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Printemps 2013 DROIT DE LA CONCURRENCE ET DES RESTRUCTURATIONS DES SOCIÉTÉS 1.

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1 Printemps 2013 DROIT DE LA CONCURRENCE ET DES RESTRUCTURATIONS DES SOCIÉTÉS 1

2 Enseignants : Alain Alberini - Luca Urben - Bureau 696, Internef INFORMATIONS (I) 2

3 3 parties du cours: Droit de la concurrence – la loi sur les cartels (cours 1 à 6, Alain Alberini) Les restructurations – la loi sur la fusion (cours 7 à 10, Luca Urben) Droit du marché des capitaux – La loi sur les bourses (cours 11 et 12, Luca Urben) Examen blanc: Cours 13 INFORMATIONS (II) 3

4 4 Droit de la concurrence Alain Alberini, Chargé de cours auprès de la Faculté des HEC-Lausanne Bureau 696, Bâtiment Internef

5 Introduction générale au droit de la concurrence Le droit de la concurrence en Suisse – la LCart But de la LCart Le champ dapplication de la LCart et le rapport avec les autres législations Les trois piliers de la LCart: Les accords illicites Les abus de position dominante Le contrôle des concentrations Les différentes procédures 5 PLAN DU COURS:

6 Droit de la concurrence 6 INTRODUCTION

7 La notion de concurrence Théories de la concurrence Le droit de la concurrence: En Suisse: Délimitations Les bases constitutionnelles Evolution du droit de la concurrence Aperçu du droit de la concurrence dans lUnion Européenne 7 INTRODUCTION: LA CONCURRENCE

8 Concurrence: régime visant à garantir un système économique fondé sur un ordre libéral. Le système concurrentiel maximise le bien-être social. La concurrence est un moyen et non un but en soi. Des restrictions à la concurrentiel peuvent être nécessaires. 8 LA NOTION DE CONCURRENCE

9 Nécessité de lintervention de lEtat: Moyen-âge Colbertisme/mercantilisme (XVIIe) Pensées classique et néoclassique (fin XVIIIe-début XIXe) Economie planifiée (début XIXe) Ordolibéralisme (fin XIXe) Intensité de lintervention de lEtat: Harvard School (John M. Clark: Theory of workable competition) Chicago School (Demsetz, Posner, Stigler) Situation en Suisse: aucun rattachement explicite à une théorie de la concurrence particulière. 9 THÉORIES DE LA CONCURRENCE

10 Le droit de la concurrence au sens large: Le droit de la concurrence déloyale (LCD) Le droit de la concurrence au sens étroit Le droit de la concurrence au sens étroit comprend surtout La LCart, mais aussi La LSPr; La LMI. La LETC. 10 LE DROIT DE LA CONCURRENCE (I)

11 Ce cours sera essentiellement concentré sur la LCart, dont les trois piliers sont: I. Les accords restrictifs de la concurrence (art. 5 et 6 LCart); II. Les abus de position dominante (art. 7 LCart); III. Le contrôle des concentrations (art. 9 et 10 LCart). 11 LE DROIT DE LA CONCURRENCE (II)

12 Garantie individuelle: Art. 27 Cst : Liberté économique 1 La liberté économique est garantie. 2 Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Garantie institutionnelle: Art. 94 Cst : Principes de lordre économique 1 La Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. 2 Ils veillent à sauvegarder les intérêts de léconomie nationale et contribuent, avec le secteur de léconomie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population. 3 Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de léconomie privée. 4 Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons. Politique en matière de concurrence: Art. 96 Cst : Politique en matière de concurrence 1 La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence. 2 Elle prend des mesures: a. afin dempêcher la fixation de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit privé ou de droit public occupant une position dominante sur le marché; b. afin de lutter contre la concurrence déloyale. 12 LES BASES CONSTITUTIONNELLES (I)

13 Art. 96 al. 1 Cst: Politique en matière de concurrence «La Confédération légifère afin de lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence». Consacre une compétence législative («La Confédération légifère»). Délimite la compétence («… des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»). Formule lobjectif de la législation («… lutter contre les conséquences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence»). Précise les intérêts à prendre en compte («…conséquences sociales et économiques…»). 13 LES BASES CONSTITUTIONNELLES (II)

14 Etats-Unis: 1890: Sherman Anti-trust Act Europe: 1951: Communauté européenne sur le charbon et lacier (CECA) 1957: Traité de Rome instituant la Communauté économique européenne (art. 81 à 89, devenus les art. 101 à 109 depuis le Traité de Lisbonne) 14 APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE (I)

15 Suisse: 1962: Première Loi sur les cartels 1985: Révision de la Loi sur les cartels et introduction de la LSPr 1996: Introduction de la Loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart) 1996 : Introduction de la Loi sur le marché intérieur (LMI) Il nexiste aucun véritable accord entre la Suisse et lUE en matière de droit de la concurrence, sous réserve des domaines du transport aérien et des marchés publics. 15 APPARITION ET EVOLUTION DU DROIT DE LA CONCURRENCE (II)

16 4 piliers: (I) Les accords restrictifs de la concurrence (art. 101 TFUE) (II) Les abus de position dominante (art. 102 TFUE) (III) Les contrôles des concentrations (art. 3 al. 2 du Règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations (IV) Les monopoles publics (art. 106 TFUE) Théorie des effets sur le commerce entre Etats membres 16 APERÇU DU DROIT DE LA CONCURRENCE DANS LUNION EUROPÉENNE

17 Droit de la concurrence 17 LA LCART – BUT ET CHAMPS DAPPLICATION

18 Art. 1 LCart : But La présente loi a pour but dempêcher les conséquences nuisibles dordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans lintérêt dune économie de marché fondée sur un régime libéral. 18 LE BUT DE LA LCART (I)

19 Ainsi, la LCart a deux objectifs: Objectif direct: «empêcher les conséquences nuisibles dordre économique ou social imputables aux cartels et aux restrictions à la concurrence». Objectif indirect: «promouvoir ainsi la concurrence dans lintérêt dune économie de marché fondée sur un régime libéral». 19 LE BUT DE LA LCART (II)

20 Il faut distinguer les champs dapplication: Personnel (art. 2 al. 1 et al. 1bis LCart) Matériel (art. 2 al. 1 et art. 3 al. 1 et 2 LCart) Territorial (art. 2 al. 2 LCart) Temporel (art. 1 du Titre final de CCS et 62 al. 1 LCart) 20 LE CHAMP DAPPLICATION DE LA LCART (I)

21 Art. 2 Champ dapplication 1 La présente loi sapplique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à dautres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations dentreprises. 1bis Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique. 2 La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même sils se sont produits à létranger. 21 LE CHAMP DAPPLICATION PERSONNEL (I)

22 La loi sapplique aux «entreprises». Par entreprise au sens de la LCart, il faut entendre «tout acteur qui produit des biens ou services et participe de manière indépendante au processus économique» (Message à lappui de la LCart). Ne sont pas déterminants: La nature privée ou publique de lentreprise; La forme juridique; Le fait que lentreprise soit active du côté de loffre ou de la demande; Le but lucratif ou labsence de but lucratif. 22 LE CHAMP DAPPLICATION PERSONNEL (II)

23 Art. 3 Rapport avec dautres prescriptions légales 1 Les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment: a. celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique; b. celles qui chargent certaines entreprises de lexécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux. 2 La présente loi nest pasapplicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle. En revanche, les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle sont soumises à la présente loi. 3 Les procédures prévues par la présente loi en vue de lappréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix, sauf décision contraire prise dun commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix. 23 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (I):

24 La loi sapplique aux: Accords en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart) Entreprises en position dominante (art. 4 al. 2 LCart) Concentrations dentreprises (art. 4 al. 3 LCart) Lart. 3 LCart prévoit deux exceptions: Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services (al. 1). Les effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle (al. 2). 24 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (II)

25 Les prescriptions de droit public qui excluent de la concurrence certains bien ou services ( art. 3 al. 1 LCart). Il sagit notamment: Les prescriptions qui établissent un régime de marché ou des prix à caractère étatique. Lattribution dune tâche publiques à une certaine entreprise en lui accordant des droits spéciaux. Dans ce cas, la LCart nest pas applicable. La Comco peut cependant toujours adresser une recommandation aux autorités compétentes visant la modification des prescriptions légales (art. 45 LCart). 25 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (III)

26 Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (I). La propriété intellectuelle (PI): La notion et les fonctions de la PI. Font notamment partie de la PI: LBI, LDA, Loi sur la protection des obtentions végétales, Loi sur la protection des topographies de produits semi-conducteurs, la LPM, lart. 29 CC, les art. 944 ss CO. Droit de la concurrence et PI: opposition ou complémentarité? Doctrine traditionnelle: opposition Doctrine récente: complémentarité 26 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (IV)

27 Les effets sur la concurrence découlant exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle ( art. 3 al. 2 LCart) (II). Conditions dapplication de lexception de lart. 3 al. 2 LCart: Présence deffets sur la concurrence… …découlant exclusivement… …de la législation sur la propriété intellectuelle. Si les conditions sont remplies, la LCart nest pas applicable. Contre-exceptions: les restrictions aux importations fondées sur la PI sont soumises à la LCart. 27 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (V)

28 Les importations parallèles: 28 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (VI) Zone géographique 1Zone géographique 2 Producteur Distributeur Vente produit protégé (prix: X.-)

29 Epuisement des droits de propriété intellectuelle: Brevets: épuisement régional (art. 9a LBI depuis Autrefois, épuisement national depuis larrêt Kodak, ATF 126 III 129) Droits dauteur: épuisement international (arrêt Nintendo, ATF 124 III 321) Droit des marques: épuisement international (arrêt Chanel, ATF 122 III 469) Importation parallèle: Importation en Suisse, par une entreprise, de marchandises protégées par des droits de propriété intellectuelle, dont la mise en circulation à létranger est faite par ou avec laccord du titulaire du droit de propriété intellectuelle. Restrictions aux importations parallèles: Fait, pour le titulaire dun droit de propriété intellectuelle en Suisse, de faire valoir son droit pour empêcher lentreprise qui importe une marchandise en Suisse de la commercialiser sur ce territoire. Lart. 3 al. 2 in fine LCart a pour effet de soumettre à la LCart les restrictions aux importations fondées sur des droits de propriété intellectuelle. 29 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (VII)

30 Une société pharma suisse (Trend Med CH) est la seule à produire un médicament permettant de guérir le cancer du sang qu'elle a fait breveter mondialement. Elle revend son médicament par le biais des différentes pharmacies helvétiques. Lune delles, la pharmacie Moonstore, remarque que le produit est vendu considérablement moins cher par une entreprise japonaise en charge de la distribution du médicament sur le marché asiatique, que par Trend Med CH. Moonstore décide alors de s'approvisionner auprès de lentreprise japonaise et de revendre le médicament en Suisse. Trend Med CH peut-elle sy opposer ? La solution serait-elle différente si Trend Med CH produisait des logiciels informatiques ? 30 CAS PRATIQUE: IMPORTATIONS PARALLÈLES

31 Art. 3 al. 3 LCart: Les procédures prévues par la présente loi en vue de lappréciation des restrictions à la concurrence priment les procédures prévues par la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveillance des prix, sauf décision contraire prise dun commun accord par la Commission de la concurrence et le Surveillant des prix. La Loi sur la surveillance des prix (LSPr) But de la LSPr: combattre les prix trop élevés sur le marché des biens et des services (art. 1 LSPr) Prévoit la mise en place dun Préposé à la surveillance des prix (art. 3 LSPr) Le Préposé a pour tâche dobserver lévolution des prix et dempêcher les augmentations de prix abusives et le maintien de prix abusifs (art. 4 LSPr) Abus de prix: lorsque le prix nest pas le résultat dune concurrence efficace (art. 12 LSPr) Pour évaluer si un prix est abusif, le Préposé doit notamment prendre en compte lévolution des prix sur les marchés comparables, lévolution des coûts, les particularités du marché et si les bénéfices sont équitables. La LCart prime la LSPr !! 31 LE CHAMP DAPPLICATION MATÉRIEL (VIII)

32 Art. 2 al. 2 LCart: La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même sils se sont produits à létranger. 32 LE CHAMP DAPPLICATION TERRITORIAL Application de la théorie des effets

33 Principe de non-rétroactivité: une nouvelle disposition ne peut donc pas être utilisée pour juger dune restriction à la concurrence qui aurait pris fin avant son entrée en vigueur. La LCart sapplique aux comportement qui prennent naissance ou qui ont des effets après son entrée en vigueur. Lart. 62 LCart pose cependant des règles transitoires. 33 LE CHAMP DAPPLICATION TEMPOREL

34 Droit de la concurrence 34 LES ACCORDS ILLICITES

35 Bases légales: Art. 4 al. 1 LCart: Notion daccord en matière de concurrence Art. 5 LCart: Accords illicites Art. 6 LCart: Catégories daccords réputés justifiés Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants 35 LES ACCORDS ILLICITES

36 Art. 4 al. 1 LCart: Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées dentreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence. Conditions (champ dapplication matériel du premier pilier): Un accord Entre entreprises Qui restreint la concurrence 36 LA NOTION DACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (I)

37 La notion daccord: «les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents». Sont compris dans la notion daccord: Les accords avec force obligatoire sans force obligatoire Les accords horizontaux verticaux Les pratiques concertées 37 LA NOTION DACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (II)

38 Restriction à la concurrence: Toute atteinte au libre jeu de loffre et de la demande, et de manière plus spécifique, toute limitation à la liberté des entreprises de définir les termes de leur offre et les conditions auxquelles elles sont prêtes à accepter les offres des entreprises situées sur un autre échelon du marché. Ainsi: La restriction doit porter sur des paramètre concurrentiels. La restriction peut porter sur la liberté des entreprises parties à laccords ou sur celle des entreprises tierces. La restriction peut être effective ou potentielle. 38 LA NOTION DACCORD EN MATIÈRE DE CONCURRENCE (III)

39 Deux types daccords sont illicites: Les accords qui suppriment la concurrence efficace (art. 5 al. 3 et 4 LCart). Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs defficacité économique (art. 5 al. 1 et 2 LCart). 39 LILLICÉITÉ DE LACCORD

40 Accord horizontal: Art. 5 al. 3 LCart: Sont présumés entraîner la suppression dune concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords: a. qui fixent directement ou indirectement des prix; b. qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir; c. qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. 40 LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (I)

41 Accord vertical: Art. 5 al. 4 LCart: Sont également présumés entraîner la suppression dune concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par dautres fournisseurs agréés sont exclues. La présomption porte donc sur : les accords verticaux qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe; les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par dautres fournisseurs agréés sont exclues. 41 LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (II)

42 Renversement de la présomption: Preuve quune concurrence efficace est maintenue: appréciation quantitative et qualitative. Cest le cas dans deux hypothèses: Les parties à laccord ne le respecte pas (concurrence interne). Dautres entreprises mettent sur le marché des produits concurrents (concurrence externe). Impose dopérer une analyse du marché. 42 LES ACCORDS QUI SUPPRIMENT UNE CONCURRENCE EFFICACE (CLAUSES NOIRES) (III)

43 Le marché se détermine: Matériellement (cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE) Géographiquement (cf. art. 11 al. 3 let. b OCCE) Temporellement 43 DÉTERMINATION DU MARCHÉ PERTINENT

44 Art. 5 al. 1 LCart: Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs defficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression dune concurrence efficace, sont illicites. Notion daffectation notable: Critère qualitatif: laccord affecte sérieusement ou supprime un ou plusieurs paramètres déterminant de la concurrence. Critère quantitatif: les entreprises ont un certain poids sur le marché (le marché pertinent doit donc être déterminé). Les critères qualitatifs et quantitatifs sont interdépendants. 44 LES ACCORDS QUI AFFECTENT DE MANIÈRE NOTABLE LA CONCURRENCE

45 Art. 5 al. 2 LCart: Un accord est réputé justifié par des motifs defficacité économique: a. lorsquil est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources; et b. lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. 45 JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS DEFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (I)

46 Conditions: Laccord a lun des buts suivants (art. 5 al. 2 let. a LCart): Réduction des coûts de production ou de distribution; Amélioration des produits ou des procédés de fabrication; La recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles; Lutilisation plus rationnelle des ressources. Laccord doit en outre: Etre nécessaire pour atteindre ces buts (art. 5 al. 2 let. a LCart), et Ne pas permettre aux entreprises de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). 46 JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS DEFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)

47 Art. 6 al. 1 LCart : Catégories daccords réputés justifiés Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs defficacité économique peuvent être fixées par voie dordonnances ou de communications. A cet égard, seront notamment pris en considération: a. les accords de coopération en matière de recherche et de développement; b. les accords de spécialisation et de rationalisation, y compris les accords y relatifs concernant lutilisation de schémas de calcul; c. les accords en vue de loctroi dune exclusivité sur lacquisition ou la vente de certains biens ou services; d. les accords relatifs à la concession de licences exclusives de droits de propriété intellectuelle; e. les accords ayant pour but daméliorer la compétitivité des petites et moyennes entreprises, dans la mesure où ils nont quun impact restreint sur le marché. 47 JUSTIFICATION FONDÉE SUR DES MOTIFS DEFFICACITÉ ÉCONOMIQUE (II)

48 Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants Les accords en matière de concurrence et les pratiques dentreprises ayant une position dominante dont lautorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde dintérêts publics prépondérants. 48 AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

49 Effets administratifs: Mesures provisionnelles; Cessation de latteinte; Accord amiable; Sanction (art. 49a LCart) Effets pénaux: Sanction pénale quen cas de: Violation dun accord amiable ou dune décision administrative (art. 54 LCart); Violation dune obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart). Effets civils: Mesures provisionnelles; Suppression ou cessation de lentrave; Nullité du contrat; Réparation du dommage et tort moral; Remise du gain réalisé indûment. 49 EFFETS JURIDIQUES DE LILLICÉITÉ

50 Dans les contrats de distribution, Game-mania conseille aux distributeurs : - des prix minimums pour ses produits (a) ; - des prix maximums pour ses produits (b) ; - le niveau maximal de réduction que les distributeurs sont habilités à appliquer sur les produits « Game-mania » (c). Game-mania imprime systématiquement le prix sur lemballage de ses produits et annonce revoir lapprovisionnement des distributeurs qui modifieraient lemballage (d). Analysez de manière indépendante les clauses (a), (b), (c), ainsi que le comportement (d) au regard du droit de la concurrence. 50 CAS PRATIQUE Game-mania détient 40% à 60% des parts sur le marché des jeux vidéo en Suisse. Il vend ses produits par le biais de distributeurs indépendants qui sont actifs au niveau du commerce de détail.

51 Droit de la concurrence 51 LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

52 Bases légales: Art. 4 al. 2 LCart: notion dentreprise dominant le marché; Art. 7 LCart: pratiques illicites dentreprises ayant une position dominante; Art. 8 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants. 52 LES ABUS DE POSITION DOMINANTE:

53 Art. 7 : Pratiques illicites dentreprises ayant une position dominante 1 Les pratiques dentreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi laccès dautres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. 2 Sont en particulier réputés illicites: a. le refus dentretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou dacheter des marchandises); b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou dautres conditions commerciales; c. le fait dimposer des prix ou dautres conditions commerciales inéquitables; d. la sous-enchère en matière de prix ou dautres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires. 53 LES ABUS DE POSITION DOMINANTE

54 Conditions de répression des abus de position dominante: Une entreprise; Une position dominante; Une pratique illicite; Labsence de considération commerciale légitime. 54 LES ABUS DE POSITION DOMINANTE Art. 4 al. 2 LCart Art. 7 al. 1 et 2 LCart Interprétation systématique et téléologique de la LCart

55 Art. 2 al. 1 et 2 LCart. La LCart appréhende de manière économique la notion dentreprise. Il convient dêtre attentif à la réserve de lart. 3 al. 1 let. a et b LCart. Cette disposition ne permet cependant pas dexclure purement et simplement lapplication de lart. 7 LCart en présence dune concession étatique. 55 UNE ENTREPRISE

56 Art. 4 al. 2 LCart : notion dentreprises dominant le marché Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière doffre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs). 56 LA POSITION DOMINANTE DE LENTREPRISE

57 La position dominante peut être individuelle ou collective. Implique une délimitation du marché pertinent: Marché matériel; Marché géographique; Marché temporelle. Critères dappréciation de la domination du marché: Les parts de marché; La concurrence potentielle et les barrières à lentrée. Cas particulier de position dominante: la position dominante relative. 57 LA POSITION DOMINANTE DE LENTREPRISE

58 Art. 7 al. 1 LCart: Les pratiques dentreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi laccès dautres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Labus dune position dominante peut prendre deux formes: Comportement dentrave; Comportement dexploitation. 58 LES PRATIQUES ILLICITES (I)

59 Art. 7 al. 2 LCart: Sont en particulier réputés illicites: a. le refus dentretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou dacheter des marchandises); b. la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou dautres conditions commerciales; c. le fait dimposer des prix ou dautres conditions commerciales inéquitables; d. la sous-enchère en matière de prix ou dautres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé; e. la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique; f. le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires. 59 LES PRATIQUES ILLICITES (II)

60 Le refus dentretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou dacheter des marchandises) (art. 7 al. 2 let. a LCart): 60 LES PRATIQUES ILLICITES (III) Entreprise dominante Tiers Entreprise dominante Tiers X OU

61 Le refus dentretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou dacheter des marchandises) (art. 7 al. 2 let. a LCart): Exemple: Décision de la Comco « ETA » (2004) 61 LES PRATIQUES ILLICITES (IV) Swatch ETA SA (filiale de Swatch) Concurrent 1 Concurrent 2 Concurrent 3 Concurrent 4 Concurrent 5

62 La discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou dautres conditions commerciales (art. 7 al. 2 let. b LCart): 62 LES PRATIQUES ILLICITES (V) Entreprise dominante Tiers Discrimination

63 Le fait dimposer des prix ou dautres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart): 63 LES PRATIQUES ILLICITES (VI) Entreprise dominante Tiers Conditions commerciales inéquitables

64 La sous-enchère en matière de prix ou dautres conditions commerciales, dirigée contre un concurrent déterminé (art. 7 al. 2 let. d LCart): 64 LES PRATIQUES ILLICITES (VII) Entreprise dominante Concurrent Consommateurs Concurrent

65 La limitation de la production, des débouchés ou du développement technique (art. 7 al. 2 let. e LCart): 65 LES PRATIQUES ILLICITES (VIII) Consommateurs Entreprise dominante Marché Barrières à lentrée Concurrent potentiel

66 Le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires (art. 7 al. 2 let. f LCart): 66 LES PRATIQUES ILLICITES (IX) Marché du produit 1 Marché du produit 2 Entreprise X dominante sur le marché du produit 1 Consommateurs Entreprise X non dominante sur le marché du produit 2 Concurrents de X sur le marché du produit 2 Acquisition du produit 1 subordonnée à lacquisition du produit 2

67 Cette exigence ne figure pas expressément dans la loi mais découle de son interprétation. Appréciation au cas par cas par une pondération des intérêts de tous les agents en cause. Fardeau de la preuve incombe à lentreprise en position dominante. 67 LABSENCE DE CONSIDÉRATION COMMERCIALE LÉGITIME (I)

68 Questions pertinentes: La pratique a-t-elle pour but et pour effet dempêcher laccès à la concurrence et son exercice pour un concurrent ? Lentreprise en position dominante obtient-elle des avantages quelle naurait pas atteints en cas de concurrence efficace ? Lentreprise utilise-t-elle des moyens concurrentiellement neutre ou sagit- il de moyens inéquitables? Le comportement de lentreprise en position dominante correspond-il à une réponse normale à une modification intervenue sur le marché ou agit-elle différemment de ce quaurait fait une entreprise «normale»? En outre: Le fait quun comportement soit inhabituel ne signifie pas en soi quil est abusif. 68 LABSENCE DE CONSIDÉRATION COMMERCIALE LÉGITIME (II)

69 Art. 8 LCart: Autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants Les accords en matière de concurrence et les pratiques dentreprises ayant une position dominante dont lautorité compétente a constaté le caractère illicite peuvent être autorisés par le Conseil fédéral à la demande des entreprises concernées si, à titre exceptionnel, ils sont nécessaires à la sauvegarde dintérêts publics prépondérants. 69 AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FONDÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

70 Effets administratifs: Mesures provisionnelles; Cessation de latteinte; Accord amiable; Sanction (art. 49a LCart) Effets civils: Mesures provisionnelles; Suppression ou cessation de lentrave; Nullité totale ou partielle du contrat; Obligation de contracter; Réparation du dommage et tort moral; Remise du gain réalisé indûment. Effets pénaux: Sanction pénale quen cas de: Violation dun accord amiable ou dune décision administrative (art. 54 LCart); Violation dune obligation de renseigner (art. 40 et 55 LCart). 70 EFFETS JURIDIQUES DE LILLICÉITÉ

71 En 2006, la société américaine Samsound a mis au point un nouveau type de lecteur MP3 spécialement apprécié par la qualité de son design : le Sam. Sa commercialisation a débuté en 2007, par le biais dun réseau de distribution appartenant à Samsound. Afin dassurer une entrée optimale sur le marché suisse, Samsound a également fait appel à Techsell, société suisse spécialisée dans la distribution de produits high-tech. Ainsi, des points de vente Techsell sont apparus un peu partout en Suisse en sus de ceux déjà existants et appartenant à Samsound. Samsound a exigé de Techsell la mise en place dans chaque point de vente dun emplacement réservé au nouveau lecteur MP3. Cet emplacement, qui doit être particulièrement vaste et contenir des vitrines et un système déclairage spécifiques a été entièrement mis à la charge de Techsell. Force est de constater que la stratégie sest avérée payante : en 2010, le Sam est utilisé par plus de la moitié des consommateurs en Suisse. En dépit de lapparition de lecteurs MP3 dans la nouvelle génération de téléphones mobiles, une évolution substantielle du marché nest pas envisageable durant les cinq prochaines années. Au début de lannée 2012, Samsound a informé Techsell quelle nentendait pas renouveler le contrat de distribution, au motif que Techsell na pas respecté lexigence daménagement spécifique dans certains points de vente de plusieurs petites villes des Grisons et du Haut-Valais. Par ailleurs, Samsound nentend pas faire appel à un autre distributeur pour remplacer Techsell. Techsell vient vous consulter pour savoir si des moyens sont à sa disposition afin de maintenir le contrat. 71 CAS PRATIQUE Samsound

72 Depuis un certain nombre dannées, cette société fournit gratuitement aux détaillants de glaces des congélateurs dont elle se réserve la propriété, à condition quils soient utilisés exclusivement pour les glaces fabriquées par Gelato-Land SA. Ice Dream Inc., société américaine, est entrée sur le marché suisse des glaces en De nombreux détaillants de produits de Gelato-Land SA se sont mis à conserver les glaces produites par Ice Dream Inc. dans les congélateurs fournis par Gelato-Land SA. Cette dernière a alors exigé le respect de la clause dexclusivité concernant les congélateurs. Ice Dream Inc. vous interroge sur les moyens qui peuvent être mis en œuvre sur la base du droit suisse de la concurrence pour combattre cette situation. 72 CAS PRATIQUE Gelato-Land SA est le principal fabricant de glaces de consommation immédiate (sur place ou à lemporter) en Suisse (80% de parts de marché).

73 Droit de la concurrence 73 LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

74 En général: Apparition avec la LCart de Mécanisme préventif. Il ne sagit pas de prohiber les concentrations qui ont pour effet de créer ou renforcer une position dominante. Encore faut-il quelles soient capable de supprimer une concurrence efficace et quelles ne provoquent pas damélioration de la concurrence sur un autre marché. Théorie des effets: contrôle des concentrations alors même quaucune des entreprises participantes na son siège en Suisse. 74 LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

75 Bases légales: Art. 4 al. 3 LCart: notion de concentration dentreprises; Art. 9 LCart: devoir de notification des opérations de concentration; Art. 10 LCart: appréciation des concentrations dentreprises; Art. 11 LCart: autorisation exceptionnelle fondée sur des intérêts publics prépondérants; Art. 32 ss LCart: Procédure dexamen des concentrations dentreprises; Ordonnance sur le contrôle des concentrations dentreprises (OCCE). 75 LE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS

76 La notion d«entreprise»: art. 2 al. 1 et 1bis LCart. La notion de «concentration»: art. 4 al. 3 LCart Par concentration dentreprises, on entend: a. la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres (fusion); b. toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion dun contrat, le contrôle direct ou indirect dune ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou dune partie de celles-ci (prise de contrôle). 76 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (I)

77 La fusion: moyen juridique permettant la réunion de deux ou plusieurs entreprises jusque-là indépendantes en une seule entité juridique (art. 4 al. 3 LCart). Comprend également les fusions de fait. 77 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (II)

78 La prise de contrôle: toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion dun contrat, le contrôle direct ou indirect dune ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou dune partie de celles-ci (art. 4 al. 3 let. b LCart). Il peut sagir: Dune acquisition de contrôle (art. 1 OCCE). Dune entreprise commune (ou joint venture): Prise de contrôle en commun dune société déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE); Création dune entreprise dans le but de la contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE). 78 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (III)

79 Acquisition de contrôle: Tout procédé qui permet à une entreprise dexercer une influence déterminante sur lactivité dune autre entreprise (art. 1 OCCE). Le contrôle peut être juridique ou économique. Le moyen nest pas déterminant. Un contrôle effectif nest pas exigé. Une possibilité de contrôle est suffisante. Linfluence est «déterminante» lorsquelle porte sur des décisions importantes de la société et quelle est suffisante pour orienter ces décisions. Lart. 1 OCCE propose une liste exemplative de moyens de contrôle: a. les droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens de lentreprise; b. les droits ou les contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes de lentreprise. 79 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (IV)

80 Entreprise commune (ou joint venture): Comprend deux situations, selon que lentité entreprise en commune est déjà existante ou non: Prise de contrôle en commun dune entreprise déjà existante (art. 2 al. 1 OCCE) Conditions: Création dune entreprise que les parties ont lintention de contrôler en commun (art. 2 al. 2 OCCE) Conditions: Conditions: (1) Lentreprise fait lobjet dun contrôle commun. (2) Lentreprise commune est une entité économique autonome. (3) Certaines activités dune des entreprises fondatrices passent à lentreprise commune. 80 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (V)

81 Exemple de création dune entreprise commune (DPC 2001/1, p. 121 ss): 81 LA NOTION DE CONCENTRATION DENTREPRISES (VI) 51% 49% Contrôle commun; Securitrans est une entité économique autonome; Know-how en matière de surveillance est apporté par Securitas SA. Concentration au sens de la LCart!

82 Conditions: Il sagit dune opération de concentration dentreprises au sens de lart. 4 al. 3 LCart; Les valeurs-seuils de lart. 9 al. 1 ou 3 LCart sont atteintes ou Une décision passée en force établit la position dominante dune entreprise sur un marché en Suisse et la concentration concerne ce marché ou le marché voisin. 82 ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE DAUTORISATION (I)

83 Art. 9 al. 1 LCart: Les opérations de concentration dentreprises doivent être notifiées avant leur réalisation à la Commission de la concurrence lorsque, dans le dernier exercice précédant la concentration: a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre daffaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre daffaires en Suisse dau moins 500 millions de francs, et b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre daffaires minimum de 100 millions de francs. Pour les assurances et les banques, il est tenu compte respectivement des primes brutes et du produit brut (art. 9 al. 3 LCart). Au sujet du calcul des valeurs-seuils, cf. art. 4 à 8 OCCE. 83 ASSUJETTISSEMENT À LA PROCÉDURE DAUTORISATION (II)

84 Art. 10 al. 2 LCart: La Commission de la concurrence peut interdire la concentration ou lautoriser moyennant des conditions ou des charges lorsquil résulte de lexamen que la concentration: a. crée ou renforce une position dominante (1) capable de supprimer une concurrence efficace (2), et b. ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui lemporte sur les inconvénients de la position dominante (3). Art. 10 al. 4 LCart: La Comco doit tenir compte de lévolution du marché et de la situation des entreprises sur le plan international. 84 APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (I)

85 1. La concentration crée ou renforce une position dominante (art. 10 al. 2 let. a LCart): Notion de position dominante: art. 4 al. 2 LCart Implique de déterminer: le marché pertinent. si une position dominante est créée ou renforcée sur le marché pertinent. 85 APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (II)

86 2. La création ou le renforcement dune position dominante est capable de supprimer une concurrence efficace (art. 10 al. 2 let. a LCart): Suppression dune concurrence efficace. Appréciation dynamique (art. 10 al. 4 LCart). Critères dappréciation: Parts de marché. Concurrence actuelle et potentielle. Exception en cas de failing company defence. 86 APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (III)

87 3. La concentration ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui lemporte sur les inconvénients de la position dominante (art.10 al. 2 let. b LCart): 87 APPRÉCIATION DES CONCENTRATIONS (IV) Producteur produit X et Y Détaillant 1 Détaillant 3 Détaillant 2 Consommateurs Produit X Produit Y Producteur produit X et Y Détaillant 1 Détaillants 2+3 Producteur prod. Y Produit X Distribution produit X Consommateurs Distribution produit X Distribution produit Y Exemple:

88 Si les conditions de lart. 10 al. 2 LCart ne sont pas remplies, la Comco doit autoriser la concentration. Si les conditions de lart. 10 al. 2 LCart sont remplies, la Comco a deux choix : Interdire la concentration; Lautoriser moyennant des conditions ou des charges. La décision relative à une concentration de banques appartient à la FINMA qui invite la Comco à donner son avis (art. 10 al. 3 LCart). 88 LA DÉCISION DAUTORISER OU DINTERDIRE LA CONCENTRATION

89 Art. 11 LCart: Une concentration dentreprises qui a été interdite en vertu de lart. 10 peut être autorisée par le Conseil fédéral à la demande des entreprises participantes si, à titre exceptionnel, elle est nécessaire à la sauvegarde dintérêts publics prépondérants. 89 AUTORISATION EXCEPTIONNELLE FODÉE SUR DES INTÉRÊTS PUBLICS PRÉPONDÉRANTS

90 Déroulement de la procédure: 90 LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (I) Notification de la concentration au Secrétariat de la Comco (art. 9 LCart) Si absence de notification Examen préalable dans le délai dun mois par Secrétariat Secrétariat peut décider douvrir une enquête formelle (art. 10 al. 1 et 32 al. 1 LCart) A défaut de décision préalable après un mois, la concentration peut être réalisée (art. 34 al. 1 ab initio LCart) La Comco dispose dun délai de quatre mois pour effectuer lenquête formelle (art. 33 al. 3 LCart) A défaut de décision dans le délai de 4 mois, la concentration peut être réalisée (art. 34 al. 1 in fine LCart) La Comco peut: -Autoriser la concentration; -Autoriser la concentration en lassortissant de conditions et/ou de charges; -Interdire la concentration Si la Comco interdit la concentration, les entreprises peuvent présenter au CF une demande dautorisation exceptionnelle dans les 30 jours (art. 11 et 36 LCart)

91 Relation avec le droit privé: La notification doit avoir lieu avant la réalisation de la concentration. Principe: suspension tant que la concentration na pas été approuvée. Exception: la Comco peut autoriser la concentration provisoirement (art. 34 in fine LCart) pendant lexamen préalable ou pendant lexamen formel (art. 33 al. 2 LCart). 91 LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (II)

92 Rétablissement dune concurrence efficace: Les participants sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour le rétablissement dune concurrence efficace lorsque: Une concentration est réalisée lorsquelle était interdite et que les parties nont pas fait une demande dautorisation exceptionnelle; Une concentration autorisée provisoirement par la Comco est après coup interdite. Les parties peuvent faire des propositions à la Comco que cette dernière est libre daccepter (art. 37 al. 2 et 3 LCart). A défaut, la Comco peut décider (art 37 al. 4 LCart): a. la séparation des entreprises ou des actifs regroupés; b. la cessation des effets du contrôle; c. dautres mesures à même de rétablir une concurrence efficace. 92 LA PROCÉDURE DE CONTRÔLE DES CONCENTRATIONS (ART. 32 SS LCART ET 9 SS OCCE) (III)

93 World Ltd., active dans le domaine de la commercialisation du café de consommation domestique, a réalisé un chiffre daffaires de CHF 1.7 milliard en 2010 et de CHF 1.6 milliard en En Suisse, son chiffre daffaires sest élevé à CHF 450 millions en 2010 et CHF 270 millions en En octobre 1998, la Comco avait constaté la position dominante de World Ltd sur le marché des machines à café. La Commision navait toutefois pas condamné World Ltd. faute dabus de la part de cette entreprise. World Ltd. détient 40 % des parts sur le marché de la consommation domestique de café. Ce marché est composé de 60 % des consommateurs de café en capsules et de 40% des consommateurs dautres formes de café (essentiellement le café en poudre et le café soluble). La commercialisation de ces dernières formes de café est effectuée à hauteur de 75% par Local Sàrl. Une modification substantielle des parts de marché nest pas à prévoir à court terme. Début 2012, World Ltd. veut conclure avec Local Sàrl un contrat de transfert de patrimoine portant sur lensemble des actifs de cette dernière. Local Sàrl a réalisé durant chacun des exercices 2010 et 2011 un chiffre daffaires de CHF 80 mio. 93 CAS PRATIQUE

94 Droit de la concurrence 94 LES DIFFÉRENTES PROCÉDURES

95 La LCart connaît deux systèmes procéduraux: La procédure civile(art. 12 à 15 LCart et CPCS) La procédure administrative (art. 18 à 53s LCart et PA) La LCart prévoit également des sanctions pénales (art.54 à 57 LCart). A noter quil est envisageable quune cause purement patrimoniale (p.e. art. 12 et 13 LCart) puisse faire lobjet dun arbitrage (art. 177 al. 1 LDIP). 95 LES DIFFÉRENTES PROCÉDURES

96 Bases légales: art. 12 à 15 LCart. Qualité pour agir: Personne entravée dans laccès à la concurrence (art. 12 al. 1 LCart); Personne qui, en raison dune restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave de que lexigerait lapplication de ladite restriction (art. 12 al. 3 LCart). Actions possibles: Suppression ou cessation de lentrave (art. 12 al. 2 let. a LCart); Réparation du dommage et du tort moral (art. 12 al. 2 let. b LCart); Remise du gain réalisé indûment (art. 12 al. 2 let. c LCart); Nullité partielle ou totale du contrat (art. 13 let. a LCart); Obligation de contracter (art. 13 let. b LCart). 96 VOLET CIVIL (I)

97 Les preuves: Fardeau de la preuve incombe au demandeur. Le demandeur doit prouver: Lexistence dune restriction illicite à la concurrence; Le fait quil subit une entrave; Quil existe un rapport de causalité adéquate entre la restriction illicite et son entrave. Sil entend réclamer la réparation de son dommage, il doit prouver (art. 41 ss CO): Son dommage; La faute du défendeur. Sil entend réclamer la remise du gain indûment réalisé, il doit prouver (art. 419 ss CO): La mauvaise foi du défendeur (le défendeur savait ou devait savoir que son action constituait une entrave à la concurrence). 97 VOLET CIVIL (II)

98 Autorités compétentes: Lart. 5 al. 1 let. b CPC impose aux cantons dinstituer une instance cantonale unique pour les litiges relevant du droit des cartels. Dans le canton de Vaud, il sagit de la Cour civile du Tribunal cantonal. For: en qualité daction fondée sur un acte illicite, le for est défini par lart. 36 CPC. Le tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou le tribunal du lieu de lacte ou du résultat de celui-ci est compétent pour statuer sur les actions fondées sur un acte illicite. Linstance cantonale unique peut prononcer des mesures provisionnelles. 98 VOLET CIVIL (III)

99 Voies de recours: Les décisions de linstance cantonale unique peuvent faire lobjet dun recours en matière de droit civil au Tribunal fédéral, quelle que soit la valeur litigieuse (art. 72 al.1 et 74 al. 2 lit.b LTF). 99 VOLET CIVIL (IV) Instance cantonale unique Première Cour de droit civil Recours en matière civile

100 Prise de position de la Comco ou du Conseil fédéral: Art. 15 LCart: 1 Lorsque la licéité dune restriction à la concurrence est mise en cause au cours dune procédure civile, laffaire est transmise pour avis à la Commission de la concurrence. 2 Lorsquune restriction à la concurrence en soi illicite est présentée comme étant nécessaire à la sauvegarde dintérêts publics prépondérants, la question est transmise au Conseil fédéral, qui statue. Lavis de la Comco nest pas contraignant. 100 VOLET CIVIL (V)

101 Mise en œuvre par la Commission de la concurrence (Comco). Comco: Composée de 11 à 15 membres (actuellement 12) nommés par le Conseil fédéral (art. 18 al. 2 LCart). Compétence : toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité, de faire des recommandations et des préavis aux autorités politiques et délaborer des avis (art. 18 al. 3 LCart). Assistée dun Secrétariat (art. 23 s. LCart) 101 VOLET ADMINISTRATIF (I)

102 102 VOLET ADMINISTRATIF (II) Organigramme de la Comco:

103 Déroulement de la procédure (art. 26 à 31 LCart): 103 VOLET ADMINISTRATIF (III) Enquête préalable conduite par le Secrétariat (art. 26 LCart) Refus douvrir une enquête formelle (art. 27 LCart) Indice restriction concurrence Proposition de mesures pour supprimer ou empêcher la restriction (art. 26 al. 2 LCart) Ouverture dune enquête formelle (art. 27 LCart) Communication ouverture dune enquête formelle conduite par le Secrétariat (art. 27 LCart) Délai de 30 jours pour sannoncer pour les tiers voulant participer à lenquête (art. 28 al. 2 et 43 LCart) Décision (art. 30 LCart) Décision peut: -Constater restriction illicite; -Constater licéité du comportement; -Constater licéité du comportement mais position dominante; -Constater restriction illicite mais proposer accord amiable Autorisation exceptionnelle (art. 31 LCart)

104 Règles générale de procédure: Bases légales: art. 39 à 43 LCart et Loi fédérale sur la procédure administrative (PA) Art. 12 PA: maxime doffice. Art. 40 LCart: obligation de renseigner, sous réserve du secret professionnel. Art. 42 LCart : mesures denquête. Art. 43 LCart: Tiers autorisés à participer à lenquête. 104 VOLET ADMINISTRATIF (IV)

105 Voies de recours: Les décisions de la Comco ou de son Secrétariat peuvent faire lobjet dun recours au Tribunal administratif fédéral. Les décisions de ce dernier peuvent fait lobjet dun recours en matière de droit public au TF: 105 VOLET ADMINISTRATIF (V) Comco Deuxième Cour de droit public du TF Recours en matière de droit public TAF

106 Sanctions administratives: Art. 49a à 53 LCart. Art. 53 LCart: compétence appartient à la Comco. Art 49a al. 1 LCart: montant de lamende. Art. 49a al. 2 LCart: programme de clémence. Art. 49a al. 3 LCart: absence de sanction. Art. 50 LCart: sanction en cas de violation dun accord amiable ou dune décision administrative. Art. 51 LCart: sanction en cas dinobservation liée à une concentration dentreprises. Voir aussi: Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (OS LCart). 106 VOLET ADMINISTRATIF (VI)

107 Sanctions pénales: Art. 54 LCart: Violation dun accord amiable ou dune décision administrative Art. 55 LCart: violation dune obligation de renseigner ou absence de notification dune concentration. Les sanctions pénales ne sanctionnent que les personnes physiques et non les entreprises. La poursuite pénale et le jugement de linfraction relèvent respectivement du Secrétariat et de la Comco (art. 57 al. 2 LCart). 107 SANCTIONS PÉNALES


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