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Modifications apportées au régime dinsolvabilité canadien : Une évolution ou une révolution? Par : Michel Lavoie CA,CIRP Éric.

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2 Modifications apportées au régime dinsolvabilité canadien : Une évolution ou une révolution? Par : Michel Lavoie CA,CIRP Éric Lebel CA, CIRP

3 Principaux objectifs de la réforme Favoriser la restructuration financière dentreprises viables; Mieux protéger les travailleurs en cas de faillite; Harmoniser la Loi sur la faillite et linsolvabilité (LFI) avec la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC). 2

4 Principales modifications 1.Loi sur le programme de protection des salariés (LPPS) 2.LACC vs LFI 3.Financement temporaire (« DIP FINANCING ») et charges prioritaires Pour soutenir les opérations Pour garantir les frais professionnels Pour indemniser les administrateurs État de collocation 4.Ordre de collocation modifié 5.Le séquestre intérimaire 6.Le séquestre 7.Vente à des personnes liées 8.Disposition dactifs hors du cours normal des affaires 9.Résiliation de contrat 10.Cession de contrats 11.Convention collective 12.Varia 3

5 1.Loi sur le programme de protection des salariés Avant ladoption de la Loi sur le programme de protection des salariés, les employés qui perdaient leur emploi à cause de la faillite ou de la mise sous séquestre de leur employeur ne récupéraient que peu, voire rien de leur dû. 4

6 1.Loi sur le programme de protection des salariés (suite) En vigueur depuis juillet 2008; Administré par Ressources humaines Canada; Compensation versée aux employés en cas de faillite ou de mise sous séquestre de lemployeur : Salaire et vacances gagnés mais non payés au cours des 6 mois précédant la faillite ou la mise sous séquestre; Jusquà concurrence du plus élevé de $ ou 4 fois le maximum de la rémunération hebdomadaire assurable; Depuis février 2009, couvre également lindemnité de départ et de préavis pour un emploi ayant pris fin au cours des six derniers mois. 5

7 1.Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Les versements effectués aux employés par le gouvernement fédéral sont imposables; Le syndic ou séquestre doit identifier et informer chaque travailleur admissible au programme et déterminer le montant qui lui est dû; La Couronne est subrogée dans les droits de lemployé jusquà concurrence des sommes versées, tant à lencontre de lemployeur que de ses administrateurs. Donc la responsabilité des administrateurs demeure. 6

8 1.Loi sur le programme de protection des salariés (suite) La LFI est modifiée pour accorder aux réclamations des travailleurs une « super priorité » pour : salaire; indemnités de vacances; jusquà concurrence de $; Régimes de pension prescrits ( excluant le déficit actuariel). Cette «super priorité » est subordonnée aux : droits des instances gouvernementales pour les déductions à la source; réclamations des fournisseurs impayés; réclamations des agriculteurs. Les réclamations des travailleurs bénéficient dune sûreté, avant les créanciers garantis, sur les éléments dactif courants jusquà concurrence de $ et sur tout les éléments dactif en ce qui concerne les régimes de pensions. 7

9 1.Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Les frais du syndic sont payables à même la réalisation des biens : Les tâches imposées au syndic en vertu du programme de protection des salariés accroîtront les frais dune faillite; Le créancier garanti, qui assume les frais du séquestre ou qui garantit ou indemnise le syndic, voit ses risques de perte accrus. Les créanciers garantis, pénalisés par le règlement des créances des travailleurs, pourront se colloquer dans la faillite à titre de créancier privilégié (Art. 136 d.01)LFI). 8

10 1.Loi sur le programme de protection des salariés (suite) Cas pratiques : Tous les cas ou il y a vente dactifs et que lacquéreur devient selon la loi employeur successeur, lemployé na pas de réclamation admissible au PPS; Sil y a vente dactifs et que le lien demploi est reconduit sans interruption lemployé na pas de déclaration admissible au PPS; Sil y a vente dactifs subséquente à la mise à pied permanente et que lemployé est réembauchés? 9

11 2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire Proposition concordataire Arrangements avec les créanciers Passif minimum?Aucun5 millions Peut-elle sappliquer à un groupe de compagnies? Oui avec fusion des dossiers Oui Le vérificateur peut-il agir?Non sauf avec lautorisation du tribunal Supervisée par qui?Surintendant des faillites 10

12 2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Proposition concordataire Arrangements avec les créanciers Pouvoirs et devoirs régis par ?La LFILordonnance Suspension des procéduresOuiOui selon lordonnance Peut viser des tiers en plus des créanciers NonOui Suspend les recours dun créancier garanti dont lavis de 10 jours est expiré NonOui si prévus dans la requête et accordé Période initiale30 jours 11

13 2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Proposition concordataire Arrangements avec les créanciers Séquestre intérimaireOuiNon Résiliation de bail et cession de contrats Prévue à la LFIPrévue à LAAC Clause prévoyant la libération des responsabilités statutaires des administrateurs Oui Libération des responsabilités contractuelles des administrateurs NonOui par le Plan Pouvoir du Tribunal: « toute ordonnance quil estime indiqué» NonOui 12

14 2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Proposition concordataire Arrangements avec les créanciers Ordre de collocationArt. 136Prévu à lordonnance Conditionnel à la réorganisation corporative Oui Vote des personnes liéesSeulement contre VoteMajorité ayant 66 2/3 % Majorité ayant 66 2/3 % Sûreté en faveur du fournisseur essentiel NonOui (art. 11.4) 13

15 2. Loi sur les arrangements avec les créanciers vs Proposition concordataire (suite) Proposition concordataire Arrangements avec les créanciers Y a-t-il faillite si refus?OuiNon Vente dactifs hors du cours normal des affaires Oui avec autorisation du tribunal Responsable désignéSyndicContrôleur, nécessairement un syndic Financement temporaire et charges prioritaires Oui Changement de processus possible? OuiNon PrélèvementOui 14

16 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires Objectifs des charges prioritaires accordées par les tribunaux : Soutenir les opérations de lentreprise; Garantir les frais des professionnels encourus par la débitrice; Indemniser les administrateurs; Rassurer les fournisseurs jugés essentiels (LACC seulement). 15

17 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Pour soutenir les opérations : Dans les cas davis dintention ou de proposition ou dordonnance initiale en vertu de la LACC Demande effectué par le débiteur au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis et autres qui seront vraisemblablement touchés par la sûreté; Garantir les obligations postérieures à lordonnance; Un état de lévolution de lencaisse contenant des projections au moins mensuelles devra être déposé au tribunal; La réforme ne précise pas sil est nécessaire de publier ces nouvelles charges et ne prévoit pas le régime de mise en exécution de ces charges. 16

18 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Pour soutenir les opérations (suite) : Facteurs à prendre en considération par le tribunal (art. 50.6(5) LFI et 11.2(4) LACC) La durée prévue des procédures intentées à légard de la débitrice sous le régime de la présente loi; La façon dont les affaires financières et autres de la débitrice seront gérées au cours de ces procédures; À savoir si les dirigeants ont la confiance de ses créanciers les plus importants; À savoir si le prêt favorisera le dépôt dune proposition ou dun plan darrangement viable; La nature et la valeur de ses biens et/ou actifs de la compagnie; À savoir si la charge causera un préjudice sérieux à lun ou à lautre de ses créanciers. A noter pas de notion de « protection adéquate », comme aux États-Unis, pour les créanciers affectés; Rapport du syndic sur létat de lévolution de lencaisse et de ses besoins. 17

19 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Garantir les frais professionnels encourus par la débitrice (Art. 64.2(1)LFI et 11.52(1) LACC) Dans les cas davis dintention de proposition ou de plan darrangement : Sur demande au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis qui seront touchés par la charge ou sûreté. Pour couvrir : Dépenses et honoraires du syndic, de ses experts en finance et en droit; Experts de la personne insolvable; Experts de toute autre partie intéressée (les créanciers). 18

20 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Indemniser les administrateurs (64.1(1)LFI et 11.51(1) LACC) Dans les cas davis dintention ou de proposition : Sur demande de la personne insolvable au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis et autres qui seraient vraisemblablement touchés par la sûreté ou la charge. Les biens de la débitrice sont grevés dune charge ou sûreté; Au montant quil estime indiqué; En faveur dun ou de plusieurs des administrateurs/dirigeants : Pour lexécution des obligations quils peuvent contracter en cette qualité, après le dépôt de lavis dintention, de la proposition ou de lordonnance initiale en vertu de la LACC. Une telle ordonnance ne sera pas rendue si le tribunal estime que la personne peut souscrire, à un coût juste, à une assurance pouvant indemniser adéquatement les administrateurs ou dirigeants. 19

21 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Indemniser les administrateurs (suite) Ce type de charge est demandé dans la quasi-totalité des requêtes en vertu de la LACC et jusquà maintenant très peu utilisé en LFI; Ne pourra couvrir la faute lourde ou intentionnelle (négligence grave ou conduite délibérée). 20

22 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Fournisseurs essentiels (art LACC) Dans les cas dune ordonnance rendue en vertu de la LACC : Sur demande de la compagnie débitrice au tribunal; Un préavis doit être donné aux créanciers garantis qui seront touchés par la charge ou la sûreté; Les marchandises ou services fournis à la personne insolvable doivent être essentiels à la continuation de son exploitation. La sûreté affectera la totalité ou une partie des biens de la compagnie et peut avoir priorité sur toute réclamation des créanciers garantis. 21

23 3. Financement intérimaire « DIP Financing » et charges prioritaires (suite) Marché pour ce type de financement Produit spécialisé rémunérateur; Risques associés étant en général moindres quun financement traditionnel; Accordé sans nécessiter de publication? 22

24 4.Ordre de collocation modifié Avant la réforme 1.Marchandises à 30 jours (81.1 LFI) 2.Agriculture, pêche et aqua- culture (81.2 LFI) sur tous les stocks 3.Fiducie présumée du MRQ et ARC (67(3)LFI) Après la réforme 1.Aucun changement (délai de réclamation différent et sapplique maintenant au séquestre (art. 244 LFI)) 2.Aucun changement 3.Aucun changement 23

25 4.Ordre de collocation modifié (suite) Avant la réformeAprès la réforme 4.Créances salariales (2 000 $) et débours, voyageurs de commerce (1 000 $) (81.3 LFI) (subrogation possible du créancier garanti à court terme en vertu de 136) (valide quen faillite) 5.Régime de pension (81.5 LFI) aucun maximum (tous les actifs) (valide quen faillite) 6.Charges prioritaires pour les frais professionnels (avec autorisation du tribunal) 7.Charges prioritaires pour la responsabilité des administrateurs et dirigeants (avec autorisation du tribunal) 8.Charges prioritaires pour les fournisseurs essentiels (LACC seulement et avec autorisation du tribunal) 24

26 4.Ordre de collocation modifié (suite) Avant la réforme 4.Frais de réparation environnementale 5.Créanciers garantis 6.Créanciers privilégiés 7.Créanciers non garantis Après la réforme 9.Financement intérimaire (DIP) 10.Frais de réparation environnementale 11.Créanciers garantis 12.Créanciers privilégiés 13.Créanciers non garantis 25

27 5. Le séquestre intérimaire But des modifications : Que ce type de mandat soit vraiment « intérimaire » Les principales modifications se résument comme suit : Retrait de la notion de « prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée »; Dépôt des procédures doit maintenant être effectué dans le district judiciaire de la localité du débiteur; La règle 77 prévoyant la présentation ex parte a été abrogée. 26

28 5. Le séquestre intérimaire (suite) 46.(1) pour la période entre le dépôt dune requête pour mise en faillite et lordonnance de faillite AvantAprès PouvoirsPrendre possession Mesures conservatoires Disposer des biens périssables Disposer des biens qui perdent de la valeur rapidement Exercer le contrôle permis par la Cour Emprunt Idem DuréeDemande au tribunal du retrait de la nomination Nomination dun syndic à la faillite Idem ObligationsRelevé R et D dans les deux moisIdem ImmunitésEnvironnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) Idem ? Lieu du dépôtNon codifiéDistrict judiciaire du débiteur SignificationEx-parteAbrogée 27

29 5. Le séquestre intérimaire (suite) 47.(1) Lorsquun créancier garanti donne ou se propose de donner un avis dintention de mettre à exécution ses garanties AvantAprès PouvoirsPrendre possession de tout ou dune partie des biens Exercer le contrôle permis par la Cour Prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée Emprunt Obtenir une sûreté prioritaire pour les frais Idem Abrogée Idem Mesures conservatoires; Disposer des biens périssables; Disposer des biens qui perdent rapidement de la valeur. DuréeIndéterminéePrise possession par un séquestre Prise possession par syndic 30 jours de la nomination ou selon lordonnance ObligationsRelevé R et D dans les deux moisIdem ImmunitésEnvironnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) Environnement Employeur – successeur ? Lieu du dépôtNon codifiéDistrict judiciaire du débiteur SignificationEx-parteAbrogée 28

30 5. Le séquestre intérimaire (suite) 47.1(1) Lorsque le débiteur dépose un avis dintention ou une proposition AvantAprès PouvoirsPeut Exercer les fonctions prévues 50(10) et 50.4(7) Prendre possession de tout ou partie des biens Exercer le contrôle permis par la Cour Emprunt Prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée Idem Abrogée Prendre mesures conservatoires Disposer biens périssables Disposer des biens qui perdent rapidement de la valeur DuréeIndéterminéePrise possession par un séquestre Prise possession par syndic Homologation de la proposition ObligationsRelevé R et D dans les deux moisIdem ImmunitésEnvironnement Employeur – successeur (jurisprudence défavorable) Environnement Employeur – successeur ? Lieu du dépôtNon codifiéDistrict judiciaire du débiteur Signification Ex-parteAbrogée 29

31 6. Le séquestre (Art. 243.(1) LFI) Nomination dun séquestre Par le tribunal, sur demande dun créancier garanti auprès du tribunal compétent, dans la localité du débiteur « Séquestre National » Délai de 10 jours, sauf : Consentement de la personne insolvable; Nomination dun séquestre à une date plus rapprochée est indiquée. Exerce ses pouvoirs partout au Canada; Honoraires peuvent être garantis par une sûreté de premier rang : Avis doit être donné aux créanciers garantis affectés. En vertu dun contrat de garantie ou toute autre loi fédérale ou provinciale lautorisant (ex : Art. 427 LB) Pas de changement. 30

32 6. Le séquestre (suite) (Art. 243.(1) LFI) Pouvoirs du séquestre nommé par le tribunal Prendre possession de la totalité ou de la quasi-totalité des biens, notamment des stocks et des comptes à recevoir quune personne insolvable ou un failli a acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires; À exercer sur ces biens, ainsi que sur les affaires de la personne insolvable ou du failli, le degré de prise en charge quil estime indiqué; À prendre toute autre mesure quil estime nécessaire : Cession de contrat ? Ventes? Poursuites du commerce? Etc. 31

33 6. Le séquestre (suite) (Art. 243.(1) LFI) Autres considérations Compte tenu des pouvoirs très étendus qui peuvent être accordés aux séquestres nommés par le tribunal les créanciers garantis sadressent de plus en plus aux tribunaux afin de faire nommer un séquestre; Seul un syndic peut être nommé séquestre; Les droits des fournisseurs impayés sappliquent également au séquestre (Art. 81.1(4) LFI); Les articles 81.4 et 81.6 sappliquent (PPS et Fonds de pension); Séquestre hors faillite : le Code civil sapplique; Il est souhaitable quil y ait dépôt dun avis dintention concurremment à la nomination du séquestre. 32

34 7.Vente à des personnes liées (Art. 30(4)LFI) Personnes liées : actionnaires, administrateurs, dirigeants de la débitrice (notion de contrôle) et compagnie liée (Art. 34(5)LFI); Selon larticle 155k, ne sapplique pas aux dossiers sommaires sauf si les créanciers lexigent Permission du tribunal obligatoire (faillite et avis dintention) (Art. 30(4)LFI); Critères pris en considération (Art. 30(6)LFI) : Justification des circonstances; Suffisance des consultations menées auprès des créanciers; Effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé, notamment sur les créanciers; Caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour les biens vs valeur marchande; Suffisance des efforts pour vendre à un tiers; Contrepartie offerte supérieure aux autres offres. 33

35 8. Disposition dactif hors du cours normal des affaires (Art LFI) Ventes hors du cours normal des affaires : Permission du tribunal obligatoire (avis dintention et proposition) (Art (1) LFI); Ne nécessite pas laccord des actionnaires. Signification préalable aux créanciers garantis affectés : Le tribunal pourra rendre une ordonnance qui purge les sûretés si le produit de la vente des actifs est assujetti à ces charges (Art (7) LFI et 36(6) LACC) « Vesting Order ». 34

36 8. Disposition dactif hors du cours normal des affaires (suite) (Art LFI) Critères pris en considération (Art (4)LFI et 36(3) LACC) : Justification des circonstances; Opinion favorable du syndic à légard de la transaction proposée; Rapport du syndic comparant la transaction dans un contexte de faillite; Suffisance des consultations menées auprès des créanciers; Effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé; Caractère juste et raisonnable de la contrepartie; Le respect par la personne insolvable des paiements prévus aux articles 60(1.3)a) et (1.5)a) de la LFI. 35

37 8. Disposition dactif hors du cours normal des affaires (suite) (Art LFI) Lorsque la transaction est en faveur dune personne liée (Art (5)LFI) Efforts pour vendre à des tiers; Contrepartie avantageuse. 36

38 9. Résiliation de contrats (Art LFI et 32(1) LACC) Une compagnie qui entame un processus de réorganisation pourra annuler un contrat auquel elle est partie avec lacquiescement du syndic. 37 Un avis de 30 jours devra être communiqué aux parties Dans les 15 jours suivant sa réception, lautre partie pourra contester la résiliation À défaut du consentement du syndic, la débitrice peut adresser une demande au tribunal.

39 9. Résiliation de contrats (suite) (Art LFI et 32(1) LACC) Si le contrat est résilié, la partie contractante pourra réclamer une indemnisation à titre de créancier non garanti; La majorité des contrats peuvent être annulés à lexception : dun contrat financier admissible; dun bail sur un immeuble ou bien réel visé à lart (1) LFI; dune convention collective; dun accord de financement au titre duquel la débitrice est lemprunteur (c.v.t.); dun bail dimmeuble ou de biens réels au titre duquel la débitrice est le locateur. 38

40 9. Résiliation de contrats (suite) (Art LFI et 32(1) LACC) Le tribunal prendra en considération : Lacquiescement du syndic; Si la résiliation favorisera la présentation dune proposition viable; Que la résiliation causera un préjudice sérieux à une autre partie au contrat. 39

41 9. Cession de contrats (suite) (Art. 84.1(1) LFI et 66(1.1) (proposition)) Sur demande du syndic; Préavis à toutes les parties au contrat; Tribunal peut autoriser la cession des droits et obligations du failli découlant dun contrat : Avis prescrit; Ne peut être cédé : un contrat financier admissible, une convention collective, des contrats qui, de par leur nature, ne peuvent être cédés, ou un contrat conclu à la date de la faillite ou après; Facteurs pris en considération : La personne à qui les droits sont cédés sera en mesure dexécuter le contrat; Il est indiqué de le faire; Défauts pécuniaires devront être remédié à la date fixée par le tribunal. Na pas préséance sur les clauses de résiliation automatique en cas de faillite? 40

42 10. Cession de contrats (Art. 66(1.1)LFI et Art LACC) Dans les propositions et les plans darrangement, le tribunal pourra permettre la cession de contrat, sil est convaincu de : Lacquiescement du syndic (contrôleur) au projet de cession; La capacité de la personne à qui les droits et obligations seraient cédés dexécuter les obligations; Lopportunité de lui céder les droits et obligations; Tous les défauts pécuniaires doivent être remédié. 41

43 10. Cession de contrats (suite) (Art. 84.1(1) LFI) Exemples et contexte Contrats de neige = bonification des CAR Contrats de construction Contrats de fournitures Travaux en cours = réduction des dommages 42

44 11. Conventions collectives (Art. 60(1.5)(1.6) LFI et Art. 33(1) LACC) Les amendements prévoient quune compagnie peut demander au tribunal une renégociation de la convention collective; La convention collective existante demeure en vigueur à moins quune entente soit conclue; Sil y a entente pour modifier ladite convention, toute concession sera considérée comme une réclamation non garantie dans le processus de restructuration. 43

45 12.Varia Frais judiciaires Règle 18(2) : Le seuil de $ est augmenté à $ aux fins de taxation des mémoires de frais pour services juridiques. 44

46 12.Varia (suite) Traitements préférentiels Définition : Lorsquun débiteur insolvable paye un ou plusieurs créanciers au détriment dautres créanciers. Art. 95.(1) et 36.1 LACC : Traitements préférentiels 3 mois de la date douverture de la faillite – personnes sans lien de dépendance (preuve : « en vue de procurer une préférence »); 12 mois de la date douverture de la faillite – personnes avec lien de dépendance (preuve : « ayant eu pour effet de procurer une préférence »). 45

47 12.Varia (suite) Opérations sous-évaluées (Art. 96.(1)) Notion de transactions révisables est abrogée; Notion de disposition est remplacée par ce qui suit : Art. 2 : Définition – Opération sous-évaluée : « toute disposition de biens ou fournitures de services pour lesquelles le débiteur ne reçoit aucune contrepartie ou en reçoit une qui est manifestement inférieure à la juste valeur marchande de celle quil a lui-même donnée. » 46

48 12.Varia (suite) Opérations sous-évaluées (suite) Bénéficiaire sans lien de dépendance : 1 an de la date douverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite; Le débiteur était insolvable ou lest devenu au moment de la transaction; Avait lintention de frauder ou de frustrer un créancier ou den retarder le désintéressement; Le syndic doit indiquer la juste valeur de la transaction et le jugement rendu est pour la différence. 47

49 12.Varia (suite) Opérations sous-évaluées (suite) Bénéficiaire avec lien de dépendance (art. 4(5)) : 1 an de la date douverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite; ou 5 ans de la date douverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite, et -Le débiteur était insolvable ou lest devenu au moment de la transaction; -Avait lintention de frauder ou de frustrer un créancier ou den retarder le désintéressement; Le syndic doit indiquer la juste valeur de la transaction et le jugement rendu est pour la différence. 48

50 Conclusion 49 LA RÉFORME DANS LE SECTEUR COMMERCIAL, SI LON FAIT EXCEPTION DU LPPS, EST UNE ÉVOLUTION QUI REFLÈTE LE COURANT JURISPRUDENTIEL DES DERNIÈRES ANNÉES.


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