Conclusions générales 1.Le lion 2.Le cygne noir 3.Le papillon 1.

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1 Conclusions générales 1.Le lion 2.Le cygne noir 3.Le papillon 1

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3 Une complémentarité hiérarchisée? En sciences humaines, par exemple en éthologie, une relation complémentaire implique une position basse et haute. Dans la jungle des disciplines juridiques, quid du DEC et du DPI? – DPI en position basse et DEC en position haute? – Compétition de DEC pour position haute et de DPI pour relation symétrique? 3

4 Secteurs à forte densité en DPI => priorité daction Les autorités de contrôle peuvent/doivent prioriser leur ressources Elles pourraient donc renoncer à contrôler, sauf « circonstances exceptionnelles », les secteurs à forte densité en DPI qui pourvoient beaucoup dinnovation Depuis 10 ans, la Commission sattaque prioritairement à des secteurs à densité élevée en brevets – Kroes => secteur pharmaceutique – Almunia => High Tech 4

5 Principe de laïcité Microsoft, §550: les droits de propriété intellectuelle nentrent pas dans une catégorie différente de celle des droits de propriété proprement dits Microsoft Microsoft, fn 249: En tout état de cause, dans la mesure où les spécifications pertinentes ne sont pas accessibles, il nest pas possible de déterminer dans quelle mesure les affirmations de Microsoft concernant ses droits de propriété intellectuelle sont exactes. Microsoft Thomson Reuters, §90: The Commission does not take a view on whether RICs are protected by intellectual property rights. Thomson Reuters S&P, §41: the mere use of numbers for reference purpose is not capable of being subject to copyright. S&P

6 Léquation spécieuse brevet=monopole CJUE, C-468/06 - C 478/06, Sot. Lélos kai Sia EE and Others v GlaxoSmithKline AEVE, [2008] CJE I-7139, § 64: lorsquun médicament est protégé par un brevet conférant un monopole temporaire à son titulaire, la concurrence sur le prix qui peut exister entre un producteur et ses distributeurs, ou entre commerçants parallèles et distributeurs nationaux, est, jusquà lexpiration de ce brevet, la seule forme de concurrence envisageable.Sot. Lélos kai Sia EE and Others v GlaxoSmithKline AEVE Commission Decision, Google/MMI: §54 The specificity of SEPs is that they have to be implemented in order to comply with a standard and thus cannot be designed around, i.e. there is by definition no alternative or substitute for each such patent. Therefore, each SEP constitutes a separate relevant technology market on its own. Mais existence de brevets substituables (Lipitor c Zocor); de substituts non brevetables; et possibilité dinvention « autour » du brevet 6

7 Le brevet, un DPI suspect Inférence dinvalidité de certains brevets: – Les accords « pay for delay » avant expiration du brevet sont uniquement problématiques si lon postule que le brevet nest pas valable. Car autrement, si le brevet est valable, le génériqueur ne pourrait pas légalement entrer sur le marché. (et laccord ne constitue quune subvention croisée). Les autorités devraient donc prouver que le paiement provient dun détenteur de brevet invalide – Raccourci => la subvention croisée comportement irrationnel: si le détenteur du brevet paye son concurrent, cest nécessairement quil sait que son brevet nest pas valable => restriction de concurrence par objet – Mais maintes explications alternatives => brevet valable mais juge invalidateur; aversion au contentieux, etc. Inférence dinutilité de nombreux brevets: – Nouvelles technologies et prolifération de brevets 7

8 Purge textuelle des références jurisprudentielles protectrices des DPIs Les nouveaux textes adoptés par la Commission ne font plus référence à – La dichotomie existence/exercice – La notion dobjet spécifique Aucune référence aux circonstances exceptionnelles et au test du nouveau produit de Magill/IMS Health dans: – Les LDs sur lapplicabilité de larticle 101 TFUE aux accords de coopération horizontaleLDs sur lapplicabilité de larticle 101 TFUE aux accords de coopération horizontale – Le projet de LDs sur les accords de transfert de technologieprojet de LDs sur les accords de transfert de technologie

9 Développement de nouvelles théoriesexotiques datteinte à la concurrence hold up par voie de brevets => Samsung et Motorola Patent trolls => Mosaid Brevetage stratégique => affaire Xatalan en Italie

10 Illustration: le hold-up par voie de brevet Source théorique: M. Lemley and C. Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, (2007) 85 Texas Law Review

11 Une théorie non consensuelle Invalidation formelle: G. Langus, V. Lipatov and D. Neven, Standard essential patents: who is really holding up (and when)?, mimeo Invalidation empirique – Coûts judiciaires minimes (0,1% des revenus dApple en 2012) – Sentiment nuancé des acteurs du marché: In the recent case with Microsoft pursuing claims of hold-up against Motorola in the Western District of Washington, even Microsoft's experts …conceded under cross-examination that holdup was not necessarily a problem. Instead, they stated there was no evidence of hold-up and could not identify a single license that had been held up.

12 Examen empirique (télécoms, Darts IP) Domaine: Brevets Tribunal: Europe Type de décision: Judiciaire Type de première action: Action en contrefaçon Niveau de décision: 1ère instance Nature de la décision: Action au fond Domaine technique: - Télécommunications (3)

13 Examen empirique (communications digitales, Darts IP) Domaine: Brevets Tribunal: Europe Type de décision: Judiciaire Type de première action: Action en contrefaçon Niveau de décision: 1ère instance Nature de la décision: Action au fond Domaine technique: - Communication digitale (4)

14 Examen empirique (Samsung, telcos)

15 Examen empirique (Samsung, Digital Communications)

16 Régime négocié de licenses obligatoires Certes, seulement 3 affaires de licence obligatoire dans lhistoire du droit européen (et pas nécessairement sur des brevets) – Magill – IMS Health – Microsoft Mais partie émergée de liceberg – Transactions de larticle 9 du Règlement 1/2003 => Nombreuses affaires – Rambus – S&P – Thomson Reuters Pas de test de proportionalité des engagements (CJEU, Commission c. Alrosa) + pratique de renégociation à la demande de la Commission (voir affaires Google, Samsung, etc) – Jurisprudence nationale – Discours du Commissaire Almunia, 2013, infra: Refusing to licence a patent or other IP rights can lead to such negative impacts on competition that it is justified to oblige the holders to license out their IPRs Discours du Commissaire Almunia

17 Autres Rupture du théorème néo-schumpeterien: investissements ex ante en innovation perspectives de gains ex post DPIs forts – Impératif de ne pas verrouiller linnovation cumulative dans le marché en cause par des DPIs trop forts (Cisco/Tandberg; Intel/McAfee) mais travaux de C. Christensen: Google, Microsoft, Kodak, etc. – Innovation bénévole ou accidentelle? => innovations ex ante sans que la perspective de gain nait été présente dans lesprit de linventeur – Investissements inutiles? => les investissements ex ante ne débouchent pas toujours sur des innovations – Et linnovation apparait aussi en raison de facteurs étrangers aux DPIs (environnement, émulation, etc.) Bipolarité – Secteur pharmaceutique => les autorités promeuvent le contentieux de linvalidité – Secteur des nouvelles technologies => les autorités promeuvent les règlements transactionnels 17

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19 Nassim Nicholas Taleb, The Black Swan: The Impact of the Highly Improbable, 2007 Definition et exemples –événement imprévisible qui a une faible probabilité de se dérouler (appelé « événement rare » en théorie des probabilités), et qui, s'il se réalise, a des conséquences d'une portée considérable et exceptionnelle (Wikipedia)Wikipedia – 11 septembre 2001, 1ère GM, crises financières (1929; 2007), catastrophe de Fukushima

20 Application aux droits de la concurrence et de la PI Théorie Biais rétrospectif: je le savais depuis le début Adaptation excessive des comportements ex post: – Modèles financiers des traders sur-estimant le risque de crise financière (crise de la dette souveraine de 2012) – Arrêt des politiques de développement du nucléaire civil dans des zones hors risque Pratique Les détenteurs de DPI vont estimer a posteriori que lintervention était fortement prévisible, et ajuster leurs comportements: – Renoncer aux investissements en innovation? – Privilégier dautres formes de protection? – Proposer des politiques de licence ouverte moins rémunératrices de leurs efforts? 20

21 3.Le papillon 21

22 La théorie du chaos Le simple battement d'ailes d'un papillon peut déclencher une tornade à l'autre bout du monde? Edward N. Lorenz, 1972 Predictability: Does the Flap of a Butterfly's Wings in Brazil Set Off a Tornado in Texas? Predictability: Does the Flap of a Butterfly's Wings in Brazil Set Off a Tornado in Texas? 22

23 Application aux DEC et DPI Hypothèse? Déclarations anti-PI dans instruments sans force obligatoire (communications, LDs, notices, communiqués de presse, discours, rapports) ou dans décisions ne constatant pas une infraction (article 9 du Règlement 1/2003) Dans un monde globalisé, effet dinspiration dautres autorités, qui les transforment en initiatives décisionnelles Droit de la concurrence est ledernier repaire des brigands (F. Louis) Exemples Companies should spend their time innovating and competing on the merits of the products they offer – not misusing their intellectual property rights to hold up competitors to the detriment of innovation and consumer choice, J. Almunia The idea is, that the more informed antitrust attitude towards some forms of licensing arrangements might help private IP owners get around patent thickets more efficiently, P. Regibeau and K. Rockett (November 2011, COMP/2010/16) 23

24 Vérification théorique Au sein de lUE Logique démulation –cas modèles dans REC – Effet multiplicateur des décisions de la Commission Logique damplification – Possibilité pour le droit national daller plus loin dans le domaine des comportements unilatéraux, article 3 Règlement 1/2003: Le présent règlement n'empêche pas les États membres d'adopter et de mettre en oeuvre sur leur territoire des lois nationales plus strictes qui interdisent ou sanctionnent un comportement unilatéral d'une entreprise. Hors UE Logique démulation – Nouvelles autorités, désireuses de se construire une crédibilité Logique damplification – Législations de concurrence à caractère protectionniste (Chine) 24

25 Vérification empirique Chine: concentration Google/Motorola autorisée sous la condition expresse que Google continue doffrir Android en licence gratuite pour 5 ans (2012) Italie: Pfizer (Xatalan) (2012), demande abusive de certificats complémentaires de protection et dépôt abusif de demandes de brevets divisionnaires France: Sanofi (Plavix) (2013), stratégie de dénigrement abusif du produit du génériqueurSanofi Belgique: projet de réforme de la loi sur le droit dauteur: création dun régulateur des prix des redevances sous lautorité du ministre de léconomie (ess relatif à la gestion collective des droits dauteurs) Autriche: affaire Compass-Datenbank GmbH contre Republik Österreich (CJUE, C-138/11) UE: affaire J&J-Novartis (Fentanyl) (2013), accord de co-promotion avec génériqueur, destiné à retarder lentrée du génériqiqueur post expiration du brevet Inde: Natco c. Bayer (Nevatax) (2013) Taiwan: Philips, Sony and Taiyo Yuden (CD-R) => abus de position dominante conjointe (2003) 25

26 Conclusions: Dos and Donts Admettre que le DEC ne sapplique que de manière intersticielle et intermittente aux DPIs; séloigner de la position des IP-fundamentalists Soutenir les réformes visant à améliorer le système dattribution des brevets et de contentieux => règles ex ante plus prévisibles, sans effet de cygne noir sur les innovateurs et dissipant le sentiment des autorités quils doivent intervenir ex post pour corriger les déficiences du système des brevets Eviter demployer le terme monopole en rapport avec un quelconque DPI, afin déviter leffet de papillon Réhabiliter lidée de bon sens que les incitations à linnovation ex ante => gains ex post => monétisation dans des DPI (appropriation ou dissémination) Distinguer les secteurs: investissements en innovation et coûts dentrée inférieurs dans le secteur des nouvelles technologies par rapport au secteur pharmaceutique; Enjeux sociétaux différents Promouvoir une approche empirico-statistique des problèmes de droit antitrust, de façon à contrecarrer toute intervention décisionnelle contre un épiphénomène (Voir J. Wright, Evidence basedantitrust enforcement technology sector, mimeo)Evidence basedantitrust enforcement technology sector