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Guy Vermeil (Lenz & Staehelin) Olivier Hari (Schellenberg Wittmer) La responsabilité des dirigeants de sociétés et les dérives de larticle 52 LAVS Conférence.

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1 Guy Vermeil (Lenz & Staehelin) Olivier Hari (Schellenberg Wittmer) La responsabilité des dirigeants de sociétés et les dérives de larticle 52 LAVS Conférence Le Réseau Neuchâtel, le 5 mai 2011 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer

2 2 Problématique Selon la jurisprudence actuelle, en cas de faillite dune société, la responsabilité personnelle des dirigeants est quasiment toujours engagée pour les éventuels arriérés de cotisations AVS. La jurisprudence a de facto transformé une responsabilité basée sur la faute grave en responsabilité objective.

3 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 3 Plan Texte de larticle 52 LAVS Impact de la LPGA Conditions dapplication de lart. 52 al. 1 LAVS Extension de la notion demployeur Objectivation de la notion dacte illicite fautif Analyse critique: Conséquences juridiques Analyse critique: Conséquences économiques Recommandations pratiques aux administrateurs de sociétés Conclusion: quelques pistes de réflexion Bibliographie

4 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 4 Texte de larticle 52 LAVS 1. Lemployeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, nobserve pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à lassurance, est tenu à réparation. «1. Lemployeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, nobserve pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à lassurance, est tenu à réparation. 2. La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision. 2. La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision. 3. Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. Lemployeur peut renoncer à invoquer la prescription. 3. Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. Lemployeur peut renoncer à invoquer la prescription. 4. Lorsque le droit à réparation du dommage découle dun acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable. 4. Lorsque le droit à réparation du dommage découle dun acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable. 5. En dérogation à lart. 58, al. 1, LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel lemployeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. 5. En dérogation à lart. 58, al. 1, LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel lemployeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. 6. La responsabilité au sens de lart. 78 LPGA est exclue. » 6. La responsabilité au sens de lart. 78 LPGA est exclue. »

5 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Impact de la LPGA Lentrée en vigueur le 1 er janvier 2003 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) est la cause principale de laugmentation des litiges relatifs à lapplication de lart. 52 LAVS. Avant 2003, une caisse de compensation ayant subi un dommage rendait une décision à lencontre de lemployeur concerné, lequel pouvait former opposition, auquel cas la caisse devait ouvrir action devant les tribunaux. Depuis 2003, une caisse de compensation ayant subi un dommage rend une décision à lencontre de lemployeur concerné, lequel peut former opposition, auquel cas la caisse rend une décision sur opposition. Cest ensuite à lemployeur de recourir devant le tribunal cantonal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA et 84 LAVS). 5

6 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 6 Conditions dapplication de lart. 52 al. 1 LAVS Employeur; Acte illicite fautif de lemployeur; Dommage subi par la caisse de compensation AVS; Lien de causalité entre lacte illicite fautif de lemployeur et le dommage; Il sagit des conditions classiques de la responsabilité civile délictuelle. Toutefois, les notions demployeur et dacte illicite fautif de lemployeur ont donné lieu à une abondante jurisprudence du Tribunal fédéral et ont ainsi acquis une portée propre au droit de la sécurité sociale.

7 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 7 Extension de la notion demployeur Selon la loi, lemployeur est la personne morale qui verse un salaire à un employé assuré auprès de lAVS (art. 12 al. 1 cum 5 al. 2 LAVS). La société est seule responsable. La jurisprudence a étendu la notion demployeur aux personnes physiques organes de la société si celle-ci est insolvable (132 III 523). Les dirigeants sont personnellement responsables à titre subsidiaire et solidairement entre eux (ATF 108 V 189). La jurisprudence a ensuite étendu la notion demployeur aux organes de fait (ATF 132 III 523, consid. 3 et 4).

8 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 8 Objectivation de la notion dacte illicite fautif Selon le texte de lart. 52 al. 1 LAVS, la responsabilité de lemployeur est engagée en cas dacte intentionnel ou négligence grave (violation grave du devoir de diligence et de surveillance). Tout en prétendant sen tenir au texte légal, la jurisprudence extrêmement sévère du Tribunal fédéral a de facto objectivé la notion de faute en retenant une définition très étendue de la négligence grave et en adoptant à linverse une vision très étroite des motifs dexculpation.

9 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Objectivation de la notion dacte illicite fautif Définition de la négligence grave (ATF 132 III 523, consid. 4.6): « Pour que lorgane, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il que les conditions dapplication de lart. 52 LAVS soient réalisées, ce qui suppose que lorgane ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs lui incombant et quil existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Celui qui appartient au conseil dadministration dune société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à lacquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs. La négligence grave est admise très largement par la jurisprudence. Selon la pratique, se rend coupable dune négligence grave lemployeur qui ne respecte pas la diligence que lon peut et doit en général attendre, en matière de gestion dun employeur de la même catégorie. Dans le cas d'une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention que la société doit accorder, en tant qu'employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d'assurances sociales. Les mêmes exigences s'imposent également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur. » 9

10 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Objectivation de la notion dacte illicite fautif Appréciation de la négligence grave: « La négligence grave des recourants a consisté dans le fait quils nont pas entièrement versé à la caisse de compensation les cotisations paritaires durant la période précitée, alors quils étaient administrateurs de [..] et donc organes de cette société. » (Jugement du Tribunal cantonal valaisan, Cour des assurances sociales, du 10 juillet 2009 dans la cause S1 07 3, non publié (ci-après: « CAS/VS », consid. 5.1) « Les administrateurs dune société qui se trouve dans une société financière désastreuse qui parent au plus pressé, en réglant les dettes les plus urgentes à lexception des dettes de cotisations sociales dont lexistence et limportance leur sont connues, sans quils ne puissent guère espérer, au regard de la gravité de la situation, que la société puisse sacquitter des cotisations en souffrance dans un délai raisonnable, commettent une négligence grave au sens de lart. 52 LAVS. » (ATF 132 III 523, consid. 4.6) « Ladministrateur, qui ne demande aucun renseignement sur le paiement et les décomptes des cotisations, ne donne pas dinstruction ou nordonne pas de contrôles alors que les pertes prennent des proportions menaçantes agit par négligence grave. La passivité en dépit de la connaissance (éventuelle) du défaut de paiement des cotisations dues doit être considéré comme négligence grave. » (CAS/VS, consid ) 10

11 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Objectivation de la notion dacte illicite fautif Priorité des cotisation AVS sur les autres créances: « Le fait que […] seule la moitié des cotisations facturées a été payée montre bien que les organes de la SA, qui connaissaient la situation précaire de la société, avaient conscience quils contrevenaient à la législation en vigueur et ont pris le risque de poursuivre une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie, par lassurance sociale, et daggraver, dans une mesure correspondante, le dommage subi par la faillite de lemployeur. Cela constitue pour le moins une négligence grave au sens de lart. 52 LAVS. Un administrateur diligent aurait, dès le moment où la société a rencontré ses premières difficultés financières, surveillé mois après mois la marche des affaires et aurait déclaré chaque salaire versé, puis, aurait transmis les cotisations AVS à la caisse avant de satisfaire dautres créanciers, fussent-ils les salariés de la société. […] Plus les affaires de la société deviennent difficiles ou périclitent, plus ladministration doit se montrer diligente et prioritairement se soucier du paiement des cotisations sociales. […] Or, les recourants admettent expressément quils auraient pu payer les cotisations en souffrance au détriment dautres créanciers. Cest précisément ce que la doctrine et la jurisprudence précitées leur demandaient de faire en exigeant quils règlent prioritairement les cotisations AVS, même dans le cas où dautres créanciers auraient été lésés par un tel choix. » (CAS/VS, consid ) 11

12 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Objectivation de la notion dacte illicite fautif Motif dexculpation: « Il peut certes arriver qu'en retardant le paiement des cotisations AVS/AI/APG, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec un haut degré de vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaire colloquées en première classe selon l'art. 219 al. 4 LP. » (ATF 108 V 183, consid. 4) « Labsence de ressources financières dune société ne constitue pas un motif suffisant pour disculper lemployeur, ni pour exclure la faute commise intentionnellement ou par négligence grave. » (CAS/VS, consid ) 12

13 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Objectivation de la notion dacte illicite fautif Exemples de négligence grave : « L'administrateur occupé à plein temps, K., a commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, avant juillet 1976 déjà, les créances de la caisse de compensation et en continuant malgré le résultat de l'exercice 1976 une exploitation déficitaire. Il déclare avoir fait passer avant le paiement des cotisations AVS/AI/APG les dépenses qu'il croyait aptes à assurer la survie de la société. C'est précisément ce qu'il n'avait pas le droit de faire: l'assurance sociale n'a pas à courir les risques inhérents au financement d'une entreprise. » (ATF 108 V 183, consid. 4) « Un tel décalage entre la masse salariale et les acomptes insuffisants ne pouvaient échapper à des administrateurs diligents, dautant moins que les recourants auraient dû régulièrement sinformer auprès de lemployeur et de la caisse de ladéquation entre les salaires effectivement servis et les cotisations versées, et veiller à ce que celles-ci fussent régulièrement et entièrement acquittées, ce quils nont manifestement pas fait. » (CAS/VS, consid ) 13

14 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 14 Analyse critique : conséquences juridiques Incitation à commettre un acte révocable Selon la jurisprudence, un employeur en difficulté ne peut payer les salaires que dans la mesure où il peut verser les cotisations AVS correspondantes. Or, dans le système prévu en matière de faillite, les créances salariales sont colloquées en première classe tandis que les créances AVS le sont en seconde (art. 219 al. 4 let. a et b LP).

15 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 15 Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte révocable (suite) Article 288 LP: « Sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans lintention reconnaissable par lautre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. » Conséquence: pour éviter dengager sa responsabilité personnelle, le dirigeant dune entreprise en difficulté doit payer les cotisations AVS afférentes aux salaires versés alors même quil existerait encore des créances salariales en souffrance. Il est ainsi amené à commettre un acte potentiellement révocable en payant une créance de 2 ème classe au détriment dun créance de 1 ère classe.

16 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte punissable Art. 167 CP: « Avantages accordés à certains créanciers Le débiteur qui, alors quil se savait insolvable et dans le dessein de favoriser certains de ses créanciers au détriment des autres, aura fait des actes tendant à ce but, notamment aura payé des dettes non échues, aura payé une dette échue autrement quen numéraire ou en valeurs usuelles, aura, de ses propres moyens, donné des sûretés pour une dette alors quil ny était pas obligé, sera, sil a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens été dressé contre lui, puni dune peine privative de liberté de trois ans au plus ou dune peine pécuniaire. » 16

17 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Analyse critique: conséquences juridiques Incitation à commettre un acte punissable (suite) Conséquence: pour éviter dengager sa responsabilité personnelle, le dirigeant dune entreprise en difficulté doit payer les cotisations AVS afférentes aux salaires versés alors même quil existerait encore des créances salariales en souffrance. Il est ainsi amené à commettre un acte potentiellement punissable en favorisant un créancier de 2 ème classe au détriment dun créancier de 1 ère classe. 17

18 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer 18 Conséquences économiques Limitation des possibilités pour les start-ups de recruter des administrateurs qualifiés. Difficulté de trouver des dirigeants compétents et expérimentés prêts à apporter leur assistance aux sociétés en difficulté compte tenu du risque encouru. Le sauvetage de sociétés en difficulté peut sen trouver compromis, ce qui nétait sans doute pas lintention du législateur lorsqu'il a adopté larticle 52 LAVS.

19 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Recommandations pratiques aux administrateurs de sociétés Adopter un règlement dorganisation établissant clairement la répartition des tâches entre les différents organes de la société et notamment toute délégation de la gestion du conseil dadministration à la direction générale; Si le règlement dorganisation prévoit une telle délégation, le conseil dadministration continuera dassurer le choix, linstruction et la surveillance des membres de la direction. Il devra à ce titre contrôler mois après mois la marche des affaires et sassurer par écrit auprès de la caisse de compensation AVS que les cotisations afférentes à chaque salaire versé lui ont été dûment transmises. Il devra sassurer quaucun salaire ne soit versé sans que la cotisation AVS y afférente ne soit également en mesure dêtre concomitamment prélevée. 19

20 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Conclusion: quelques pistes de réflexion Colloquer les créances AVS en 1 ère classe au même titre que les créances salariales de manière à éviter la commission dactes révocables; Instituer un fond de secours pour la couverture partielle des arriérés de cotisations AVS des sociétés en faillite financé par des contributions obligatoires prélevées par exemple sur les tantièmes et/ ou les très hauts salaires des dirigeants de sociétés; Critères et modalités dintervention du fond de secours à définir 20

21 Lenz & Staehelin Schellenberg Wittmer Bibliographie Jurisprudence du Tribunal fédéral: ATF 108 V 189 ATF 132 III 523 Doctrine: Guy Vermeil et Ralph Kaufmann, Transparence ou opacité, les dérives de larticle 52 LAVS, in Transparence et secret dans lordre juridique, Genève, 2010, p. 348 Mélanie Fretz, La responsabilité selon lart. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE/REAS 3/2009, p 240 Ariane Morin, Le point sur la responsabilité des organes selon larticle 52 LAVS, in Bettina Kahil-Wolff / Rémy Wyler (éd.), Le droit social dans la pratique de lentreprise, Berne, 2006, p


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