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LES AVANTAGES ET LES INCONVÉNIENTS ENTRE SARL – SAS Aspects Juridiques Cabinet dAvocats RAINIO Ce document est protégé par les dispositions du Code de.

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1 LES AVANTAGES ET LES INCONVÉNIENTS ENTRE SARL – SAS Aspects Juridiques Cabinet dAvocats RAINIO Ce document est protégé par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Me Timo RAINIO ©. Fichier à télécharger à ladresse :

2 CONTENU DE LA FORMATION Première Partie : Les avantages du passage dune entreprise individuelle à la société Deuxième Partie : Les principals differences entre la SAS et la SARL Troisième Partie : La mise en société de lentreprise individuelle

3 Première Partie : Passer d'une entreprise individuelle à une société : les avantages Le passage dune entreprise individuelle à une société apporte 5 avantages principaux :

4 Un avantage social Un avantage fiscal Des avantages divers Des avantages économiques Des avantages juridiques

5 1. Avantage social Un avantage qui demeure directement lié au choix du régime social sélectionné, au moment du changement de statut d'entreprise. Une SARL soumise à lIS (impôts sociétés) ne sera tenue de cotiser que sur la rémunération qui lui est allouée. En dautres termes, le calcul des cotisations sociales ne sera plus effectué sur la base du bénéfice imposable de l'entreprise (incluant la partie réinvestie dans l'entreprise, et avant application de certains allégements fiscaux et de la déduction des cotisations sociales complémentaires facultatives).

6 2. Avantage fiscal Un aspect majeur se distingue, à ce niveau : lautonomie. En effet, les bénéfices réalisés sont indépendants des autres revenus de l'exploitant et ne sont donc pas soumis à l'impôt sur le revenu (au titre des bénéfices industriels et commerciaux). Par conséquent, en labsence de bénéfices, un associé nest pas tenu de payer l'impôt.

7 3. Avantages divers En société, il vous est possible de transmettre laffaire à vos enfants ou à des tiers, ainsi que de procéder à des partages ou montages garantissant la continuité de la société. Avantage considérable puisquune entreprise individuelle (EI) héritée est divisée entre les héritiers seulement si ces derniers conviennent unanimement daccorder un mandat à l'un d'entre eux pour gérer l'affaire familiale.

8 4. Avantages économiques A premier abord, laspect financier devrait être cité en inconvénient puisque le passage en société implique une augmentation nécessaire des capitaux investis et du crédit bancaire. Néanmoins, gardez à lesprit que le statut de société vous offrira la possibilité de : Faire appel à des capitaux privés ou à des investisseurs Réaliser des alliances avec dautres structures (mise en place de filiales communes ou de prises de participation).

9 5. Avantages juridiques (Développés en troisième partie) Cest lun des avantages les plus marquants, dans ce type de changement de statut. Etre en société annule votre engagement et la responsabilité indéfinie sur tous vos biens, en cas de dettes ou de faillite. Les associés (dune SARL ou dun SA) ont, chacun, un patrimoine personnel distinct et indépendant (du patrimoine de la société) qui ne peut être lobjet de poursuites ou de saisie.

10 Deuxième Partie : Les principales différences entre SARL ET SAS

11 I Comparaisons du régime juridique de la SARL et de la SAS

12 1. Les associés Ces deux formes de société peuvent valablement être constituées avec un seul associé. Dans ce cas, on parle d'EURL ou de SASU. En ce qui concerne le nombre maximum d'associés, seule la SARL ne peut pas avoir plus de cent associés. Par ailleurs, les associés de ces sociétés peuvent être des personnes physiques ou morales (par exemple, d'autres sociétés). Les associés personnes physiques ne doivent pas nécessairement avoir la capacité requise pour être commerçant (être majeur et capable). Il est notamment possible de constituer une de ces sociétés avec des membres de sa famille et/ou avec son conjoint. En cas d'apport de biens communs au capital d'une SARL, le conjoint d'un futur associé doit être informé afin de manifester son intention d'être ou non associé à hauteur de la moitié des apports effectués par celui-ci. Cette disposition n'est pas applicable à la SAS.

13 La responsabilité des associés de ces deux formes de sociétés est, en principe, limitée au montant de leurs apports. En pratique, leur responsabilité n'est pas toujours limitée : l'octroi d'un prêt à la société par une banque est souvent consenti à condition qu'un ou plusieurs associés se portent caution sur leur patrimoine personnel. Par ailleurs, en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société, si l'associé est également dirigeant et qu'il a commis des fautes de gestion, il pourra être condamné à payer tout ou partie des dettes de la société. En outre, la procédure collective ouverte à l'encontre de la société pourra être étendue, sous certaines conditions, au dirigeant. Les modalités de tenue des assemblées de SARL sont fixées par des dispositions impératives. En revanche, la plus grande liberté contractuelle permet aux associés de SAS de fixer des règles de tenue des assemblées de leur société.

14 2. Le capital social A. - La fixation du montant du capital social Dans ces deux formes de société, le montant du capital social est librement fixé par les associés. Cependant, cette liberté ne doit pas faire oublier les risques posés par une sous-capitalisation de la société si cette dernière a des besoins financiers importants compte tenu de la nature de son activité (par exemple, achat de machines pour une activité industrielle). En effet, le dirigeant pourrait voir sa responsabilité engagée au cas où la sous-capitalisation de la société entraînerait plus tard son dépôt de bilan. Aussi, les besoins de l'activité doivent-ils être déterminés, préalablement, par l'élaboration d'un plan prévisionnel de financement réaliste. Le capital social peut être constitué par des apports en numéraire (sommes d'argent) ou en nature (biens mobiliers ou immobiliers) transmis en pleine propriété ou en jouissance. Dans ce dernier cas, le bien est mis à la disposition de la société pour un temps déterminé sans transfert de propriété.

15 B. - Le capital variable La SARL et la SAS peuvent être constituées avec un capital variable. L'intérêt de la clause de variabilité dans les statuts est de conférer une certaine souplesse en permettant une augmentation et une diminution du capital social, entre un plancher et un plafond, sans avoir à effectuer les formalités de publicité normalement requises pour les sociétés à capital fixe. Le capital plancher, c'est-à-dire la limite en-dessous de laquelle le capital social ne peut être réduit, ne doit pas être inférieur au dixième du capital fixé par les statuts (C. com., art. L , al. 2). Le capital plancher est librement fixé dans les statuts.C. com., art. L , al. 2 À noter, comme pour les sociétés à capital fixe, les apports en numéraire des associés doivent être libérés à hauteur de un cinquième (1/5e) pour la SARL et de la moitié (½) pour la SAS.

16 C. - La libération des apports en numéraire Lors de la constitution de la SARL, les parts sociales représentant des apports en numéraire peuvent n'être libérées que pour un cinquième de leur montant (1/5e) (C. com., art. L ). Tandis que pour la SAS, les actions représentant des apports en numéraire peuvent n'être libérées que de la moitié de leur montant (½). Ainsi pour un capital social de 5 000, au moment de la constitution de la société, les associés pourront ne déposer en banque que pour une SARL et pour une SAS.C. com., art. L La libération du solde (les 4/5e s'il s'agit d'une SARL ou la moitié s'il s'agit d'une SAS) doit intervenir en une ou plusieurs fois, sur décision du dirigeant de la société, dans un délai de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société. Il peut être immédiatement exigible si la société vient à déposer le bilan avant l'expiration de ce délai. Le liquidateur peut alors contraindre les associés de ces sociétés à payer. Par ailleurs, aucune augmentation de capital en numéraire ne peut intervenir avant la libération intégrale du capital social, et les parts ou actions en numéraire souscrites lors de cette augmentation doivent être libérées

17 D. - Les apports en nature Le capital social d'une SARL ou d'une SAS peut être constitué d'apports en nature (immeuble, ordinateur, voiture...). Dans le cadre d'une SARL, les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports désigné à l'unanimité des futurs associés, par acte sous seing privé ou, à défaut, par le président du tribunal de commerce statuant sur requête de l'un des associés. Le commissaire aux apports est un expert inscrit sur la liste des experts du ressort de la cour d'appel compétente. Cette liste peut être consultée aux secrétariats-greffes de ces juridictions. Toutefois, les futurs associés de la SARL peuvent décider, à l'unanimité, de ne pas recourir à un commissaire aux apports si aucun apport en nature n'excède et si la valeur totale des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports ne dépasse pas la moitié du capital social. Dans le texte les conditions du recours à un commissaire aux apports sont cumulatives. En pratique, beaucoup de greffes estiment que les conditions sont alternatives, ce qui rend le recours à un commissaire aux apports plus fréquent.

18 En l'absence d'évaluation par un commissaire aux apports, les associés de la SARL restent personnellement et solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature. Il en est de même s'ils retiennent une valeur différente de celle fixée par le commissaire aux apports. Dans le régime de la SAS, les associés n'ont pas le choix : les apports en nature doivent être estimés par un commissaire aux apports quel que soit le montant des apports en question (C. com., art. L ).C. com., art. L

19 E. - Les apports en industrie Par ailleurs, les SARL et les SAS sont autorisées à recevoir et à rémunérer des apports en industrie selon les modalités prévues dans les statuts, mais ces apports ne concourent pas à la formation du capital social (C. com., art. L , al. 2). Les apports en industrie consistent généralement dans des transferts de connaissances techniques, la réalisation d'un travail déterminé ou de prestations de services. Ces travaux pourraient être rémunérés dans le cadre d'un contrat de travail ou d'entreprise, mais les associés ont choisi de délivrer à la personne intéressée des parts sociales ou des actions en contrepartie de ses apports en industrie.C. com., art. L , al. 2 Les apporteurs en industrie peuvent seulement bénéficier de droits complémentaires sur les dividendes et/ou sur le boni de liquidation. Si les apports en industrie sont librement estimés dans une SARL, ils doivent faire l'objet dans les SAS d'un rapport établi par un commissaire aux apports au titre des avantages particuliers (C. com., art. L ).C. com., art. L

20 F. - L'égalité entre les titres sociaux Si dans la SARL les parts sociales donnent des droits équivalents pour chaque associé, il n'en est pas de même pour les associés de SAS. Ces derniers ont la possibilité d'autoriser l'émission d'actions de préférence. Ces actions créées avec ou sans droit de vote, sont assorties de droit de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Les droits en question sont définis dans les statuts. Le législateur a cependant posé une limite : les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social (C. com., art. L ).C. com., art. L La création d'actions de préférence au profit d'un ou plusieurs actionnaires nommément désignés oblige à respecter la procédure des avantages particuliers. Un commissaire aux apports doit alors être désigné afin d'établir un rapport sur ces avantages.

21 3. La direction de la société A.- La composition de la direction Le gérant d'une SARL est obligatoirement une personne physique alors que le président d'une SAS peut être une personne physique ou une personne morale. En cours de vie sociale, la désignation d'un gérant de SARL s'effectue lors d'une assemblée générale ordinaire des associés (ou par consultation écrite si les statuts le prévoient), à la majorité absolue en première convocation. Toutefois, une réponse ministérielle a précisé que les statuts pouvaient prévoir une majorité supérieure (Rép. min. n° 5912 : Journal Officiel 19 Juillet 1969). Si cette majorité n'est pas obtenue, il faut procéder à une deuxième convocation ou consultation et la décision est alors prise à la majorité relative, sauf stipulation contraire des statuts. Dans le cas d'une SAS, les conditions de nomination d'un président sont fixées par les statuts. Il peut être ainsi prévu qu'une minorité d'associés a seul le droit de nommer ou de révoquer le président.

22 Les associés de SARL peuvent choisir de nommer plusieurs gérants associés ou non. En revanche, la coprésidence est exclue dans le cadre d'une SAS. Aussi, si deux associés de SAS désirent présider la société sur un pied d'égalité, les praticiens du droit recommandent la création d'une SARL qui sera nommée présidente de la SAS. Les deux associés se nomment alors cogérant de la SARL, cela leur permet d'assurer une coprésidence par l'intermédiaire de la SARL. Dans une SARL, il n'est pas prévu de nommer un directeur général. Alors que dans la SAS, les statuts peuvent prévoir la nomination en sus du président, d'un directeur général et d'un directeur général délégué. Une clause des statuts de SAS peut également prévoir la nomination d'un comité de direction ou un conseil d'administration. La loi ne prévoyant pas la création de ces organes, les statuts doivent donc préciser de manière détaillée, les modalités de fonctionnement du comité ou du conseil, les conditions de nomination, de renouvellement et de révocation des membres, etc.

23 En ce qui concerne la révocation des dirigeants, la loi prévoit des modalités précises de révocation pour le gérant de la SARL et la liberté pour le président de SAS. Ainsi, le gérant est révocable sur justes motifs par la majorité des associés de la SARL. Tandis que le président est révocable suivant des modalités fixées dans les statuts de la SAS. Ces dernières peuvent prévoir une révocation sans avoir à donner de justes motifs (révocation ad nutum) ou au contraire une révocation avec l'obligation de donner de justes motifs à l'instar de ce qui se fait pour la fin des fonctions du gérant de la SARL. Si les associés de la SAS peuvent prévoir d'ajouter un conseil d'administration, les associés de la SARL ne peuvent pas prévoir la création d'un organe de cette nature.

24 B. - Le contrôle de la direction Le contrôle de la direction peut être assuré par un ou plusieurs commissaires aux comptes. La nomination des commissaires aux comptes n'est pas obligatoire dans ces deux formes de société. Cependant, cette désignation devient obligatoire lorsque les sociétés réunissent certaines conditions. Ces conditions de nomination aux comptes sont différentes suivant qu'il s'agit d'une SAS ou d'une SARL. Cette nomination devient obligatoire dans les SARL, lorsque deux des trois seuils mentionnés ci-après, sont atteints : – montant du chiffre d'affaires hors taxes : ; – total du bilan : ; – 50 salariés.

25 La loi du 4 août 2008 (L. n° , 4 août 2008, préc.) a rendu facultative la désignation d'un commissaire aux comptes dans les SAS. En revanche, cette désignation restera obligatoire dans les cas suivants :loi du 4 août 2008L. n° , 4 août 2008 la société dépasse, à la clôture d'un exercice social, au moins deux des trois seuils suivants : – montant hors taxe du chiffre d'affaires : ; – total du bilan : ; – nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice : 20 ; la société exerce un contrôle exclusif ou conjoint sur une ou plusieurs sociétés ou est contrôlée exclusivement ou conjointement par une ou plusieurs sociétés mères, quelle que soit leur taille (cas des groupes de sociétés).

26 Par ailleurs, dans les SAS et les SARL, le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, peut ordonner la désignation d'un commissaire à la demande d'un ou plusieurs associés représentant au moins 10 % du capital social. Au contrôle d'un commissaire aux comptes, les associés de ces sociétés peuvent ajouter le contrôle d'un conseil de surveillance. Cet organe n'étant pas prévu par la loi, il convient de préciser dans les statuts les modalités de fonctionnement et de contrôle du conseil, les conditions de nomination, de renouvellement et de révocation des membres, etc. Attention : En vertu de l'article R du Code de commerce, le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Paris a estimé que les membres d'un conseil de surveillance de SAS devaient être déclarés au registre du commerce et des sociétés (T. com. Paris, 2 oct. 2009, Sté Domco).article R du Code de commerce

27 TABLEAU COMPARATIF DU REGIME JURIDIQUE ENTRE SARL ET SAS Forme juridiqueSASSARL Capital social Librement fixé par les associés Titres représentant le capital social Deux types de titres : actions ou actions de préférence Un seul type de titre : parts sociales Apports en nature Quel que soit le montant, ils doivent être estimés par un commissaire aux apports L'estimation du commissaire aux apports n'est pas obligatoire sauf si deux conditions sont réunies Apports en numéraire Libéré de la moitiéLibéré d'un cinquième Apports en industrie Estimation par un commissaire aux comptesLibrement estimé Droit du conjoint en cas d'apport de biens communs NonOui Associés Personne physique ou morale Nombre d'associés De 1 à pas de limiteDe 1 à 100 Responsabilité des associés Limité aux apports Dirigeant Le président peut être une personne physique ou morale. Il peut être nommé en sus un directeur général et un directeur général délégué Le gérant doit être une personne physique. Il peut être nommé plusieurs gérants Nomination et révocation des dirigeants Les dirigeants peuvent être nommés et révoqués suivant des conditions fixées dans les statuts (avec ou sans justes motifs) Le gérant peut être révoqué par le vote de plus de la moitié des associés. Il doit être révoqué sur justes motifs Nomination d'un commissaire aux comptes Pas obligatoire sauf si la société réunit quelques conditions

28 II. Comparaisons du régime fiscal et social de la SARL et de la SAS : Si la fiscalité des deux sociétés s'est rapprochée depuis que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a autorisé pour la SAS l'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (l'impôt sur le revenu). C'est dans le régime social que se trouve la principale différence : le gérant associé unique d'une EURL est au régime social des indépendants alors que le président associé unique d'une SASU est au régime général.

29 1. Le régime fiscal A. - Statut fiscal de ces sociétés et de leurs associés La SARL ou la SAS sont en principe soumises à l'impôt sur les sociétés (IS), mais dans certaines circonstances, les associés peuvent opter pour l'impôt sur le revenu (IR). A contrario, l'EURL, appelée également SARL unipersonnelle (à associé unique), est en principe soumise à l'impôt sur le revenu, mais l'associé unique a également la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés.

30 L'impôt sur les sociétés présente les caractéristiques suivantes : – le bénéfice de la société est imposé à un taux de 33,33 % ou 15 % (pour les sociétés répondant à certaines conditions : avoir notamment un capital intégralement libéré) ; – si l'assemblée générale des associés décide de procéder à une distribution de dividendes, la part revenant à chaque associé doit être déclarée dans sa déclaration de revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM). En principe, les dividendes perçus par les associés personnes physiques sont soumis au barème progressif de l'impôt sur le revenu après application d'un abattement de 40 %. Une distinction doit être faite entre SARL et SAS pour ce qui est de la distribution de dividendes. Dans la SARL les distributions de dividendes qui dépasse 10 % des parts sociales détenues par l'associé et généralement 10 % de ses comptes courants d'associés, primes d'emission...etc. sont soumis à cotisations sociales. Ce n'est pas le cas dans la SAS.

31 L'impôt sur le revenu présente les caractéristiques suivantes : – le résultat bénéficiaire ou déficitaire est déterminé au niveau de la société ; – il est imposable au niveau des associés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC) selon la nature de l'activité exercée. En pratique, le résultat de l'entreprise est d'abord diminué de la rémunération du dirigeant. Il est ensuite réparti et imposé en fonction du nombre de parts ou d'actions que possède chaque associé. Attention : L'ensemble du bénéfice est imposable au niveau de chaque associé même si l'assemblée générale n'a pas décidé de procéder à une distribution de celui-ci. Les associés qui envisagent de capitaliser le résultat de la société doivent plutôt garder l'impôt sur les sociétés. Ils seront alors imposés uniquement si l'assemblée générale ordinaire des associés décide de procéder à une distribution des bénéfices.

32 La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a élargi les possibilités d'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (c'est-à-dire l'option pour l'impôt sur le revenu). Désormais, les SARL ou les SAS peuvent opter pour ce régime si elles réunissent les conditions suivantes :

33 – exercer à titre principal une activité industrielle, commerciale, agricole ou libérale, à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ; – employer moins de 50 salariés et réaliser un chiffre d'affaires annuel ou un total bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice ; – être créée depuis moins de cinq ans (cette condition s'appréciant à la date d'ouverture du premier exercice d'application de l'option) ; – ses titres ne doivent pas être admis aux négociations sur un marché d'instruments financiers ; – son capital et ses droits de vote doivent être détenus à hauteur de 50 % au moins par une ou plusieurs personnes physiques et à hauteur de 34 % au moins par une ou plusieurs personnes ayant, au sein de la société, la qualité de gérant (ou de président, ou de directeur général s'il s'agit d'une SAS), ainsi que par les membres du foyer fiscal du ou des dirigeants.

34 L'option ne peut être exercée qu'avec l'accord de tous les associés. Elle doit être notifiée au service des impôts dans les trois premiers mois du premier exercice au titre duquel elle s'applique. Sauf renonciation notifiée dans les mêmes conditions, l'option est valable pour une période de cinq exercices. En cas de sortie anticipée du régime fiscal des sociétés de personnes, la société ne peut plus opter à nouveau pour ce régime.

35 Il convient de noter que dans le régime des SARL de famille, l'option pour l'impôt sur le revenu est également possible si les conditions suivantes sont remplies : – la société doit exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale ; – elle doit être constituée entre parents en ligne directe (enfants, parents, grands- parents, etc.), entre frères et sœurs ainsi que leurs conjoints ou entre partenaires d'un PACS. L'option peut être formulée dès la création (dans les statuts) ou au cours de la vie de la société.

36 B. - Statut fiscal des dirigeants de ces sociétés Il convient de distinguer selon que la société est imposable à l'IS ou à l'IR. 1° Les dirigeants des sociétés imposables à l'impôt sur les sociétés La rémunération de ces dirigeants est normalement déductible du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés. Les dirigeants de ces sociétés sont eux-mêmes imposables soit dans la catégorie des traitements et des salaires, soit dans la catégorie de dirigeants de l'article 62 du Code général des impôts.article 62 du Code général des impôts

37 Sont imposables dans la catégorie des traitements et des salaires : – le président de SAS, le directeur général et le directeur général délégué quel que soit le nombre d'actions qu'ils détiennent individuellement ; – le gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % des parts sociales). Sont imposables dans la catégorie de l'article 62 du Code général des impôts, le gérant majoritaire de SARL ou le gérant associé unique d'EURL.

38 2° Les dirigeants des sociétés imposés à l'impôt sur le revenu Si les dirigeants sont associés : leur rémunération n'est pas déductible des bénéfices de la société. Elle est imposable, selon l'activité sociale, dans la catégorie des BIC (avec leur part de bénéfices) ou dans la catégorie des BNC (s'ils exercent une activité libérale). Si les dirigeants sont non associés : leur rémunération est déductible pour la détermination du résultat imposable de la société dans la mesure où elle correspond à un travail effectif et n'est pas excessive au regard du service rendu. Cette rémunération est imposée, chez le dirigeant, dans la catégorie des traitements et salaires.

39 2. Le régime des cotisations sociales Lors de la création d'une société, il est important de déterminer le régime social des dirigeants pour prévoir le montant des cotisations et l'étendue de la couverture sociale. Les dirigeants de sociétés sont assujettis soit au régime sociale des indépendants (RSI), soit au régime général des salariés. Dans ce dernier cas, les dirigeants sont assimilés à des salariés pour les cotisations d'assurance maladie, d'assurance vieillesse et d'allocations familiales. En revanche, les dirigeants sont des mandataires sociaux, ils ne cotisent donc pas à Pôle emploi et ne sont donc pas protégés en cas de perte d'emploi par les prestations chômages de ce régime. Les praticiens du droit de la sécurité sociale s'accordent pour dire que ces régimes de protection sociale sont à peu près équivalents.

40 A. - Le régime général Sont assujettis au régime général : – le gérant non associé, le gérant minoritaire et le gérant égalitaire de SARL compte tenu du nombre de parts sociales qu'ils détiennent dans leur société ; – le président de la SAS, le directeur général et le directeur général délégué quel que soit le nombre d'actions qu'ils détiennent dans leur société.

41 Attention : Afin de déterminer le caractère majoritaire, égalitaire ou minoritaire de la gérance d'une SARL, il faut comptabiliser le nombre de parts sociales détenues personnellement par le gérant ainsi que celles détenues par son conjoint (quel que soit le régime matrimonial) ou le partenaire lié par un PACS et ses enfants mineurs non émancipés. Par ailleurs, en cas de cogérance, on cumule les parts détenues par tous les gérants pour déterminer leur statut social respectif : minoritaire, égalitaire ou majoritaire. La principale caractéristique du régime général est que l'affiliation n'est obligatoire que dans la mesure où le dirigeant est rémunéré. Le paiement des cotisations sociales se répartit alors de la manière suivante : le dirigeant cotise pour la part salariale et la société pour la part patronale.

42 Pour les créateurs d'entreprise, le régime général est intéressant parce que si aucune rémunération n'a été fixée pour le dirigeant, il n'y aura aucune cotisation sociale d'assurance maladie, d'assurance retraite et d'allocations familiales. Les dirigeants assujettis au régime général peuvent donc se contenter de ne percevoir que des dividendes. Ces revenus du capital sont imposables mais ils ne sont pas soumis à des cotisations sociales, à l'exception de la CSG et de la CRDS. Attention : Les créateurs d'entreprise ne doivent pas omettre une couverture sociale maladie, toujours utile en cas d'accident de santé. Cette dernière peut résulter par exemple de l'exercice d'une activité salariée dans une autre entreprise ou du bénéfice d'une pension de retraite.

43 B. - Le régime des indépendants Sont assujettis au régime social des indépendants : – le gérant associé unique d'une EURL ; – le gérant majoritaire d'une SARL (il possède plus de 50 % du capital social). Le régime social des indépendants se caractérise par des cotisations sociales calculées sur la base des revenus de l'année précédente. Cependant pour palier l'absence de revenus pour l'année précédente lors de la création de la société, les cotisations sociales sont fixées sur une base forfaitaire.

44 Le gérant majoritaire relève du régime de protection sociale des indépendants (RSI). Il cotise auprès du RSI qu'il soit rémunéré ou non. S'il est rémunéré, les cotisations sociales des deux premières années d'activité sont calculées, à titre provisionnel, sur la base d'un forfait correspondant : – pour la première année civile d'activité en 2010, à (montant soumis à prorata en cas de début d'activité en cours d'année civile) ; – pour la deuxième année civile d'activité en 2010, à Par ailleurs, s'il n'est pas rémunéré, le gérant associé est tenu de cotiser sur une base annuelle minimale : au titre de la maladie si les revenus annuels sont inférieurs ou égaux à ; au titre de la retraite si les revenus sont inférieurs ou égaux à ; - 92 au titre de l'invalidité-décès si les revenus sont inférieurs ou égaux à

45 En revanche, il n'existe aucune cotisation minimale en matière d'allocations familiales et de CSG-CRDS. Attention : Si le revenu professionnel annuel est inférieur à 4 534, aucune cotisation n'est due au titre des allocations familiales, de la CSG et de la CRDS. Le décalage entre les cotisations sociales et l'assiette représentée par la rémunération de l'année n-1 pousse les créateurs des sociétés vers le régime général. Ce qui est le cas pour la SARL dont le gérant est minoritaire ou égalitaire et pour la SAS dont le président est au régime général quel que soit le nombre d'actions qu'il possède en qualité d'associé. Le régime social des indépendants peut avoir des conséquences financières importantes dans les sociétés soumises à l'impôt sur le revenu. Le gérant majoritaire de SARL et le gérant associé unique de l'EURL cotisent sur leur rémunération mais également sur la part de bénéfices qui leur revient au regard de leur participation dans le capital social. Si la société dégage des bénéfices importants, le gérant de ces sociétés peut avoir à acquitter un montant important de cotisations sociales. Pour éviter cet inconvénient, il sera alors nécessaire d'opter pour l'impôt sur les sociétés s'il s'agit d'une EURL ou d'être à l'impôt sur les sociétés dans le cas d'une SARL.

46 Fiscalité de la société La SAS est soumise à l'impôt sur les sociétés avec possibilité, sous certaines conditions, d'opter pour l'impôt sur le revenu La SARL est soumise à l'impôt sur les sociétés avec possibilité, sous certaines conditions, d'opter pour l'impôt sur le revenu Attention : l'EURL est quant à elle soumise à l'impôt sur le revenu avec possibilité d'opter, sous certaines conditions à l'impôt sur les sociétés Fiscalité des dirigeants Imposable dans la catégorie des traitements et salaires quel que soit le nombre d'actions Gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % du capital social) : imposable dans la catégorie des traitements et salaires. Gérant majoritaire de SARL et gérant associé unique d'EURL : imposable dans la catégorie de l'article 62 du Code général des impôtsarticle 62 du Code général des impôts Régime social des dirigeants Régime général quel que soit le nombre d'actions qu'il possède Gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % du capital social) : régime général. Gérant majoritaire de SARL et gérant associé unique d'EURL : régime social des indépendants (RSI) Tableau comparatif du régime social et fiscal entre la SARL et la SAS

47 Troisième Partie : La Mise en société de lEntreprise Individuelle

48 L'exercice d'une activité sous la forme individuelle permet de bénéficier d'une grande souplesse administrative. L'entreprise individuelle se caractérise par un allègement des obligations administratives et comptables. Pourtant, une fois que l'activité devient substantielle, de nombreux commerçants ou artisans optent finalement pour l'exercice sous forme sociétaire. Cette évolution apparaît parfois inévitable et répond à plusieurs objectifs :' Donner un statut juridique qui pourra être amendé conventionnellement' S'assurer la protection de la personnalité juridique' Profiter dans certains cas d'une optimisation fiscale ou sociale. En entreprise individuelle, à l'opposé des sociétés, aucune distinction n'existe entre le patrimoine personnel de l'entrepreneur et le capital de l'entreprise. Or cette caractéristique n'est pas sans conséquences. En effet, cela signifie que tout le patrimoine de l'entrepreneur est ainsi sujet aux risques de l'activité. L'entrepreneur est responsable des dettes de manière personnelle et illimitée. Aussi les créanciers personnels ou professionnels pourront indifféremment saisir les biens du fonds de commerce ou les biens personnels du commerçant. A cet égard, l'exercice sous forme sociétaire présente un grand intérêt en matière de sécurité.

49 Face aux risques encourus par l'entrepreneur individuel, la mise en société n'a pas été la seule solution proposée. Avant 1985, certains auteurs étaient favorables à la création d'un patrimoine d'affectation. Le patrimoine d'affectation consiste en la création de plusieurs patrimoines affectés à un but précis. Le patrimoine est alors dépersonnalisé. L'inconvénient majeur du patrimoine d'affection est d'être capable de distinguer efficacement ce qui doit aller dans un patrimoine et ce qui doit aller dans un autre patrimoine. En 1985, le législateur a choisi la voie de la société unipersonnelle à travers l'EURL, l'EARL. Puis en 2011, le patrimoine daffectation a vu le jour à travers lEIRL. Lorsqu'une société est créée, elle est dotée de la personnalité morale, ce qui permet de distinguer le patrimoine de la société affecté à l'exploitation de l'activité, et le patrimoine des dirigeants qui n'engagent pas ainsi leur responsabilité personnelle.

50 Ainsi, il est recommandé d'exercer son activité sous une forme sociétaire s'il risque d'y avoir des engagements financiers importants, afin d'éviter de mettre en jeu la responsabilité personnelle de l'entrepreneur. Par ailleurs, la mise en société d'une entreprise individuelle permet de mieux répondre aux besoins nés de la croissance de l'entreprise en procurant une structure plus adaptée et en permettant le concours de nouveaux partenaires. La mise en société est aussi un moyen de préparer la transmission de l'entreprise, en la facilitant. Car les droits sociaux présentent l'avantage de pouvoir être transmis progressivement sans imposer de formalités trop lourdes, au contraire d'une entreprise individuelle qui ne peut être transmise que dans sa totalité.

51 Enfin, l'exercice d'une activité sous une forme sociétaire n'est pas empêché par le décès du dirigeant, puisque la société continue à l'opposé de l'entreprise individuelle. La création d'une société sert en quelque sorte d'écran et permet de scinder le patrimoine professionnel du patrimoine personnel, qui est alors protégé. Plusieurs techniques juridiques peuvent être utilisées pour la mise d'une entreprise individuelle en société. Il existe la technique de l'apport au capital, de la cession et enfin de la location gérance. Le choix à réaliser devra être opéré en fonction du régime fiscal le plus favorable au regard de la situation personnelle de l'entrepreneur individuel.

52 I. 1ERE TECHNIQUE : L'APPORT DU FONDS DE COMMERCE

53 A. Le montage juridique La mise en société d'une entreprise individuelle suppose la création d'une nouvelle société à laquelle l'entrepreneur individuel apportera son fonds, en tant qu'apport en nature. L'entrepreneur individuel, en qualité d'apporteur, recevra alors des parts en contrepartie. Les éléments du fonds de commerce comprennent un ensemble de biens meubles, corporels ou incorporels, affectés à l'exploitation d'une activité commerciale. Les premiers sont le matériel, l'outillage et les marchandises. Parmi les seconds, on distingue :- les biens meubles incorporels ordinaires : la clientèle (élément essentiel et indispensable), le droit au bail, le nom ou l'enseigne commerciale ;- les biens meubles incorporels extraordinaires : les droits de propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles), les droits de propriété littéraire et artistique, etc. Le fonds est ainsi apporté à la société dès sa constitution et constitue son objet social. L'entrepreneur individuel est radié du registre du commerce et la société nouvellement créée est immatriculée.

54 C'est la société qui sera commerçante et non les associés. L'opération devra respecter un certain nombre de dispositions légales visant à protéger les droits des éventuels créanciers de l'entrepreneur (articles L et suivants du code de commerce).Dans le bilan du début d'activité de la société, la valeur du fonds est comptabilisée dans le compte capital situé au passif et en contrepartie, une immobilisation est inscrite à l'actif du bilan. Selon la forme de la société ou si certaines conditions sont réunies, il peut être obligatoire de faire estimer la valeur du fonds par un commissaire aux apports. Enfin, il ne faut pas négliger également la situation d'une mise en société en couple. Ce couple peut être sous le régime du mariage et plus particulièrement sous le régime de la communauté légale. Nous écartons le concubinage car celui-ci n'a pas d'influence en matière de mise en société.

55 EN CAS DE MARIAGE : Dans le cadre de notre étude sur la mise en société de l'entreprise individuelle, il convient d'étudier les conséquences du couple marié préexistant à la formation de la société. Il convient tout d'abord de mettre l'accent sur la possibilité ouverte à tout époux, indépendamment du régime matrimonial choisi, de s'opposer à l'apport en société que souhaite faire son conjoint s'il estime que cet apport met en péril les intérêts de la famille (C. civ., art )Lorsque le conjoint, marié sous un régime de communauté, fait un apport à une société autre que par actions, l'article du Code civil impose en effet à l'époux qui apporte des biens communs (les sociétés civiles, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés à responsabilité limitée) d'en avertir son conjoint et de justifier de cet avertissement dans l'acte.

56 La revendication de la qualité d'associé par l'époux de l'apporteur peut être opérée non seulement au moment de l'apport, mais aussi postérieurement et ce jusqu'à la dissolution de la communauté (Cass. com., 18 nov. 1997,).Toutefois, lorsque la revendication intervient postérieurement à la réalisation de l'apport, elle peut être entravée par le jeu de clauses d'agrément. Dans ce cas, en effet, l'article , alinéa 3, précise que « les clauses d'agrément prévues à cet effet(20)par les statuts sont opposables au conjoint ». Le défaut d'agrément de l'époux aboutit alors à ne reconnaître la qualité d'associé qu'au seul époux apporteur, pour la totalité de l'apport. La pratique montre toutefois que, bien plus qu'un instrument de coopération, l'article est plutôt utilisé comme un moyen de pression, voire un instrument de vengeance à l'égard de l'époux associé(23).De la même manière, on connaît la préférence marquée en faveur des SARL de toutes les entreprises de petite ou moyenne taille. En tout état de cause, et au-delà de ces limites, on trouve ici une illustration frappante de l'impact potentiel du statut du couple sur le statut d'associé de l'un de ses membres

57 B. La fiscalité 1) L'impôt sur le revenu La conséquence principale de l'apport d'un fonds de commerce à une société est la taxation immédiate des bénéfices et des plus-values. Cet apport est assimilé à la cession de l'entreprise. Cependant, afin de soutenir les entreprises dans cette démarche, un régime de faveur a été mis en place et allège sensiblement les conséquences fiscales en les étalant dans le temps.

58 Le tableau comparatif en témoigne : Régime de droit commun : Art. 39 duodecies CGI Régime optionnel de faveur : L'apport du fonds est fiscalement assimilé à la cession de celui-ci. Ainsi, l'entrepreneur individuel est imposé immédiatement sur: - les bénéfices d'exploitation non encore taxés, - les plus-values latentes et, les éventuelles plus-values en sursis d'imposition.

59 Régime de faveur : Art. 151 octies CGI S'il existe d'éventuels déficits d'exploitation, alors ils sont imputables sur les bénéfices et plus-values. Les conséquences fiscales de la cessation d'activité sont ici écartées en permettant un report ou un étalement des plus-values. - Report des plus-values réalisées sur les éléments non amortissables jusqu'à la cession du bien par la société ou par la cession à titre onéreux de ses droits sociaux par l'apporteur. - Étalement de l'imposition des plus-values réalisées sur les éléments amortissables sur 5 ans maximum (15 ans pour les immeubles).(possibilité d'opter pour une imposition immédiate au taux réduit des plus-values à long-terme : 26%) -Report d'imposition des profits réalisés sur l'apport des stocks jusqu'à leur revente. - Afin de bénéficier du régime de faveur, il est nécessaire d'en faire la demande expresse auprès de l'administration fiscale. De plus, l'option doit être explicitement indiquée dans l'acte d'apport.

60 2) Les droits d'enregistrement Il est possible de bénéficier d'une exonération totale des droits d'enregistrement à deux conditions :- La constitution de la société nouvelle et l'apport sont réalisés concomitamment.- L'apporteur s'engage à conserver ses titres reçus pendant trois ans au moins. Dans le cas où ces conditions ne seraient pas remplies, un droit proportionnel de 3,00 % s'applique alors après un abattement de Une deuxième technique consiste en la cession du fonds de commerce à la société nouvellement crée.

61 II. 2EME TECHNIQUE : LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

62 A. Le montage juridique. Ce montage diffère de l'apport du fonds à une société dans la mesure où ici la constitution de la société précède le transfert du fonds. En effet, l'entrepreneur doit, tout d'abord, créer une société dans laquelle il sera associé. A cette société, il apporte personnellement les fonds nécessaires à sa constitution. Il peut à cette occasion s'adjoindre d'autres associés. C'est ensuite que le fonds de commerce est vendu par l'entrepreneur individuel à la société. S'agissant d'une vente, la société paie en retour le prix de la cession du fonds. Généralement, le prix du fonds n'est pas payé immédiatement. La dette peut être seulement inscrite au bilan sur un compte-courant au bénéfice de l'entrepreneur individuel. C'est la société, personne morale, qui après avoir acheté le fonds devient donc propriétaire du fonds et qui l'exploitera. Dans le bilan de la société en début d'activité, la valeur du fonds de commerce est inscrite à l'actif dans la catégorie des immobilisations et, en contrepartie, le compte courant de l'ancien exploitant est porté au passif.

63 B. La fiscalité Au niveau fiscal, il s'agit d'une cession pure et simple d'un fonds à une société tierce. Toutes les conséquences afférentes à la cession d'une entreprise individuelle trouvent donc à s'appliquer, c'est-à-dire l'imposition immédiate des bénéfices et des plus-values. En fonction de la durée de détention ou de la date de création du fonds de commerce, la plus- value est soit soumise à l'impôt sur le revenu en tant que bénéfice d'exploitation, soit est taxée soit à un taux de 32 %.En qualité d'acquéreur du fonds de commerce, la société devra acquitter des droits d'enregistrement calculés sur la valeur du fonds de commerce : -pour la fraction inférieure à euros : 0 euros (mais un droit fixe minimum de 25) ; -- pour la fraction égale ou supérieure à euros : 3 % Il faut noter que sous certaines conditions, les plus-values de cessions de fonds de commerce réalisées depuis le 1er janvier 2006 sont exonérées en totalité d'impôt lorsque la valeur des éléments du fonds soumis aux droits d'enregistrement n'excède pas Une exonération partielle de la plus-value est accordée lorsque la valeur du fonds est comprise entre et Enfin, une troisième technique de mise en société de l'entreprise individuelle est possible. Il s'agit de la location gérance.

64 III. 3EME TECHNIQUE : LA MISE EN LOCATION-GERANCE

65 A. Le montage juridique L'entrepreneur constitue une société avec ses fonds propres et avec les conditions habituelles de constitution d'une société. Il va ensuite mettre en location-gérance le fonds au profit de cette société nouvellement constituée. Le propriétaire du fonds doit justifier de son exploitation pendant deux ans. De plus, son contrat de bail ne doit pas interdire directement ou indirectement ce mode d'exploitation. Juridiquement, c'est la société qui devient alors responsable de l'exploitation du fonds et qui en supporte les risques. Elle paie en contrepartie une redevance au bénéfice de l'ancien entrepreneur.

66 Ce dernier perd alors sa qualité de commerçant en tant que personne physique mais garde la propriété du fonds et la maîtrise de sa gestion via la société qu'il dirige. L'ancien entrepreneur peut être associé et/ou gérant de la société exploitant le fonds. La location-gérance est régie par les articles L et suivants du code de commerce. Plus généralement, la mise en location-gérance peut être faite au bénéfice d'une société tierce totalement étrangère au propriétaire du fonds, qui perd alors tout contrôle sur la conduite de l'activité. Du point de vue comptable, le fonds de commerce n'apparaît pas dans le patrimoine de la société : il n'est pas inscrit à l'actif du bilan de la société. Seule la redevance payée au propriétaire du fonds est traitée comme une charge d'exploitation, et figure à ce titre au compte de résultat.

67 B. La fiscalité Fiscalement, la mise en location-gérance n'équivaut pas à la cession de l'entreprise, mais à un simple changement du mode d'exploitation. Par conséquent, les conséquences fiscales sont très différentes de l'apport ou de la cession du fonds car cela n'entraîne pas une imposition immédiate des bénéfices d'exploitations ou des plus-values. C. La fiscalité du locataire-gérant La société locataire doit être commerciale et supporte tous les risques liés à l'exploitation du fonds. Elle est imposée comme un commerçant ordinaire à l'IS. Les redevances versées au bailleur constituent des charges déductibles de ses bénéfices.

68 D. La fiscalité du bailleur. Le bailleur est imposé au titre des redevances qu'il perçoit dans la catégorie des BIC non professionnels. Ces redevances sont soumises à la TVA et aux prélèvements sociaux : la CSG et la CRDS. Juridiquement, le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l'exploitation du fonds pour une durée de 6 mois suivant la publication de la location-gérance. Fiscalement, le bailleur et le locataire sont solidairement responsables pour les impôts directs dus par le locataire dans le cadre de l'exploitation du fonds et ce, sans limitation de durée dans le temps. Cette solidarité perdure, même à la fin du contrat de location-gérance, à raison des dettes fiscales afférentes à la période de la gérance.


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