al. 4 LFus) LE DROIT DE CONSULTATION

115 En vertu de l'art. 42 LFus, l'art. 17 s'applique par analogie aux scissions en cas de modifications importantes du patrimoine actif et passif de l'une des sociétés participant à la scission L'INFORMATION SUR LES MODIFICATIONS DU PATRIMOINE 115 Conclusion du contrat/projet de scission. Période durant laquelle une modification des patrimoines de lune ou lautre société doit être annoncée à lautre société. t Approbation de lAG (vote sur la scission)

116 La société MAX SA possède deux secteurs dactivité bien distincts. Lun est très rentable et lautre est déficitaire. Lactionnaire majoritaire de MAX SA (72% des parts et des droits de vote) aimerait procéder à une séparation de ces activités et procéder à une scission. Il aimerait conserver le secteur rentable et attribuer le secteur déficitaire aux actionnaires minoritaires qui constituent le solde de lactionnariat. Quel obstacle lactionnaire majoritaire pourrait-il rencontrer dans le cadre dune telle restructuration? 116 CAS PRATIQUE

117 Approbation de la scission par lAG (art. 43 LFus): Ne peut avoir lieu avoir lieu qu'une fois que les sûretés ont été fournies conformément à l'art. 46 LFus: Respect des dispositions sur la protection des créanciers = condition de réalisation de la scission. La scission symétrique: Les majorités requises pour la scission symétrique sont les mêmes que celle prévues à l'art. 18 LFus pour la décision de fusion. La scission asymétrique: Exigences plus strictes (protection des associés minoritaires) (art. 43 al. 3 LFus): 90 % des associés doivent approuver le contrat ou le projet de scission. Risque de lésion des minoritaires si ceux-ci détiennent moins de 10 % des titres. Voie procédurale de l'art. 105 LFus. La décision de scission doit faire l'objet d'un acte authentique (art. 44 LFus) LA DÉCISION DE SCISSION

118 La scission doit être: Inscrite au RC (art. 51 al. 1 LFus). Publiée dans la FOSC (art. 931 al. 1 CO). L'inscription au RC est déterminante et permet à la scission de déployer ses effets (art. 52 LFus). La réquisition d'inscription: Doit être faite par les organes supérieurs de direction ou d'administration. Ne peut être faite qu'après lapprobation de la scission par toutes les sociétés qui y participent L'INSCRIPTION AU RC

119 Les PME participant à une scission bénéficient d'allégements procéduraux notables, pour autant que l'ensemble des associés y consente ( fusion): Renonciation à (au): L'établissement d'un rapport de scission (art. 39 al. 2 LFus). La vérification du contrat (ou du projet) et du bilan de scission (art. 15 al. 2 par renvoi de lart. 40 LFus). Droit de consultation des associés (art. 41 al. 2 LFus) PROCÉDURES SIMPLIFIÉE POUR LES PME

120 TABLEAU RÉSUMANT LES DIFFÉRENTES ÉTAPES DE LA PROCÉDURE DE SCISSION

121 Effets: Transfert des parts de patrimoine définies dans l'inventaire de la société transférante à la société reprenante (art. 52 LFus) Transfert de par la loi. Pas besoin de respecter la forme prescrite pour le transfert de certains biens ou droits (immeubles, créances, dettes, etc.). Transfert des contrats (voir arrêt non publié 4P.299/2005). Disparition de la société transférante (en cas de division seulement). Octroi dun droit des associés de recevoir une contre-prestation (selon contrat de scission). Les effets juridiques naissent au moment de l'inscription de la scission au RC (art. 52 LFus) LES EFFETS JURIDIQUES (I)

122 LES EFFETS JURIDIQUES (II)

123 Les règles de la scission garantissent sans restrictions le droit de l'associé à la continuité du sociétariat ( fusion). L'attribution des parts sociales peut se faire de deux manières: Scission symétrique: les associés de la société transférante reçoivent des parts sociales ou de droits de sociétariat des sociétés reprenantes de manière égale et proportionnelle à leurs parts dans la société transférante (art. 31 al. 2 let. a LFus). Scission asymétrique: modification de la répartition des participations des associés de la société transférante, ces derniers se voyant attribuer des parts sociales ou des droits de sociétariat de certaines ou de l'ensemble des sociétés participant à la scission qui ne sont pas proportionnels à leur participation antérieure (art. 31 al. 2 let. b LFus). Risque accru pour les associés minoritaires dans la scission asymétrique: P.ex: Les actionnaires majoritaires pourraient scinder la société, en attribuant le secteur économique à faible croissance aux minoritaires et rester associé de la société qui conserve le secteur économique à meilleure croissance. Pour cette raison, la majorité requise en cas de scission asymétrique est de 90 % au moins de l'ensemble des associés (art. 43 al. 3 LFus) LA PROTECTION DES ASSOCIÉS

124 Pas de disposition équivalente à lart. 6 LFus en matière de scission MAIS application analogique de celle-ci: Une société en perte de capital ou surendettée peut participer à une scission à titre de société reprenante uniquement si la société transférante dispose de fonds propres librement disponible suffisants pour combler le découvert, voire le surendettement. Une société en perte de capital ou surendettée peut-elle prendre partie à une scission à titre de société transférante? LA PROTECTION DES CRÉANCIERS 5.1 SCISSION DE SOCIÉTÉS EN PERTE DE CAPITAL OU SURENDETTÉES Société transférante Société reprenante (surendettée)

125 La scission prive les créanciers d'une partie de la substance qui répond de leur créance ( fusion): Risques pour les créanciers de la société transférante et de la société reprenante. Mesures de protection a priori ( fusion a posteriori): Avant la décision de lAG les créanciers qui en ont fait la demande doivent avoir obtenu des sûretés (art. 43 al. 1 LFus). Il n'est pas possible de renoncer à publier l'avis au créancier, même si un réviseur atteste que les créances seront couvertes ( fusion, art. 25 al. 2 LFus). Appel aux créanciers (triple publication dans la FOSC, art. 45 LFus) LAVIS AUX CRÉANCIERS Exemple de publication d'un appel aux créanciers:

126 Lorsque les créanciers en font la demande dans les deux mois à compter de la publication de l'avis (FOSC): La société doit leur fournir des sûretés (art. 46 al. 1 LFus), SAUF si la société: Prouve que la scission ne compromet pas l'existence de la créance (art. 46 al. 2 LFus art. 25 al. 3 LFus). Exécute la créance, pour autant qu'il n'en résulte aucun dommage pour les autres créanciers (art. 46 al. 3 LFus art. 25 al. 4 LFus) LA GARANTIE DES CRÉANCES

127 La protection des créanciers est renforcée par la responsabilité subsidiaire des sociétés participant à la scission (art. 47 LFus). Lorsque les créanciers d'une société transférante à laquelle la dette avait été attribuée par le contrat ou le projet de scission (société responsable à titre principal) n'ont pas été désintéressés, les autres sociétés participant à la scission (sociétés responsables à titre subsidiaire) sont tenues de l'exécution de la dette à titre solidaire LA RESPONSABILITÉ SUBSIDIAIRE DES SOCIÉTÉS PARTICIPANT À LA SCISSION (I) Dette X Responsabilité à titre subsidiaire de la société C pour la dette X.

128 Les autres sociétés participant à la scission ne peuvent être recherchées uniquement si la société responsable à titre principal (art. 47 al. 2 LFus). Il faut donc que : (i) ait été déclarée en faillite; (ii) ait obtenu un sursis concordataire ou un ajournement de faillite; (iii) ait fait l'objet de poursuites ayant abouti à un acte de défaut de biens définitif; (iv) ait transféré son siège à l'étranger et ne peut plus être recherchée en Suisse; ou (v) ait transféré son siège d'un Etat étranger à un autre, entravant ainsi sensiblement les possibilités de recouvrement du créancier. Les créanciers ne peuvent exercer ce droit que s'ils n'ont pas obtenu des sûretés avant la décision de scission (art. 47 al. 1 et 2 a contrario) LA RESPONSABILITÉ SUBSIDIAIRE DES SOCIÉTÉS PARTICIPANT À LA SCISSION (II)

129 Si les créanciers bénéficiaient d'une responsabilité personnelle subsidiaire des associés, celle-ci est maintenue, comme c'est le cas en matière de fusion (art. 48 art. 26 LFus). Cela peut être le cas pour: (i) les associés indéfiniment responsables d'une SCA. (ii)les associés d'une SCoop (lorsque les statuts prévoient une responsabilité personnelle, voir art. 833 ch. 5 CO) LA RESPONSABILITÉ PERSONNELLE DES ASSOCIÉS

130 LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS Droits des travailleurs dans le cadre d'une scission = droits en matière de fusion. Le transfert des rapports de travail est automatique à moins que le travailleur ne s'y oppose (art. 49 al. 1 LFus art. 333 CO, ( fusion)). Le contrat de scission devrait désigner à quelle entité chaque contrat de travail est transféré (art. 37 let. i LFus). Les travailleurs doivent être informés et consultés avant la décision de scission (art. 50 art. 28 LFus et l'art. 333a CO). Les travailleurs peuvent exiger que les créances de salaires soient garanties et bénéficient du même système de protection que celui dont bénéficient les créanciers (art. 49 al. 2 LFus, fusion).

131 Vous êtes dirigeants de la société Zède SA et souhaitez vous séparer dune partie secondaire de lactivité de votre société. Vous consultez vos avocats, qui évoquent la possibilité dune scission au sens de la LFus. Ceux-ci vous rappellent la longue et complexe procédure de cette institution. Avez-vous une alternative pour procéder à cette scission? 131 CAS PRATIQUE

132 La scission en deux étapes: La société Zède SA pourrait procéder par une scission en deux étapes, comme la fait la société Ciba-Geigy en 1996, avant lentrée en vigueur de la LFus («scission en deux étapes: filialisation + transfert par augmentation du capital de la société fille avec renonciation de lexercice du droit préférentiel de souscription par la société mère»). En 1996 la société Ciba-Geigy SA crée une filiale (Ciba SC SA) dont le capital est de CHF Le capital est libéré par des apports en nature (apport dune partie des actifs et passifs de Ciba-Geigy SA). Plus tard, le capital de Ciba SC est augmenté: Ciba-Geigy renonce à son droit de souscription préférentiel. Laugmentation est souscrite au pair par un consortium de banques. Plus tard, les actionnaires de Ciba-Geigy se voient proposer par les banques dacheter les actions Ciba SC (à la valeur nominale): Chaque actionnaire se voit garantir un nombre dactions proportionnel de Ciba SC proportionnel à sa participation de Ciba Geigy SA. 132 SOLUTION CAS PRATIQUE

133 Il sagit dune scission en deux étapes: Avant la LFus, la scission nexistait pas. Pourtant, il existait des substituts pratiques la scission était déjà une réalité économique. 133 SOLUTION CAS PRATIQUE CIBA-GEIGY SA 1 CIBA SC SA Capital de CIBA SC = CHF , libéré en nature. = actifs de CHF de CIBA- GEIGY, transférés à CIBA SC SA en guise dapports en nature. Agio important car la valeur du patrimoine apporté est bien supérieure à CHF (Actions émises au pair, 1000 actions émises à CHF 100.-). 2

134 CIBA SC décide daugmenter son capital-actions. Son actionnaire (CIBA-GEIGY) renonce à son droit de souscription préférentiel. Droit dacheter les actions cédé en faveur dun groupe de banques. Contrat de «prise ferme» entre CIBA-GEIGY et les banques: Les banques sengagent à vendre les actions de CIBA SC aux actionnaires de CIBA-GEIGY, proportionnellement à leur participation. Au final, CIBA-GEIGY ne possède plus rien de CIBA SC. 134 SOLUTION CAS PRATIQUE 3 CIBA-GEIGY SA CIBA SC SA = scission du point de vue du résultat. NB: Lintervention du syndicat bancaire nétait pas indispensable CIBA-GEIGY SA aurait pu revendre les actions de sa filiale directement à ses actionnaires.

135 Remarques: Les actionnaires de CIBA-GEIGY SA ont été contraints dacheter les actions de CIBA SC. Pourtant: CIBA SC leur appartenait déjà. La filiale CIBA SC leur appartenait. Perte économique pour les actionnaires. 135 SOLUTION CAS PRATIQUE

136 Quid de lapplication de la LFus pour une telle scission? Lapplication de la LFus aurait évité le problème de la continuité du sociétariat posé par la scission en deux étapes (LFus: direct et gratuit). Lapplication de la LFus aurait éviter certains procédés dont la légalité est discutable: Si le CA pouvait décider de séparer une partie de CIBA-GEIGY, avait-il réellement la compétence de revendre ce patrimoine sans laccord de lAG? CIBA SC est rachetée au prix de CHF 2 Mio par les actionnaires de CIBA- GEIGY alors quelle vaut CHF 10 Mio Remboursement dissimulé de capital? Rappel: conditions pour distribuer un dividende: Bénéfice au bilan (art. 660 CO). Décision de lAG (art. 698 al. 2 ch. 4 CO). 136 SOLUTION CAS PRATIQUE

137 La société Zède SA pourrait aussi procéder par une scission en deux étapes, comme la fait la société Novartis en 2000, avant lentrée en vigueur de la LFus («scission en deux étapes: filialisation + transfert par dividende en nature sous forme doptions dachat»). Novartis SA crée une filiale, Syngenta SA, par apport en nature. A cet égard, Novartis SA veille à ce que le nombre dactions Syngenta SA représente un multiple du nombre dactions de Novartis SA. Novartis convoque une AG qui décide dattribuer un dividende à ses actionnaires. Ce dividende est payé sous forme doptions permettant dacquérir des actions de Syngenta AG à la valeur nominale. 137 SOLUTION CAS PRATIQUE

138 138 SOLUTION CAS PRATIQUE Novartis SA 1 Syngenta SA 2 Novartis SA Syngenta SA 3 La société transférante (Novartis) doit disposer de réserves librement disponibles au moins équivalentes à: La valeur comptable de la filiale (Syngenta) (art. 675 al. 2 CO). Sous déduction du prix dexercice des options.

139 Définition: La transformation est la modification de la forme juridique d'une société, sans que ses rapports juridiques ne s'en trouvent modifiés (art. 53 LFus). 139 CHAPITRE 4: LA TRANSFORMATION 1. GÉNÉRALITÉS 1.1 LA DÉFINITION

140 La transformation peut se faire par un changement de la forme juridique: Aucune dissolution de la société qui se transforme. Aucun transfert de patrimoine. La personne morale continue d'exister et seule sa forme juridique change. Ce cas est celui que règlent les art. 53 ss LFus. Résultat équivalant à une transformation par un transfert de patrimoine: Dans ce cas, la société transfère son patrimoine à une société nouvellement créée dont la forme juridique est différente. La société transférante est ensuite dissoute et radiée du RC TYPES DE TRANSFORMATIONS

141 art. 54 LFus: LES TRANSFORMATIONS AUTORISÉES

142 Les entreprises doivent pouvoir adapter leur forme juridique à leurs besoins économiques (p.ex: croissance, modification du cercle des associés): La transformation peut également avoir lieu pour des raisons fiscales FONCTIONS DE LA TRANSFORMATION

143 Le projet de transformation: Doit être établi par l'organe supérieur de direction ou d'administration (art. 59 LFus). Approuvé par lAG ou par les associés (art. 59 LFus). Doit avoir pour contenu: (i) Le nom ou la raison de commerce, le siège et la forme juridique avant et après la transformation (art. 60 let. a LFus). (ii) Les nouveaux statuts (art. 60 let. b LFus) (iii) Le nombre, l'espèce et la valeur des parts sociales qui seront remises aux titulaires de parts après la transformation, ou des indications sur le sociétariat des associés après la transformation (art. 60 let. c LFus) LA PROCÉDURE DE TRANSFORMATION 2.1 LE PROJET DE TRANSFORMATION ET LE RAPPORT DE TRANSFORMATION LE PROJET DE TRANSFORMATION

144 Le rapport de transformation: Doit être établi par l'organe supérieur de direction ou d'administration (art. 61 al. 1 LFus). Favorise une meilleure information des associés. Doit contenir des explications sur (art. 61 al. 3 LFus): Les motifs juridiques et économiques qui rendent nécessaire la transformation. Les conséquences qu'aurait cette dernière pour les associés. Les PME peuvent renoncer à l'établissement du rapport de transformation moyennant l'approbation de tous les associés (art. 61 al. 2 LFus) LE RAPPORT DE TRANSFORMATION

145 Transformation: Pas de constitution d'une nouvelle société. MAIS: Les règles du CC et du CO concernant la fondation de la société dans sa nouvelle forme juridique sont applicables lors de la transformation (lart. 57 LFus réserve les règles qui concernent le nombre de fondateurs et les apports en nature) LA FONDATION ET LE BILAN INTERMÉDIAIRE LA FONDATION

146 La transformation: Doit avoir lieu sur la base d'un bilan récent ( fusion, scission). Nécessite détablir un bilan intermédiaire si (art. 58 LFus): La date de clôture du dernier bilan date de plus de 6 mois à compter de l'établissement du rapport de transformation ou Si des modifications patrimoniales importantes sont intervenues depuis la date de clôture du dernier bilan. Le bilan intermédiaire pourra toutefois être établi avec les allégements prévus par l'art. 58 al. 2 LFus ( fusion, art. 11 LFus; scission art. 35 LFus) LE BILAN INTERMÉDIAIRE

147 Le projet, le rapport de transformation et le bilan sur lequel se base la transformation doivent être vérifiés par un expert- réviseur agréé (art. 62 LFus): But de protection des associés minoritaires et, dans une moindre mesure, ceux des créanciers. La tâche du réviseur consiste à vérifier: Si les conditions de la transformation sont remplies. Si le statut juridique des associés sera maintenu après la transformation. Les PME peuvent renoncer à la vérification moyennant l'approbation de tous les associés (art. 62 al. 2 LFus) LA VÉRIFICATION DU PROJET DE TRANSFORMATION

148 Les associés: Ont le droit de consulter les documents déterminants pour la transformation: A savoir, le projet de transformation, le rapport de transformation, le rapport de révision et le bilan) pendant les 30 jours qui précèdent la décision (art. 63 al. 1 LFus). Doivent être informés de manière appropriée par la société de leur possibilité d'exercer leur droit de consultation (art. 63 al. 4 LFus). Les PME peuvent renoncer à la procédure de consultation moyennant l'approbation de tous les associés (art. 63 al. 2 LFus) LE DROIT DE CONSULTATION

149 L'art. 64 LFus fixe les majorités nécessaires pour approuver le projet de transformation. Celles-ci correspondent à celles de l'art. 18 LFus applicables en cas de fusion entre sociétés qui ne sont pas exclusivement des sociétés de capitaux. La décision de transformation doit faire l'objet d'un acte authentique (art. 65 LFus) LA DÉCISION DE CONSULTATION

150 La transformation doit être inscrite au RC par l'organe supérieur de direction ou d'administration de la société (art. 66 LFus). La transformation doit ensuite être publiée dans la FOSC (art. 931 al. 1 CO). L'inscription au RC est constitutive: Elle permet à la transformation de déployer ses effets (art. 67 LFus), notamment à l'égard des tiers LINSCRIPTION AU RC

151 Les PME souhaitant procéder à une transformation bénéficient d'allégements procéduraux, pour autant que l'ensemble des associés y consente ( fusion, scission). Renonciation possible à: L'établissement d'un rapport de transformation. La vérification du projet et du bilan de transformation. La procédure de consultation des associés PROCÉDURE SIMPLIFIÉE POUR LES PETITES ET MOYENNES ENTREPRISES

152 TABLEAU RÉSUMANT LES ÉTAPES DE LA PROCÉDURE DE TRANSFORMATION

153 La transformation a pour effet que: La société est régie par les nouveaux statuts et les nouvelles dispositions légales relatives à la nouvelle forme juridique. La société continue donc d'exister, mais sous une nouvelle forme juridique. Ces effets se produisent dès l'inscription au RC (art. 67 LFus), aussi bien à l'égard des tiers que des associés LES EFFETS JURIDIQUES

154 Les règles de la transformation garantissent le droit de l'associé à la continuité du sociétariat sans restrictions ( scission): Les associés de la société transférante doivent impérativement se voir attribuer des parts de sociétariat (pas de dédommagement forcé) (art. 56 LFus). MAIS: Pas de protection contre des modifications de leurs droits et obligations envers la société et les autres associés qui sont inhérentes à la forme juridique choisie (p.ex: devoir de fidélité, interdiction de faire concurrence des associés de la Sàrl, art. 803 CO). L'attribution se fait en principe sur la base de la valeur des parts. Une soulte peut être prévue (art. 7 al. 2 LFus par analogie) LA PROTECTION DES ASSOCIÉS (I)

155 LA PROTECTION DES ASSOCIÉS (II) Cas particuliers permettant de concrétiser le principe de l'art. 56 al. 1 LFus (continuité du sociétariat) lorsqu'il y a (voir art. 56 al. 2 à 5 LFus): (i) Des associés sans parts sociales (p.ex: en cas de transformation d'une société de personnes en société de capitaux) (ii) Certains associés titulaires de parts sociales sans droit de vote (p.ex: les bons de participation dans le droit de la société anonyme) (iii) Des associés titulaires de droits spéciaux (p.ex: des titulaires d'actions à droit de vote privilégié) (iv) Des associés titulaires de bons de jouissance. Ces dispositions visent à assurer un traitement adéquat des associés en question.

156 La transformation n'entraîne pas de changement de débiteur le besoin de protection des créanciers est donc moindre: Pas de possibilité de garantie de créances. MAIS: Maintien de la responsabilité personnelle des associés pour les dettes de la société pendant les 3 ans qui suivent la transformation (art. 68 al. 1 art. 26 LFus). Pour les créances qui ne sont devenues exigibles qu'après la transformation, le délai de 3 ans court dès l'exigibilité LA PROTECTION DES CRÉANCIERS ET DES TRAVAILLEURS La transformation n'entraîne pas de changement de la situation des travailleurs: Pas de mesures particulières pour les protéger. SAUF: Maintien de la responsabilité personnelle des associés pour les dettes résultant du contrat de travail qui deviennent exigibles jusqu'à la date à laquelle les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou prendront fin si le travailleur s'oppose au transfert (art. 68 al. 2 art. 27 al. 3 LFus).

157 Définition: Transfert de tout ou partie du patrimoine avec actifs et passifs d'un sujet à un autre sujet en un seul acte par voie de succession à titre universel (art. 69 al. 1 LFus). Celle-ci peut avoir lieu en échange d'une contre-prestation, mais il ne s'agit pas d'une condition de validité du transfert ("éventuelle contre-prestation"). Autres règles à respecter: La contre-prestation n'est pas une condition de validité du transfert. MAIS: Si la société renonce à toute contre-prestation ou en reçoit une dont la valeur est nettement inférieure à la valeur du patrimoine transféré: Les dispositions légales et statutaires relatives à la protection du capital et la liquidation doivent être respectées (art. 69 al. 2 LFus p.ex: art. 725 CO). 157 CHAPITRE 5: LE TRANSFERT DE PATRIMOINE 1. GÉNÉRALITÉS 1.1 DÉFINITION

158 Avec la fusion: La fusion entraîne la dissolution d'au moins une des sociétés participantes (la société transférante) et l'octroi de droits de sociétariat de la société reprenante aux associés de la société transférante. Exclu en cas de transfert de patrimoine. Avec la scission: La scission par division implique la disparition de la société transférante et l'octroi de droits de sociétariat aux associés de cette dernière. La scission par séparation implique une attribution de droits de sociétariat de la société reprenante aux associés de la société transférante. Exclu en cas de transfert de patrimoine DISTINCTIONS

159 Champ dapplication du transfert de patrimoine: Institution subsidiaire dans les cas où la forme juridique des entreprises ne permet pas d'effectuer la restructuration souhaitée par le biais d'une des autres institutions réglées par la loi sur la fusion: Par exemple: Transfert d'une entreprise individuelle à une société de capitaux créée et détenue par l'entrepreneur. Aliénations de parties d'entreprises à des tiers (asset deal). Joint venture créé en collaboration avec des tiers FONCTIONS

160 Transfert de patrimoine peut être effectué par: Les sociétés (art. 69 al. 1 LFus). Les entreprises individuelles inscrites au RC (art. 69 al. 1 LFus). Les fondations inscrites au RC (art. 86 LFus). Les institutions de prévoyance (art. 98 LFus). Les instituts de droit public (art. 99 al. 2 LFus). Le transfert de patrimoine est une institution ouverte très largement, beaucoup plus largement que la fusion et la scission SUJETS CONCERNÉS

161 Le patrimoine transféré: Doit être défini par un inventaire (art. 71 al. 1 let. b LFus). Peut se composer d'éléments actifs et passifs. Peut présenter un excédent d'actifs (l'art. 71 al. 2 LFus): Pas de transmission dune entreprise surendettée. Compatibilité avec LFus? Equivalent art. 6 LFus? Transfert des contrats? NOTION DE PATRIMOINE

162 L'art. 181 CO: A été conservé, malgré l'entrée en vigueur de la LFus. Règle le sort des dettes dans le cadre du transfert d'une entreprise avec actifs et passifs. Na plus de réelle portée pratique transfert de patrimoine d'entreprises inscrites au RC est impérativement soumis à LFus (art. 181 al. 4 CO). Ne sapplique que pour les sujets qui ne sont pas inscrits au RC (professions libérales, sociétés simples qui ne se composent pas de sujets inscrits au RC, associations non inscrites au RC) RELATION AVEC LARTICLE 181 CO

163 Le contrat de transfert: Est conclu par l'organe supérieur de direction ou d'administration (art. 70 al. 1 LFus). Est conclu en forme écrite (si immeubles: forme authentique) (art. 70 al. 2 LFus). Ne nécessite pas lapprobation de lAG SAUF: Si le transfert de patrimoine est lié à d'autres décisions qui requièrent l'approbation de lAG. P.ex: Lorsque le transfert de patrimoine: Entraîne la liquidation de la société transférante. Rend nécessaire une augmentation de capital de la société reprenante afin de financer l'acquisition. Suppose une modification des statuts (p.ex: dans le cas où il entraîne une modification du but social de la société transférante) LA PROCÉDURE DE TRANSFERT DE PATRIMOINE 2.1 LE CONTRAT DE TRANSFERT LA CONCLUSION DU CONTRAT DE TRANSFERT

164 Le contrat doit contenir (art. 71 al. 1 LFus): Des informations sur l'identité des sujets participant au transfert (art. 71 al. 1 let. a LFus). Un inventaire (art. 71 al. 1 let. b LFus). La valeur totale des actifs et passifs (art. 71 al. 1 let. c LFus). Une éventuelle contre-prestation (art. 71 al. 1 let. d LFus). La liste des rapports de travail transférés (art. 71 al. 1 let. e LFus) LE CONTENU DU CONTRAT DE TRANSFERT

165 En cas de lacune de linventaire: Les objets non attribués restent dans le patrimoine du sujet transférant (art. 72 LFus). Règle dattribution subsidiaire de nature dispositive LE SORT DES OBJETS DU PATRIMOINE ACTIF NON ATTRIBUÉS

166 Le transfert de patrimoine doit être: Inscrit au RC (art. 73 al. 1 LFus). Publié dans la FOSC (art. 931 al. 1 CO). La publication: Ne porte que sur le principe du transfert. Indique la valeur totale des éléments transférés. Ne mentionne pas les éléments individuellement (art. 108a let. c ORC). Linscription au RC: Est constitutive (art. 73 al. 2 LFus). Doit être opérée par les organes supérieurs de direction ou d'administration du sujet transférant (art. 108 al. 1 ORC). Un transfert de patrimoine peut représenter une concentration au sens de la Lcart ( obligation de notifier): Les effets de droit civil sont suspendus pendant la procédure d'autorisation (art. 73 al. 2 LFus qui renvoie à l'art. 34 LCart) L'INSCRIPTION AU RC ET LES EFFETS JURIDIQUES (I)

167 Exemples de publications dans la FOSC: L'INSCRIPTION AU RC ET LES EFFETS JURIDIQUES (II) Transfert de patrimoine d'une entreprise individuelle à une société anonyme = transformation de fait: Transfert de patrimoine entre sociétés indépendantes:

168 Pas dapprobation par lAG du transfert de patrimoine: Autres institutions LFus. Pas de règles sur la continuité du sociétariat (pas touché par le transfert de patrimoine), SAUF: Obligation d'information des associés de la société transférante (art. 74 LFus): Si le transfert de patrimoine dépasse 5% du total du bilan de la société transférante (art. 74 al. 3 LFus). Dans lannexe aux comptes (ou lors de lAG suivante si les comptes ne doivent pas être établis) LA PROTECTION DES ASSOCIÉS

169 Risque pour les créanciers: Si le sujet reprenant est moins solvable que le sujet transférant. Si la solvabilité du sujet transférant s'affaiblit en raison de l'absence de contre-prestation équivalente. Règles de protection des créanciers qui s'ajoutent aux règles générales sur la protection du capital réservées par la LFus (art. 69 al. 2 LFus art. 725 CO): Responsabilité solidaire des débiteurs pour les créances transférées (3 ans, art. 75 al. 1 LFus). Possibilité de demander des sûretés (art. 75 al. 3 LFus) LA PROTECTION DES CRÉANCIERS

170 Les travailleurs dont le contrat de travail est transféré au sujet reprenant disposent des mêmes droits qu'en matière de fusion: Possibilité de: Résilier le contrat (art. 76 al. 1 LFus art. 333 CO). Requérir des sûretés selon les règles applicables aux créanciers (art. 76 al. 2 art. 75 LFus). L'organe supérieur de direction ou d'administration est également tenu d'informer et de consulter la représentation des travailleurs (art. 77 LFus qui renvoie à l'art. 333a CO) LA PROTECTION DES TRAVAILLEURS

171 La société Maurice et Cie souhaite se transformer en société anonyme. Existe-t-il des alternatives avec la LFus? Existe-t-il des alternatives hors LFus? 171 CAS PRATIQUE

172 La fondation: Est un capital doté de la personnalité morale et affecté à un certain but (voir art. 80 ss CC). Na pas d'associés. N'a que des organes qui administrent ses biens (conseil de fondation) et des bénéficiaires. Restructurations possibles: Fusion (entre fondations, art. 78 LFus). Transfert de patrimoine. La procédure de fusion: Contrat de fusion (art. 79 LFus). Bilan (art. 80 LFus). Vérification par un réviseur (art. 81 LFus). Devoir d'information du conseil de fondation envers les destinataires pour leur expliquer les conséquences qu'aura la fusion sur leurs prétentions et leur statut juridique (art. 82 LFus). Des mesures de protection des travailleurs et des créanciers sont prévues (art. 85 LFus). 172 CHAPITRE 6: LES RESTRUCTURATIONS DES AUTRES FORMES SOCIALES 1. LES FONDATIONS

173 La loi sur la fusion prévoit également des dispositions particulières règlementant la fusion d'institutions de prévoyance (art. 88 ss LFus). Les IP: Sont des institutions qui sont soumises à la surveillance prévue par la LPP et qui jouissent de la personnalité juridique (art. 2 al. 1 let. i LFus). Peuvent être (art. 48 al. 2 LPP): Fondation. Société coopérative. Institut de droit public. Participent à un régime obligatoire d'assurance des salariés et doivent allouer des prestations à leurs salariés assurés lors de la survenance d'un cas de prévoyance, à savoir un décès, l'invalidité ou la vieillesse. Sont soumises à une surveillance étatique qui vise à protéger les assurés et sont tenues de se faire inscrire dans un registre de la prévoyance professionnelle auprès d'une autorité de surveillance LES INSTITUTIONS DE PRÉVOYANCE (I)

174 Restructurations possibles: Fusion: Contrat de fusion (art. 90 LFus). Rapport de fusion (art. 91 LFus). Vérification et rapport de révision (art. 92 LFus). Inscription au RC (95 LFus). Transfert de patrimoine. Transformation. Règles supplémentaires spécifiques aux IP: Protection des assurés (art. 88 al. 2 et 93 LFus). Questions liées à la surveillance (art. 95 LFus) LES INSTITUTIONS DE PRÉVOYANCE (II)

175 Instituts de droit public: Institutions de droit public de la Confédération, des cantons et des communes inscrites au RC et organisées de manière indépendante, qu'elles jouissent ou non de la personnalité morale (art. 2 al. 1 let. d LFus). L'inscription au RC est indispensable afin de garantir la publicité du transfert des droits. Restructurations possibles: La fusion: Transfert du patrimoine par voie de fusion à des sociétés de capitaux, à des Scoop, à des associations ou à des fondations (art. 99 al. 1 let. a LFus). La transformation: En société de capitaux, en SCoop, en association ou en fondation (art. 99 al. 1 let. b LFus). Le transfert de patrimoine: Transfert de tout ou partie du patrimoine à d'autres sujets ou reprise de tout ou partie du patrimoine d'autres sujets par voie de transfert de patrimoine (art. 99 al. 2 LFus). NB: la forme du sujet reprenant est sans importance (voir art. 2 al. 1 let. a LFus). La LFus étant une loi de droit privé, elle ne règle que la conversion d'instituts de droit public en sujets de droit privé (privatisation): Les opérations inverses (reprise de sujets de droit privé par des instituts de droit public ainsi que la transformation d'un sujet de droit privé en un institut de droit public (étatisation)) ne sont pas visées par la LFus et sont entièrement soumises au droit public LES INSTITUTS DE DROIT PUBLIC

176 L'action en examen des parts sociales et des droits de sociétariat: A pour objet de réparer les violations du principe de la continuité du sociétariat (fusion, scission, transormation). Permet au juge de: Décider du versement d'une soulte. Permet au juge de fixer une soulte plus élevée que celle prévue par lart. 7 al. 2 Lfus (art. 105 al. 1 in fine LFus). Ne permet pas au juge: De prévoir une indemnité en nature sous forme de droits de sociétariat (art. 105 al. 1 LFus). Peut être demandée par chaque associé (effet du jugement pour tous les associés, art. 105 al. 2 LFus). Doit être intentée contre la société ou les sociétés ayant participé à la restructuration et ne peut pas être intentée contre les associés. Doit être intentée dans un délai de 2 mois à à compter de la publication de la décision de fusion, de scission ou de transformation. Na pas deffet sur la validité de la restructuration (art. 105 al. 4 LFus) Tend uniquement à réparer l'éventuel préjudice subi par les associés. 176 CHAPITRE 7: LES VOIES DE DROIT 1. LACTION EN EXAMEN DES PARTS SOCIALES ET DES DROITS DE SOCIÉTARIAT

177 L'action en annulation: Permet aux associés d'attaquer en justice la décision de fusion, de scission ou de transformation si celle-ci ne respecte pas les prescriptions de la LFus (art. 106 al. 1 LFus). La décision peut être attaquée, même si elle relève de la compétence de l'organe supérieur de direction ou d'administration (fusion simplifiée, transfert de patrimoine) (art. 106 al. 2 LFus). Permet au demandeur dinvoquer toute infraction à la LFus pour autant que celle-ci soit de nature à porter atteinte à ses intérêts (directement ou indirectement). Peut être intentée par tout associé nayant pas approuvé la décision. Doit être intentée dans les 2 mois suivant la publication de la décision de fusion ou la date de la décision dans le cas où la publication n'est pas requise (association non inscrite au RC) LACTION EN ANNULATION (I)

178 Conséquences d'une irrégularité (art. 107 LFus): Le juge: Peut donner un délai à la société pour se conformer au droit, pour autant quil puisse être remédié à l'irrégularité (art. 107 al. 1 LFus). Doit annuler la décision s'il n'a pas été remédié à l'irrégularité dans le délai imparti ou s'il ne peut être remédié à l'irrégularité constatée (art. 107 al. 2 LFus). Une irrégularité est irrémédiable, lorsque sa correction nécessiterait de procéder à une opération radicalement différente de celle qui était envisagée. Cas de nullité absolue: Si la décision ne respecte pas les principes de base applicables à la forme juridique des sujets, si elles sont contraires à l'intérêt public ou aux règles de protection des créanciers. Dans un tel cas, toute personne intéressée peut demander au juge de constater la nullité et cela sans avoir à respecter de délai, sous réserve d'abus de droit LACTION EN ANNULATION (II)

179 Responsabilité personnelle: Des personnes s'étant occupées de la fusion, de la scission, de la transformation ou du transfert de patrimoine (art. 108 al. 1 LFus). Des personnes qui chargées de la vérification de la restructuration (art. 108 al. 2 LFus). règles de la responsabilité en droit de la SA (art. 754 ss CO) et y renvoient dans une certaine mesure (voir art. 108 al. 3 LFus). La responsabilité est engagée selon les conditions ordinaires (violation d'un devoir institué par la LFus, faute, dommage et lien de causalité entre la violation du devoir et le dommage). Action ouverte aux sujets (sociétés en restructuration), aux créanciers et aux associés. L'action en responsabilité peut être intentée devant le tribunal du siège de l'un des sujets participant contre toutes les personnes responsables (art. 29a LFors). L'action se prescrit par 5 ans à compter du jour où la personne responsable a eu connaissance du dommage et de la personne responsable, et, dans tous les cas par 10 ans dès la violation de l'obligation (art. 108 al. 3 LFus qui renvoie à l'art. 760 CO) LACTION EN RESPONSABILITÉ

180 Le Conseil fédéral a modifié les deux ordonnances régissant les RC et RF: LORC (ORC, RS ) contient désormais à ses art. 128 à 147 les dispositions précisant les formalités que doivent accomplir les sociétés participant à une fusion, une scission, une transformation ou un transfert de patrimoine. 180 CHAPITRE 8: AUTRES DISPOSITIONS GÉNÉRALES 1. ART. 102 LFUS: ORDONNANCE SUR LE REGISTRE DU COMMERCE ET ORDONNANCE SUR LE REGISTRE FONCIER

181 L'art. 103 LFus règlemente les droits de mutation en cas de restructuration au sens de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs (LHID, RS ). Cette règle vise à assurer que les opérations de restructuration soient fiscalement neutres, afin que les entreprises n'y renoncent pas pour des raisons fiscales. Les droits de mutation sont des impôts cantonaux et communaux (répartition canton - commune variable selon les cantons) que l'Etat perçoit lors d'un transfert d'immeuble. Si la LFus ne mentionne que le cas des droits de mutation, il ne faut pas oublier que son adoption a entraîné une modification importante des lois fiscales fédérales et cantonales. En résumé, la restructuration n'est pas soumise à l'impôt lorsque la personne morale reste assujettie à l'impôt en Suisse et que les éléments commerciaux sont repris à leur dernière valeur fiscale (maintien des réserves latentes) ART. 103 LFUS: NEUTRALITÉ FISCALE

182 En principe, le transfert de la propriété immobilière n'est accompli que lorsque, en plus de l'acte juridique qui le fonde (contrat de vente, donation), il est inscrit au RF (art. 656 al. 1 CC). Il en va différemment en cas de fusion, scission ou transfert de patrimoine: Effets dès l'inscription au RC (art. 22 al. 2, 52 al. 2 et 73 al. 2 LFus). La propriété immobilière dans un tel cas s'acquiert par conséquent sans qu'une opération au RF ne soit nécessaire, cette dernière n'ayant qu'un effet déclaratif ART. 104 LFUS: INSCRIPTION AU REGISTRE FONCIER

183 Les opérations de restructuration auxquelles participent des sociétés n'ayant pas toutes leur siège en Suisse sont régies par la LDIP. En droit international privé suisse, les sociétés sont généralement régies par le droit de l'Etat dans lequel elles ont accompli les formalités de constitution, autrement dit le droit de l'Etat en vertu duquel elles sont organisées (critère de l'incorporation, art. 154 al. 1 LDIP). En cas de restructuration, les art. 161 à 164b LDIP déterminent le droit applicable aux restructurations internationales. Il s'agit de règles de droit impératif et les parties ne sont pas libres de choisir le droit applicable à la restructuration. Le principe est celui de l'application cumulative des droits nationaux concernés par la restructuration. Ainsi, les conditions matérielles fixées par les différents ordres juridiques doivent être respectées. 183 CHAPITRE 9: RESTRUCTURATIONS TRANSFRONTALIÈRES

184 DROIT DU MARCHÉ DES CAPITAUX - LA LOI SUR LES BOURSES 184

185 «Droit des marchés financiers» = une notion plus large que celle de droit du marché des capitaux (droit boursier): Le droit des marchés financiers sert: A règlementer l'activité des bourses, des banques, des intermédiaires financiers et des fonds de placements. Interviennent sur les marchés financiers: Les entreprises qui émettent des titres (émetteurs). Les souscripteurs (underwriters) qui souscrivent ces titres puis les placent sur le marché. Les bourses. Les courtiers (brokers) qui représentent des clients pour l'achat des titres. Les investisseurs. Certaines de ces personnes ont besoin d'une protection particulière en raison de leur position de faiblesse. Besoin dune réglementation détaillée. 185 DROIT DU MARCHÉ DES CAPITAUX – LA LOI SUR LES BOURSES CHAPITRE 1: GÉNÉRALITÉS 1. BUTS DU DROIT DES MARCHÉS FINANCIERS (I)

186 Buts principaux du droit des marchés financiers: Protéger les intervenants sur le marché, en particulier les investisseurs. Garantir un bon fonctionnement du marché des capitaux: Perspective économique globale, puisque le marché des capitaux a une influence considérable sur l'économie en général. Ces deux buts sont ancrés à l'art. 1 LBVM, qui prescrit que: la LBVM a pour but de garantir aux investisseurs transparence et égalité de traitement" et de "créer les conditions propres à assurer le bon fonctionnement des marchés de valeurs mobilières BUTS DU DROIT DES MARCHÉS FINANCIERS (II)

187 MARCHÉS FINANCIERS ET SURVEILLANCE La réglementation du droit des marchés financiers: Cherche à laisser la place la plus grande possible à la liberté économique. Limiter l'intervention étatique à ce qui est strictement nécessaire pour garantir le bon fonctionnement du marché et la protection des intervenants (auto-régulation). Le système de surveillance signifie que les intervenants professionnels (banques, bourses, fonds de placements, négociants en valeurs mobilières) doivent respecter des dispositions cadre et sont soumis à la surveillance d'une autorité étatique. Depuis le 1 er janvier 2009, la surveillance est exercée par une autorité unique, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA).

188 Le marché des capitaux se divise en deux marchés: 1.Le marché primaire: = marché où se financent les entreprises. 2.Le marché secondaire. = marché où les droits déjà émis sont échangés. La LBVM règlemente principalement le marché secondaire, à l'exception de quelques règles qui sont applicables aux acteurs intervenant sur le marché primaire (p.ex: les devoirs des négociants en valeurs mobilières qui agissent sur le marché primaire, voir art. 11 LBVM). Réglementation du marché primaire: CO (droit des papiers-valeurs). Indirectement dans le Règlement de cotation. Règles sur le contenu du prospectus d'émission (art. 652a CO) et sur la responsabilité pour les informations inexactes contenues dans le prospectus d'émission (art. 752 CO) MARCHÉS PRIMAIRES ET SECONDAIRES

189 189 CHAPITRE 2: LA BOURSE ET LE COMMERCE DES VALEURS MOBILIÈRES 1. LA BOURSE 1.1 LES DÉFINITIONS La bourse: Est une organisation de commerce de valeurs mobilières qui vise l'échange simultané d'offres entre plusieurs négociants ainsi que la conclusion d'opérations (art. 2 let. b LBVM). Valeurs mobilières (art. 2 let. a LBVM): Papiers-valeurs: Titres dans lesquels sont incorporés un droit, qui peut être transféré à des tiers par le seul transfert du titre (art. 965 ss CO). Droits-valeurs: Droits de participation ou des obligations qui, contrairement aux papiers- valeurs, ne sont pas intégrés dans un titre. Par contre, ils sont enregistrés dans un registre, en général électronique. Dérivés: Contrats financiers, prévoyant des droits d'achat ou de vente (p.ex: les options) dont le prix se détermine en fonction d'une valeur sous-jacente, qui peut être une valeur patrimoniale (comme les actions, les obligations, les matières premières ou les métaux précieux) ou une autre référence (comme le cours des monnaies, les taux d'intérêts ou les indices).

190 LA BOURSE SIX SWISS EXCHANGE

191 Bourse = organisation fondée sur le droit privé. Pour exploiter une bourse: Une autorisation de la FINMA est nécessaire (art. 3 al. 1 et 2 LBVM). Les bourses étrangères doivent également demander une autorisation à la FINMA: Si elles accordent un accès à leurs installations à des négociants suisses (art. 14 OBVM). Si elles sont soumises à une surveillance appropriée et que cette autorité de surveillance autorise l'activité transfrontalière (art. 14 OBVM). En outre, l'autorité de surveillance peut refuser l'autorisation si la réciprocité n'est pas garantie, c'est-à-dire si la bourse suisse n'a pas accès au marché étranger (art. 37 LBVM) LAUTORISATION

192 LAUTORÉGULATION ET LA SURVEILLANCE SYSTÈME DE LA LOI (I) Principe de l'autorégulation: La bourse elle-même doit: Etablir un règlement qui garantisse l'organisation adéquate de son exploitation et de son administration ainsi que la surveillance de son activité (art. 4 al. 1 LBVM). Edicter des règlements sur l'admission, les obligations et l'exclusion des négociants (art. 7 LBVM), ainsi que sur les conditions d'admission des valeurs mobilières au négoce (art. 8 LBVM). Les règlements adoptés par la bourse doivent être soumis à l'autorité de surveillance pour approbation (art. 4 al. 2 LBVM). La bourse doit: Edicter un règlement sur l'organisation du marché édicté permettant d'assurer son efficacité et sa transparence (art. 5 al. 1 LBVM). Tenir un journal dans lequel sont enregistrées toutes les transactions effectuées selon un ordre chronologique (art. 5 al. 2 LBVM). Assurer la publication de certaines informations, telles que les cours traités et le volume des valeurs traitées, afin de garantir la transparence des marchés (art. 5 al. 3 LBVM).

193 La surveillance des marchés est garantie par une collaboration entre la bourse et l'autorité de surveillance: La bourse doit: Surveiller la formation des cours et les transactions, de sorte que les délits d'initiés, les manipulations de cours ainsi que les autres violations de dispositions légales puissent être détectés (art. 6 al. 1 LBVM). Informer lautorité de surveillance si elle suspecte une infraction à la loi, cette dernière ordonnant les enquêtes nécessaires (art. 6 al. 2 LBVM). Etablir une instance de recours indépendante. Celle-ci peut être saisie: Dans les cas où l'admission d'un négociant ou celle de valeurs mobilières est refusée En cas d'exclusion d'un négociant ou de radiation de valeurs (art. 9 al. 1 LBVM). L'organisation et la procédure sont réglées par la bourse elle-même, mais requièrent l'approbation de l'autorité de surveillance (art. 9 al. 2 LBVM) SYSTÈME DE LA LOI (II)

194 La bourse a adopté un Règlement de cotation (RC) (fondé sur l'art. 8 al. 1 LBVM) qui régit: Les conditions d'admission au négoce et à la cotation Des règles applicables aux sociétés cotées et un système de sanctions internes. La bourse SIX a trois organes de recours: 1) La Commission des sanctions. Celle-ci: Prend des mesures à l'encontre des participants et des émetteurs. Statue sur les infractions au RC (pub. événementielle, établissement des comptes, comportements délictueux des négociants). Peut prendre des sanctions (avertissement, amende jusqu'à 200'000 francs, suspension du négoce et décotation) (art. 61 RC). Les sanctions qu'elle prend peuvent faire l'objet d'un recours direct devant le Tribunal arbitral, à l'exception de la suspension du négoce et la décotation qui peuvent être portées devant l'Instance de recours (art. 5.3 RP) SYSTÈME DE LA SIX (I)

195 2) L'Instance de recours. Celle-ci: Accomplit les fonctions prévues par l'art. 9 LBVM: Statue sur les recours portant contre un refus d'admission, la suspension ou l'exclusion des participants. Ses décisions peuvent être contestées devant le Tribunal arbitral (art. 83 RC). 3) Le Tribunal arbitral. Celui-ci: Examine les recours contre les décisions de l'Instance de recours et les sanctions prononcées par la Commission des sanctions. Est compétent pour régler les litiges entre les participants à la bourse ou les litiges entre un participant et la SIX. Statue de manière exclusive et définitive (conditions générales de la SIX, ch. 6.3 al. 1) SYSTÈME DE LA SIX (II)

196 Est un négociant toute personne physique ou morale qui, pour son compte, en vue d'une revente à court terme, ou pour le compte de tiers, achète et vend à titre professionnel des valeurs mobilières sur le marché secondaire, qui les offre au public sur le marché primaire ou qui crée elle-même ou offre au public des dérivés (art. 2 let. d LBVM). L'art. 3 OBVM détaille les différents types de négociants: Les négociants opérant pour leur compte font, à titre professionnel, le commerce de valeurs mobilières à court terme. La maison d'émission s'occupe de prendre, à titre professionnel, des valeurs mobilières émises par des tiers et de les offrir au public sur le marché primaire. Les fournisseurs de dérivés créent, à titre professionnel, des dérivés et les offrent au public sur le marché primaire pour leur compte ou le compte de tiers. Les teneurs de marché font, à titre professionnel, le commerce de valeurs à court terme pour leur compte et proposent au public un cours pour certaines valeurs. Les négociants opérant pour le compte de clients font, à titre professionnel, le commerce de valeurs mobilières en leur nom propre mais pour le compte de clients LES NÉGOCIANTS EN VALEURS MOBILIÈRES 2.1 NOTION DE NÉGOCIANTS

197 L'activité de négociant nécessite une autorisation de l'autorité de surveillance (art. 10 al. 1 LBVM): En pratique, les négociants sont majoritairement des banques. Du point de vue juridique, les banques ont donc une double casquette: Banque et Négociant en valeurs mobilières. 2 autorisations différentes doivent donc être demandées à la FINMA. Les négociants suisses doivent remplir des conditions (art. 10 al. 2 LBVM): Organisation conforme à la loi. Capital minimum de 1.5 millions de francs. Qualification des personnes responsables LAUTORISATION (I)

198 Les négociants étrangers doivent également demander une autorisation à la FINMA, s'ils souhaitent ouvrir une succursale ou une représentation en Suisse (art. 39 al. 1 OBVM). Conditions principales: Le négociant étranger soit soumis à une surveillance appropriée. Cette autorité de surveillance ne s'oppose pas à l'ouverture d'une succursale ou d'une représentation (art. 41 al. 1 et 43 al. 1 OBVM). En outre, l'autorité de surveillance peut refuser l'autorisation si la réciprocité n'est pas garantie (art. 37 LBVM) LAUTORISATION (II)

199 Le négociant doit respecter un certain nombre de devoirs à l'égard de ses clients (art. 11 LBVM): Devoir d'information: Information des particuliers sur les risques liés aux différents types de transactions. Devoir de diligence: Obligation dassurer la meilleure exécution possible des ordres du client. Devoir de loyauté: Obligation déviter que les clients ne soient lésés en raison de conflits d'intérêts. Ces règles de la LBVM ont donc une portée directe sur le rapport de droit privé existant entre le négociant et son client, mais ne se différencient guère de celles qui découlent du contrat de mandat. Le négociant a des obligations quant à son organisation (art. 12 LBVM art. 17 à 37 OBVM, l'art. 29 OBVM : Capital. Répartition des risques. Présentation des comptes. Révision LES DEVOIRS DU NÉGOCIANT

200 Financement des sociétés de capitaux: A la fondation: Libération du capital souscrit par les actionnaires. Après la fondation: Augmentation du capital. Autofinancement (réinvestissement des fonds). Financement étranger (emprunts). Emission de titres sur le marché des capitaux (sociétés cotées): Avantage: Grand nombre dinvestisseurs. Inconvénients: Coût élevé. Conséquences juridiques: Indications des actionnaires importants (art. 663c CO). Comptabilité de groupe (art. 663e CO). Limite des restrictions à la transmissibilité des actions (art. 685d CO). Publication des comptes annuels (art. 697h CO). Révision par un expert-réviseur agréé (art. 727b CO). Règles boursières. 200 CHAPITRE 3: FINANCEMENT DES ENTREPRISES PAR LE MARCHÉ DES CAPITAUX 1. MOYENS DE FINANCEMENT.

201 Emission propre: La société émettrice assume seule l'émission et le placement des titres auprès des investisseurs (rare en pratique). Emission par un tiers: L'émission de titres intervient en général par le biais des banques qui s'engagent: A placer les titres. A assumer le risque de placement (contre versement d'une commission) EMISSION D'ACTIONS À DES FINS D'INTRODUCTION EN BOURSE 2.1 EMISSION PROPRE OU ÉMISSION PAR UN TIERS

202 On parle d'IPO lorsque les titres sont cotés à la bourse immédiatement à l'issue d'un placement public: Issue la plus favorable, car elle permet: D'augmenter l'intérêt des investisseurs pour les titres lors de l'émission sur le marché primaire et ainsi D'atteindre un prix plus élevé. La décision d'émettre de nouvelles actions par une augmentation de capital afin de les coter à la bourse est prise par lAG (art. 650 ss CO) (nécessite une augmentation de capital avec suppression du droit de souscription préférentiel) INITIAL PUBLIC OFFERING

203 Une société émettrice doit préparer un prospectus informant les investisseurs potentiels sur la société et sur les titres à émettre (contenu défini par la loi, art. 652a CO ou 1156 CO). La responsabilité des personnes qui ont préparé le prospectus: Vise les cas où des acquéreurs de titres subissent un dommage en raison des informations inexactes, trompeuses ou non conformes aux exigences légales que contiendrait le prospectus (art. 752 CO). Est engagée à condition qu'il y ait eu une faute de la personne responsable et que le prospectus ait contenu des informations inexactes, trompeuses ou non conformes à la loi ou quil y ait eu une dissimulation d'éléments pertinents. Peut faire lobjet dune action intentée par les personnes qui acquièrent les titres sur le marché primaire secondaire dans les mois qui suivent la cotation (ATF 132 III 715). Nécessite un rapport de causalité entre les informations erronées contenues dans le prospectus et le dommage subi par l'acquéreur PROSPECTUS DÉMISSION

204 Faits: Deux personnes ayant subi des pertes suite à l'achat de titres de Miracle Holding, société bernoise qui développait un software, ont ouvert une action en responsabilité pour le prospectus d'émission à l'encontre de quatre administrateurs de la société Miracle Holding. Le prospectus qui datait du 24 novembre 1999 avait fixé le prix d'émission à 240 francs. Le lendemain, jour de l'introduction des titres à la bourse, le cours monta de 65% pour atteindre 390 francs. Le premier demandeur acheta 50 actions au prix de 399 francs en décembre et le second acquit à deux reprises 20 actions au prix de 905 francs puis 775 francs en février. Début mars 2000, le cours de l'action était de 1'100 francs. Dès le printemps, en raison d'un manque de liquidités de la société, le cours s'effondra. En novembre 2000, la société demanda le sursis concordataire, puis vendit son software phare à une autre société. Le second demandeur a vendu ses titres en mai 2000 au prix de 415 francs et a subi une perte totale de plus de 17'000 francs. Le premier demandeur ne les a vendu que plus tard et a subi une perte de près de 20'000 francs. Ils décidèrent d'attaquer les administrateurs qui avaient établi le prospectus, car ceux-ci avaient sciemment caché le fait que le software présentait des défauts de fonctionnement déjà constatés par des clients. Le TF leur a donné tort. Il a reconnu que le prospectus contenait des informations erronées, mais a nié l'existence d'un lien de causalité. Il argumenta que les investisseurs avaient certes lu le prospectus, mais que cela n'avait pas joué de rôle déterminant dans leur décision d'acheter des titres. Celle-ci était plutôt liée à l'explosion du cours du titre et à l'euphorie générale qui régnait à cette époque sur le marché des nouvelles technologies. Droit: D'un point de vue juridique, la décision est intéressante à plusieurs égards. Le TF a d'abord reconnu que la responsabilité pour le prospectus d'émission protégeait aussi les personnes qui acquéraient des titres sur le marché secondaire peu après leur cotation, parce que le développement du cours était directement lié à son émission sur le marché primaire. Ensuite, il a jugé que le rapport de causalité devait être rendu uniquement vraisemblable et non absolument certain, car une telle preuve serait trop difficile à apporter (même s'il a été nié en espèce). 204 CAS PRATIQUE ARRÊT 4C.136/2006 (ATF 132 III 715)

205 La loi définit la cotation comme l'admission au négoce sur le marché principal ou le marché secondaire (art. 2 let. d LBVM). Marché principal = segment principal de la SIX sur lequel est cotée la grande majorité des produits négociés en bourse. Marché secondaire = segments spéciaux de la SIX Swiss Exchange. P.ex: Local caps (réservé aux sociétés dont l'histoire, la capitalisation ou la diffusion ne répondent pas ou pas encore aux conditions de cotation d'un autre segment de la SIX). 205 CHAPITRE 4: LA COTATION À LA BOURSE SIX

206 Le « Regulatory Board» de la SIX (art. 3 RC) est compétent pour: Décider de l'admission des valeurs à la cotation. Décider de la suspension de valeurs ou de leur radiation. La réglementation relative à l'admission au négoce boursier: Le Règlement de cotation est le règlement de base (régit l'admission des valeurs au segment principal de la SIX). Les Règlements complémentaires (conditions d'admission spécifiques à chaque segment boursier). Les directives, circulaires et communiqués servent à compléter les règlements et expliciter certaines particularités administratives LINSTANCE DADMISSION (REGULATORY BOARD) ET LA RÈGLEMENTATION (I)

207 La bourse SIX comporte les segments suivants: Segment principal. SIX Swiss Exchange Local Caps. Sociétés d'investissement. Sociétés immobilières. Placements collectifs de capitaux. Les valeurs sont admises si elles respectent le Règlement de cotation (art. 8 al. 4 LBVM). L'art. 8 LBVM fixe par ailleurs plusieurs règles à prendre en compte lors de l'admission à la cotation: Négociabilité des titres. Informations fournies aux investisseurs (art. 8 al. 2 LBVM). Respect des standards internationaux (art. 8 al. 3 LBVM) (directives européennes) LINSTANCE DADMISSION ET LA RÈGLEMENTATION (II)

208 Pour être admis au négoce: Lémetteur doit être valablement constitué selon le droit national auquel il est soumis (art. 10 RC). L'entreprise de l'émetteur doit exister depuis au moins 3 ans et avoir présenté ses comptes pendant les 3 derniers exercices conformément aux normes comptables auxquelles il est assujetti (art. 11 RC). Le capital propre figurant au bilan doit s'élever au minimum à 25 millions de francs. Le montant consolidé est déterminant en cas de groupe de sociétés (art. 15 RC). Des conditions supplémentaires peuvent être prévues pour les certains émetteurs d'instruments dérivés (art. 16 RC, Voir p.ex. Règlement complémentaire de cotation des instruments dérivés) LES CONDITIONS DE LA COTATION AU SEGMENT PRINCIPAL 2.1 CONDITIONS RELATIVES AUX ÉMETTEURS

209 Pour être admise au négoce, la valeur doit remplir les conditions suivantes: La valeur doit avoir été émise valablement selon le droit auquel est soumis l'émetteur (art. 17 RC). Les droits de participation doivent être suffisamment diffusés. La diffusion est jugée satisfaisante, lorsque 25 % au moins de la catégorie dont la cotation est demandée est répartie dans le public et la capitalisation des droits de participation répartis dans le public atteint 25 millions de francs au moins (art. 19 RC). La négociabilité doit être suffisante. Les droits de participation ne doivent notamment pas faire l'objet de restrictions de transfert susceptibles de perturber le marché (art. 21 RC). Lémetteur doit assurer que le paiement des dividendes, des intérêts et le remboursement des montants en capital, ainsi que toute autre opération administrative, puissent être effectués en Suisse (art. 24 RC) CONDITIONS RELATIVES À LA VALEUR

210 Le RC exige que l'émetteur qui demande la cotation dune valeur publie un prospectus de cotation contenant les informations permettant à des investisseurs qualifiés de se faire un jugement fondé sur (art. 27ss RC): Le patrimoine. La situation financière. Les résultats. Les perspectives de lémetteur. Les droits liés à la valeur faisant lobjet de la demande. Le RC contient diverses dispositions sur la forme et le contenu du prospectus d'émission (art. 29 ss RC): Prospectus abrégé si l'émetteur est déjà coté (art. 34 RC). Renonciation à l'établissement d'un prospectus de cotation complet si l'émetteur se réfère à un prospectus antérieur (art. 33 RC) PROSPECTUS DE COTATION

211 L'information des investisseurs et la transparence du marché sont indispensables au bon fonctionnement d'une bourse. Une information plus étendue doit être assurée pour les sociétés cotées en bourse. Les différentes obligations d'informations sont prévues par les art. 49 ss RC et les Directives EXIGENCES DE TRANSPARENCE POUR LE MAINTIEN DE LA COTATION

212 Les émetteurs doivent publier: Un rapport de gestion annuel comprenant (art. 49 RC): Le rapport annuel. Les comptes annuels vérifiés conformément aux normes comptables applicables. Des rapports intermédiaires au moins tous les 6 mois (art. 50 RC). Ces obligations sont détaillées dans la Directive établissement des rapports financiers LE RAPPORT D'ACTIVITÉ ET LES RAPPORTS INTERMÉDIAIRES

213 Les émetteurs doivent respecter, dans l'établissement de leurs comptes annuels et consolidés, le principe "true and fair view" selon lequel les comptes doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et des résultats de la société (art. 49 RC, Directive concernant la présentation des comptes) Les comptes annuels et les comptes intermédiaires doivent être établis en conformité avec une norme comptable reconnue par lInstance dadmission (art. 51 RC, Directive concernant la présentation des comptes ): IFRS (International Financial Reporting Standards). US GAAP (United States Generally Accepted Accounting Principles). Swiss GAAP RPC (Recommandations relatives à la présentation des comptes) DEC-CFB (Directives de la Commission fédérale des banques sur les dispositions régissant l'établissement des comptes). Normes du pays d'origine pour les sociétés non domiciliées en Suisse (Annexe 1 DRF) LÉTABLISSEMENT DES COMPTES

214 La bourse a émis la DCG: Elle s'applique à toutes les sociétés émettrices dont les droits de participation sont cotés à la SIX. Elle a pour objectif d'inciter les émetteurs a fournir aux investisseurs certaines informations clés sur la Corporate Governance. Le terme Corporate Governance désigne lensemble des principes qui, tout en maintenant la capacité de décision et lefficacité, visent à instaurer au plus haut niveau de lentreprise, dans lintérêt des actionnaires, la transparence et un rapport équilibré entre les tâches de direction et de contrôle" (Ch. 12 CBP). Concrètement, il s'agit de règles qui ont pour but: De définir les droits et obligations du CA, de la Direction, de l'OR et des actionnaires. De régler au mieux les rapports entre ces différents intéressés LA CORPORATE GOVERNANCE (I)

215 La Directive DCG oblige donc les sociétés cotées à publier dans leur rapport de gestion des informations sur les éléments suivants: Structure du groupe et actionnariat (Annexe de la Directive DCG, ch. 1). Structure du capital (Annexe de la Directive DCG, ch. 2). Conseil d'administration (Annexe de la Directive DCG, ch. 3). Direction générale (Annexe de la Directive DCG, ch. 4). Rémunération, participations et prêts (Annexe de la Directive DCG, ch. 5). Droit de participation des actionnaires (Annexe de la Directive DCG, ch. 6). Prise de contrôle et mesure de défense (Annexe de la Directive DCG, ch. 7). Organe de révision (Annexe de la Directive DCG, ch. 8). Politique d'information (Annexe de la Directive DCG, ch. 9) LA CORPORATE GOVERNANCE (II)

216 Lémetteur doit informer le marché des faits susceptibles davoir une influence sur les cours qui sont survenus dans sa sphère dactivité et ne sont pas connus du public (art. 53 RC). But: Permettre à tous les participants au marché de prendre connaissance des informations au même moment afin d'assurer l'égalité des chances aux investisseurs. Exemples de faits: Fusions. Acquisitions. Offres d'acquisition Vente d'un secteur d'activités. Modification de la structure du capital. Changement de la direction. Conclusion d'un contrat important. Résultats financiers. Mesures d'assainissement LA PUBLICITÉ ÉVÉNEMENTIELLE (I)

217 Moment du devoir dinformation: L'émetteur a le devoir d'informer dès qu'il a connaissance des principaux éléments du fait. Report de lannonce possible si elle est de nature à porter atteinte à ses intérêts légitimes (art. 53 RC) dans ce cas: confidentialité absolue du fait. Modalité de la publication: L'annonce doit au moins être envoyée: A la SIX. A deux systèmes d'informations électroniques spécialisés (p.ex: Reuters, Bloomberg, etc.). A deux journaux suisses de diffusion nationale (DPE, § 3, N. 7). Les sociétés cotées ont également un devoir d'information lorsque des membres du CA ou de la DG effectuent des transactions (> CHF ) sur leurs propres droits de participation, de conversion et dacquisition attachés à leurs propres actions ou sur les instruments financiers dont le prix est lié de manière déterminante à ces droits de participation (art. 56 al. 1 RC et DTM). Les règles d'application sont précisées dans la Directive concernant la publicité des transactions du management (DTM). En cas de violation de ces règles, l'instance d'amission est compétente pour imposer des sanctions LA PUBLICITÉ ÉVÉNEMENTIELLE (II)

218 TABLEAU RÉSUMANT LES CRITÈRES D'ADMISSION ET DE MAINTIEN DE LA COTATION

219 Obligation dannonce des participations (art. 663c CO): Art. 663c CO: les sociétés cotées en bourse doivent indiquer dans lannexe au bilan les actionnaires importants et leurs participations. Art. 20 LBVM: Quiconque directement, indirectement ou de concert avec des tiers, acquiert ou aliène pour son propre compte des titres ou des droits concernant lacquisition ou laliénation de titres dune société ayant son siège en Suisse et dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse, et dont la participation, à la suite de cette opération, atteint, dépasse ou descend en-dessous des seuils de 3, 5, 10, 15, 20, 25, 33, 50 ou 66 % des droits de vote, quil soit habilité à en faire usage ou non, doit le déclarer à la société et aux bourses où les titres sont cotés. 219 CHAPITRE 5: DISPOSITIONS PARTICULIÈRES APPLICABLES AUX SOCIÉTÉS COTÉES 1. L'OBLIGATION D'ANNONCER LES PARTICIPATIONS (I)

220 La déclaration doit intervenir dans un délai de 4 jours de bourse suivant la naissance de l'obligation de déclarer à la société et à la bourse (art. 22 al. 1 OBVM-FINMA). Dès réception de la déclaration, la société doit la publier dans un délai de 2 jours de bourse (art. 22 al. 2 OBVM-FINMA): La publication doit être faite via une plateforme électronique publique exploitée par linstance pour la publicité des participations compétente (art. 23 al. 1 OBVM- FINMA) et, à défaut, dans la FOSC et dans au moins un média électronique important (art. 23 al. 2 OBVM-FINMA). Une demande d'exemption peut être présentée à l'instance de publicité des participations compétente, lorsqu'une opération s'effectue à court terme et qu'elle n'est liée à aucune intention d'exercer le droit de vote (art. 24 OBVM-FINMA). Cette exception est notamment applicable aux banques qui souscrivent des augmentations de capital afin de placer les titres dans le public. En cas de violation de l'obligation de déclarer, l'art. 41 LBVM prévoit une amende. Celle-ci ne doit pas dépasser le double du prix des acquisitions et des ventes dont la déclaration a été omise L'OBLIGATION D'ANNONCER LES PARTICIPATIONS (II)

221 L'OBLIGATION D'ANNONCER LES PARTICIPATIONS (III)

222 Champ dapplication du droit boursier: Sociétés suisses et sociétés cotées en Suisse. Définition de lOPA (art. 2 lit. e LBVM): Opération par laquelle une personne, généralement une SA, fait directement et publiquement aux détenteurs de valeurs mobilières. = proposition publique aux actionnaires dune SA de racheter ou déchanger leurs actions). Le prix de l'offre peut être fixé: Exclusivement en espèces ( contrat de vente). En nature par l'échange de titres de la sociétés acquéreuse ou d'une autre société ( contrat d'échange). De nature mixte LES OPA 2.1 NOTIONS (I)

223 Loffre peut être: Amicale: Approbation des administrateurs de la société visée. Inamicale: Formulée par une société qui entend acquérir la cible, sans qu'elle n'ait pu obtenir l'accord des dirigeants de celle-ci. Types dOPA: Facultatives. Obligatoires: Loffrant est tenu de proposer une offre (art. 32 LBVM) NOTIONS (II)

224 But des la règlementation des OPA: A légard de la société: Oblige la société cible de faire un rapport publié (plus objectif que le rapport de loffrant). Egalité de traitement entre les différents offrants. A légard des offrants: Permet faire en sorte que léventuelle décision des actionnaires de vendre soit prise de manière éclairée. Egalité de traitement des actionnaires par loffrant (protection des actionnaires minoritaires) NOTIONS (III)

225 Contrôle administratif des OPA (art. 23 al. 3 et 33a LBVM): Surveillance par la COPA NOTIONS (IV)

226 1.Lannonce préalable (art. 5-6 OOPA): Est facultative mais souvent effectuée. Est publiée au moins dans deux ou plusieurs journaux en allemand et en français et communiquée à un média de diffusion électronique (art. 6 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (I)

227 2.Délai de 6 semaines pour faire une offre conforme à lannonce préalable (art. 7 OOPA): Loffre est publiée dans un prospectus (art. 24 al. 1 LBVM) devant contenir des informations: Exactes et complètes. Sur lidentité de loffrant (art. 19 OOPA). Sur le financement de loffre (art. 20 OOPA). Sur lobjet et le prix de loffre (art. 21 OOPA). Sur la société cible et les intentions qua loffrant sur son avenir (art. 23 OOPA). Le CA de la société cible doit faire un rapport dans lequel il prend position sur lOPA (art. 29 al. 1 LBVM): Ce rapport peut être intégré dans le prospectus (cest généralement le cas si lOPA est amicale) max. 15 jours de bourse après la publication du prospectus (art. 33 al. 2 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (II)

228 3.Délai de carence (art. 14 al. 1 OOPA): 10 jours à compter de la publication du prospectus. Délai où «rien» ne se passe: Permet aux actionnaires de faire leur choix OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (III)

229 4.Expiration du délai de carence: Loffre doit être ouverte: Au minimum 20 jours de bourse (art. 14 al. 3 OOPA). Au maximum 40 jours de bourse (art. 14 al. 4 OOPA). Sur requête de loffrant, le délai peut être réduit à 10 jours de bourse: Exclu en cas dOPA hostile (voir art. 14 al. 3 lit. b OOPA, qui limite le droit de réduire le délai aux cas où rapport du CA de la société visée est publié dans le prospectus) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (IV)

230 5.Les offres concurrentes (art. 30 LBVM, art. 48 OOPA): Doivent être présentées durant le délai douverture de loffre (20 à 40 jours)(art. 50 OOPA) Annonce préalable ou prospectus. Doivent être ouvertes aussi longtemps que loffre initiale, mais au minimum 10 jours de bourse (art. 50 al. 3 OOPA): Si loffre concurrente échoit après loffre initiale, léchéance de loffre initiale est prolongée jusquà léchéance de loffre concurrente. Si loffre initiale échoit après loffre concurrente, cette dernière est prolongée de jusquà léchéance de loffre initiale. Lorsquune offre concurrente est publiée: Les destinataires peuvent renoncer à la première offre pour prendre loffre concurrente (art. 51 al. 2 OOPA). Le premier offrant peut revoir son offre à la hausse (au plus tard le cinquième jour de bourse avant son échéance, éventuellement prolongée en vertu de lart. 51 al. 1 OOPA) (art. 52 al. 1 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (IV)

231 6.Publication dun résultat intermédiaire par loffrant à lexpiration du délai de loffre (art. 27 LBVM, art. 44 OOPA) (p.ex: X% des droits de vote): Le 1 er jour de bourse suivant léchéance de loffre: publication du résultat intermédiaire provisoire (art. 44 al. 1 OOPA). Au plus tard le 4 ème jour de bourse après léchéance de loffre: publication du résultat intermédiaire définitif OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (V)

232 7.Délai supplémentaire dacceptation: Au terme du délai dacceptation de loffre, loffrant peut faire deux constats. Soit: Loffre na pas abouti. Loffre a abouti: Prolongation de loffre pour 10 jours, pour permettre aux propriétaires qui ne lont pas encore acceptée dy souscrire également (art. 27 al. 2 LBVM, art. 14 al. 5 OOPA): Cette règle permet aux actionnaires de d'abord refuser de vendre leurs titres s'ils sont contre la prise de contrôle ou le renforcement de l'influence de l'offrant ou s'ils estiment que le prix de l'offre est insuffisant. Dans un second temps, ils ont la possibilité de tout de même profiter de l'offre, dans le cas où elle a abouti. Cela est notamment essentiel dans le cas où l'offrant a l'intention de retirer les titres de la bourse, ce qui conduit à des baisses de prix conséquentes en raison de la diminution de leur négociabilité OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (VI)

233 8.Publication du résultat final: Le 1 er jour de bourse suivant léchéance du délai supplémentaire: publication du résultat final approximatif (art. 47 et 44 OOPA). Au plus tard le 4 ème jour de bourse après léchéance de loffre: publication du résultat intermédiaire définitif (art. 47 et 44 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (VII)

234 9.Lexécution de loffre: Doit intervenir dans les 10 jours qui suivent lexpiration du délai supplémentaire (art. 14 al. 6 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (VIII)

235 10.Le squeeze-out: A l'expiration de l'offre: Si loffrant détient plus de 98 % des droits de vote, il peut ouvrir une action contre la société devant le juge civil dans le but de faire annuler les titres restants (procédure de squeeze-out, art. 33 al. 1 LBVM). Les actionnaires doivent alors être dédommagés par le paiement du prix de l'offre. Cette action a pour but de permettre à l'offrant de décoter la société cible et de disposer d'un contrôle intégral de celle-ci OFFRE VOLONTAIRE: DÉROULEMENT DUNE OPA (XIX)

236 Rapport établi par le CA: Le CA de la société visée a l'obligation de: Prendre position sur l'offre: Etablissement et publication dun rapport contenant (art. 29 al. 1 LBVM). Recommandation: D'accepter l'offre ( offre amicale). De refuser loffre ( offre inamicale). Absence de prise de position sur loffre et se contenter d'en présenter les avantages et inconvénients (art. 30 al. 3 OOPA). MAIS: Il est loisible au CA de demander une fairness opinion (attestation déquité) à un réviseur. Bien que facultative, la fairness opinion est fortement recommandée. Si le CA y renonce, il doit être extrêmement détaillé dans lexplication quil donne aux actionnaires concernant lestimation du prix de loffre OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LA SOCIÉTÉ CIBLE (I)

237 Modalités de la publication: Publication du rapport dans le prospectus, SINON: Publication du rapport au plus tard le 15 e jour de bourse suivant la publication du prospectus dans: Au moins deux des journaux où loffre a paru (art. 33 al. 2 OOPA) Au moins deux deux fournisseurs dinformations financières (art. 33 al. 4 OOPA). En cas de modification de l'offre: nouveau rapport du CA (qui peut être bref) doit être établi (art. 34 al. 1 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LA SOCIÉTÉ CIBLE (II)

238 Légalité de traitement entre les offrants (art. 30 al. 1 LBVM, art. 48 OOPA): De manière générale les offrants doivent être traités de manière de manière égale par le CA de la société cible (y compris les concurrents «hostiles»). Des dérogations sont possibles avec l'accord de la COPA lorsque la société visée démontre l'existence d'un intérêt social prépondérant (art. 49 al. 2 OOPA). Le CA de la société cible peut solliciter des offres tierces (White Knight) sans violer légalité de traitement (en cas dOPA hostiles) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LA SOCIÉTÉ CIBLE (III)

239 Les mesures de défense (préventives et réactives): Limite aux mesures de défense: A partir du moment où loffre est publiée (art. 29 al. 2 LBVM): Le CA ne peut plus prendre de mesures de défense. MAIS: LAG possède encore ce pouvoir des mesures de défense peuvent être prises en tout temps. Mesures de défense pouvant être prises par lAG. P.ex: Restriction du droit de vote avec une clause dagrément. Introduction dactions avec droit de vote privilégié. Quorum pour certains types de décisions OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LA SOCIÉTÉ CIBLE (III)

240 Mesures de défense pouvant être prises par le CA jusquà la publication dune offre (après: illicite, sauf si décision de lAG) (art. 36 OOPA). P.ex: Vendre des actifs (réduction de lattrait de la société, Crown jewels). Effectuer des emprunts qui endettent substantiellement la société. Parachutes dorés. Augmentation de capital sans droit de souscription préférentiel. LAG peut décider des mesures de défense ou déléguer cette compétence au CA: En cas de délégation, les mesures de défense sont licites en tout temps. Les mesures de défense qui violent manifestement la loi sont toujours inadmissibles (art. 37 OOPA). Obligation de notification des mesures de défense (art. 35 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LA SOCIÉTÉ CIBLE (IV)

241 Egalité de traitement des actionnaires (art. 24 al. 2 LBVM, art. 9 OOPA): Doivent être traités de manière égale (art. 9 al. 1 OOPA) : Tous les détenteurs de titres de la même catégorie. Tous les détenteurs de titres de participation de différentes catégories si l'offre porte sur plusieurs catégories. Si loffrant effectue une offre partielle (sur une partie du capital seulement), loffre doit être la même pour tous les actionnaires (p.ex: rachat de 30% des actions détenues) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (I)

242 Le prix de loffre: OPA volontaire: Fixation libre du prix SAUF: Cas où la réussite de lOPA fait passer au-dessus du seuil déclencheur de loffre obligatoire dans ce cas loffrant doit respecter les règles de loffre obligatoire (art. 9 al. 6 OOPA). OPA obligatoire: Art. 32 LBVM et ci-après. Best price rule: Si pendant la période de loffre, loffrant achète des titres de gré à gré à un prix supérieur, il est tenu doffrir ce prix à tous les actionnaires (art. 10 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (II)

243 Offres conditionnelles: Les offres peuvent contenir des conditions suspensives pour autant qu'il ne s'agisse pas de conditions sur lesquelles l'offrant peut exercer une influence déterminante (art. 13 al. 1 OOPA). L'offrant peut également se réserver la possibilité de retirer son offre à certaines conditions - offre conditionnelle - (art. 13 al. 3 OOPA). L'offre ne peut être soumise à des conditions résolutoires qu'avec l'accord de la COPA (art. 13 al. 4 OOPA). Types de conditions. P.ex: Obtention de X % de titres. Absence de modifications substantielles dans le bilan de la société cible. Approbation par les autorités de la transaction (condition résolutoire, mais généralement admise par la COPA). Suppression de la clause dagrément dans les statuts de la société cible. Démission de tous les membre du CA de la société cible OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (III)

244 La modification de loffre: Loffrant ne peut modifier loffre quen faveur des actionnaires: Une fois publiée, l'offre ne peut être modifiée SAUF: Si cette modification est globalement favorable aux destinataires (augmentation du prix, suppression de conditions) (art. 15 al. 1 OOPA). L'offre ne peut être retirée que si l'offrant s'en est expressément réservé le droit (art. 16 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (IV)

245 Le prospectus: Publication de loffre dans un prospectus qui doit contenir des informations exactes et complètes (art. 24 al. 1 LBVM). Informations notamment sur: Lidentité de loffrant (art. 19 OOPA). L financement de loffre (art. 20 OOPA). L'objet et le prix de l'offre (art. 21 OOPA). la société cible et les intentions qu'a l'offrant sur son avenir (art. 23 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (V)

246 Contrôle de loffre: Soumission de loffre avant sa publication au contrôle d'un réviseur (art. 25 al. 1 LBVM): Les réviseurs reconnus par la FINMA pour le contrôle des OPA sont les mêmes que ceux reconnus pour la révision des comptes des négociants (art. 26 OOPA). Tâches de l'organe de contrôle: Vérification de lexhaustivité et l'exactitude du prospectus. Vérification du respect de l'égalité de traitement et l'adéquation du financement (art. 27 al. 1 OOPA). Etablissement dun bref rapport qu'il joint au prospectus (art. 27 al. 2 OOPA). Après la publication de l'offre, vérification du respect de la loi et l'ordonnance (art. 28 al. 1 OOPA). Dans l'exécution de ses tâches, l'organe de contrôle a un devoir de coopération avec la COPA à laquelle il doit fournir toutes les informations qu'elle lui demande (art. 29 al. 1 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (VI)

247 Obligation de déclarer: Après publication de l'offre, l'offrant, ainsi que toute personne qui détient plus de 5% des droits de vote, sont tenus de déclarer toutes les transactions qu'ils effectuent sur les titres de participation de la société visée (art. 31 al. 1 LBVM; art. 38 OOPA) OFFRE VOLONTAIRE: RÈGLES APPLICABLES À LOFFRANT (VII)

248 Obligation de présenter une OPA (art. 32 LBVM): Dès que lon détient plus de 33 1/3 % du capital-actions: Pourcentage correspondant à la valeur de blocage en cas de décision importante. But: Prévenir les situations où les actionnaires minoritaires nont plus dinfluence. Droit de «sortie» offert aux minoritaires. Prix: Au moins égal au cours de bourse. Ne doit pas être inférieur de plus de 25 % au prix le plus élevé payé par loffrant pour des titres de la société visée dans les douze derniers mois. Prix minimal permet déviter les offres purement formelles OFFRE OBLIGATOIRE (I)

249 Linvestisseur doit prévoir des liquidités lorsquil dépasse le seuil de 33 1/3 %: Effets pervers sur les investissements? Aménagements spéciaux: Opting up: on remonte statutairement le seuil à 49% (art. 32 al. 1 LBVM). Opting out: on exclut statutairement les règles sur les OPA obligatoires (art. 22 al. 2 LBVM). Exceptions à lobligation de présenter des offres obligatoires: Voir art. 32 al. 2 LBVM et art. 38 et 39 OBVM-FINMA OFFRE OBLIGATOIRE (II)

250 La LBVM contient des dispositions pénales (art. 41 ss LBVM). Ces infractions sont cependant assez rares en pratique. Les comportements suivants sont punis: Violation des obligations de déclarer prévue par la LBVM (art. 41 LBVM). Violation des obligations de la société visée dans le cadre d'une OPA (art. 42 LBVM). Violation des obligations des négociants (art. 42a LBVM). Violation du secret professionnel (art. 43 LBVM). 250 CHAPITRE 6: DISPOSITIONS PÉNALES 1. DISPOSITIONS PÉNALES DE LA LBVM

251 Délit dinitié: Commet un délit d'initié, celui qui, en qualité de membre d'un conseil d'administration, de la direction, de l'organe de révision; ou de mandataire d'une société anonyme ou d'une société liée; ou en qualité de membre d'une autorité; ou en qualité d'auxiliaire d'une de ces personnes, exploite la connaissance d'un fait confidentiel dont il est prévisible que la divulgation aura une influence sur les cours afin de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage pécuniaire (art. 161 CP). Ce délit peut être puni de l'emprisonnement ou de l'amende DÉLIT DINITIÉ ET MANIPULATION DE COURS (I)

252 Manipulation de cours: Commet une manipulation de cours, celui qui, dans le dessein d'influencer notablement le cours des valeurs mobilières traitées en bourse en Suisse pour se procurer ou procurer un enrichissement illégitime, diffuse de mauvaise foi des informations trompeuses ou effectue des achats et des ventes sur de telles valeurs mobilières imputées directement ou indirectement à la même personne ou à des personnes liées dans ce but (art. 161bis CP). Ce délit est également puni de l'emprisonnement ou de l'amende DÉLIT DINITIÉ ET MANIPULATION DE COURS (II)


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