Assemblée générale de AROMED du 21 septembre 2011 par M. Pascal Favre Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA Route de Berne 52,

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1 Assemblée générale de AROMED du 21 septembre 2011 par M. Pascal Favre Fiduciaire Michel Favre SA / FJF Favre Juridique et Fiscal SA Route de Berne 52, CP 128, 1010 Lausanne 10 Tél.: 021 651 33 00 - Fax: 021 651 33 01 Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

2 Révision du droit de la tutelle Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

3 Chronologie Message du 28 juin 2006. Entrée en vigueur probable en 2013. Changements fondamentaux. La loi actuelle date de … 1912.

4 Le mandat pour cause dinaptitude, qui permet à une personne capable de discernement den charger une ou plusieurs autres, physiques ou morales, de sauvegarder ses intérêts et de la représenter. Les directives anticipées du patient, qui autorisent à déterminer les traitements médicaux quune personne capable de discernement accepte ou refuse pour le cas où elle deviendrait incapable de discernement. Le mandat dans le domaine médical. Il permet à une personne de donner à une personne physique la compétence de consentir en son nom à un traitement médical. Trois volets principaux sont évoqués

5 Mandat pour cause dinaptitude Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

6 « Toute personne ayant lexercice des droits civils (mandant) peut charger une personne physique ou morale (mandataire) de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de la représenter dans les rapports juridiques avec les tiers pour le cas où elle deviendrait incapable de discernement ». Mandat pour cause dinaptitude, art. 360 CC nv

7 Assistance personnelle, gestion, représentation. Décrire de manière détaillée les tâches confiées (par exemple, interdire une certaine forme de placements). Charger une personne de consentir ou de sopposer à un traitement médical. Contenu du mandat

8 Elle consiste dans la possibilité de désigner une personne morale comme mandataire, solution inspirée du droit québécois. On peut ainsi désigner une société fiduciaire ou une banque pour la mission de sauvegarder les intérêts financiers dune personne incapable. Nouveauté principale

9 Linstitution aura le devoir de vérifier sil existe un mandat pour cause dinaptitude ou des directives anticipées. Le nouveau droit fait disparaître, par ailleurs, la publication de lidentité des personnes qui sont mises sous tutelle: cest la collectivité qui devra assumer les inconvénients de linaptitude de certains de ses membres. Lexistence dune mesure de protection de ladulte est opposable, même aux tiers de bonne foi. Voir les Directives et recommandations médico-éthiques de lASSM, Association Suisse des Sciences Médicales, du 19 mai 2009. Des exigences nouvelles apparaissent pour les EMS

10 Le nouveau droit prévoit cependant que les personnes, qui rendent vraisemblable un intérêt, peuvent exiger que la nouvelle autorité de protection de ladulte leur indique si une personne fait lobjet ou non dune mesure de protection. Il ny a plus que la privation du droit de disposer dun immeuble qui fera lobjet dune mention au Registre foncier. Comment protéger la collectivité?

11 Forme olographe (entièrement de la main) ou notariée (art. 361 CC nv). Délivrance par lautorité (APA) dune attestation de représentant de la personne incapable. Application des règles du mandat (notamment lobligation de rendre compte de la gestion, selon lart. 400 CO). Rémunération librement fixée par le mandant. Cadre juridique

12 Un mandat rédigé à lordinateur nest pas valable. Chaque personne doit avoir son propre mandat: un seul mandat pour deux personnes, même si elles sont mariées, sera nul. Règles de forme

13 Lautorité de protection de ladulte devra vérifier les conditions de validité dun mandat pour cause dinaptitude, lorsquelle apprendra quune personne est devenue incapable de discernement. La surveillance nintervient ainsi que lorsque lautorité de protection apprend lexistence dun mandat et aucunement dans la phase de constitution et de rédaction de ce mandat. Rôle de lAPA

14 « Lorsque le mandat pour cause dinaptitude ne contient pas de disposition sur la rémunération du mandataire, lautorité de protection de ladulte fixe une indemnisation appropriée si cela apparaît justifié au regard de lampleur des tâches à accomplir ou si les prestations du mandataire font habituellement lobjet dune rémunération ». Rémunération, art. 336 CC nv

15 Directives anticipées du patient Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne

16 « Toute personne capable de discernement peut déterminer, dans des directives anticipées, les traitements médicaux auxquels elle consent ou non au cas où elle deviendrait incapable de discernement. Elle peut également désigner une personne physique qui sera appelée à sentretenir avec le médecin sur les soins médicaux à lui administrer et à décider en son nom au cas où elle deviendrait incapable de discernement… ». Directives anticipées du patient, art. 370 CC nv

17 Forme écrite. Les directives doivent être datées et signées. Cela signifie que seule la signature doit être écrite à la main. Les directives anticipées peuvent être rédigées par toutes les personnes qui sont capables de discernement, ce qui inclut les mineurs. Il est possible de faire inscrire la constitution et le lieu de dépôt sur sa carte dassuré. Forme des directives

18 Un statut de droit civil fédéral est donné par le nouveau droit: la loi prévoit une réglementation uniforme du caractère contraignant des directives anticipées au niveau fédéral. Le médecin a lobligation de respecter les directives anticipées du patient, à moins que la volonté de ce dernier ne transgresse les dispositions de la loi ou quil existe des doutes fondés sur le fait que les directives ont été librement établies ou sur le fait quelles reflètent encore la volonté présumée du patient. Constats

19 Ces directives anticipées nont pas de portée obligatoire pour les malades psychiques qui perdent le discernement et qui sont, en conséquence, placés à des fins dassistance. Constats (suite)

20 Le Message indique que lon ne saurait exiger du médecin, qui traite un patient incapable de discernement, quil entreprenne toutes sortes de démarches pour savoir si celui-ci a rédigé ou non des directives anticipées. Toutefois, si la personne séjourne dans une institution de soins, cette dernière devra toujours vérifier si le résident a rédigé des directives anticipées et, partant, quelles sont les mesures quil accepte ou refuse en cas dincapacité de discernement. Incidences (probables) pour le médecin

21 La nouvelle loi va plus loin que les Principes médico- éthiques de lAcadémie Suisse des Sciences Médicales (ASSM), en ce sens quelle oblige le médecin traitant à respecter les directives anticipées. Incidences (probables) pour le médecin (suite)

22 Extension du droit de représentation accordé au conjoint (art. 166 CC) et au partenaire enregistré (art. 15 LPart). En cas dincapacité, droit douvrir le courrier, dassurer ladministration ordinaire de ses revenus et de ses autres biens, dentreprendre tous les actes juridiques nécessaires pour satisfaire les besoins ordinaires. Droits du conjoint ou du partenaire enregistré

23 Le droit prévoit, lorsquaucun mandat pour cause dinaptitude na été souscrit, une représentation par son conjoint ou son partenaire enregistré, uniquement. Le concubin est, quant à lui, le grand « oublié » car il est purement et simplement ignoré! Dès lors, si lon vit en relation de concubinage, il est indispensable de passer par le mandat pour cause dinaptitude, si lon souhaite que le concubin ait un pouvoir de représentation. Un constat

24 Nexiste que si la personne incapable na pas constitué de mandat pour cause dinaptitude et quelle nest pas placée sous curatelle. Limitation du pouvoir légal aux actes juridiques nécessaires pour satisfaire les besoins et ladministration ordinaire des revenus et des biens. Application des règles du mandat (idem à ce qui se trouve dans le régime matrimonial, art. 195 CC, pour les biens de lenfant, art. 327 al 1 CC, et pour le mandat pour inaptitude, art. 398 al. 3 CC). Droits du conjoint ou du partenaire enregistré (suite)

25 La loi va permettre la levée du secret médical à légard du représentant médical, qui pourra être renseigné sur tous les aspects pertinents du traitement envisagé, à savoir son but, ses modalités, ses risques et effets secondaires, son coût, de même que sur les conséquences dun défaut de traitement. Cette levée du secret médical explique lordre, très rigide, dans lequel les représentants sont désignés. Le mandat dans le domaine médical

26 Dans la mesure où une personne na pas désigné un représentant dans le domaine médical, la loi prévoit une désignation en cascade: le curateur chargé de la représentation dans le domaine médical, le conjoint ou le partenaire enregistré pour autant quil y ait ménage commun ou fourniture dune assistance régulière, puis la personne qui fait ménage commun (ainsi, le concubin), les descendants, les parents, ainsi que les frères et sœurs, pour autant que toutes ces personnes fournissent une assistance personnelle régulière Ordre de désignation

27 On ignore la raison pour laquelle le concubin apparaît ici alors que ce nest pas le cas en ce qui concerne le mandat pour cause dinaptitude … Et le concubin?

28 Lorsquune personne incapable de discernement est placée dans un établissement psychiatrique, elle sera soumise aux dispositions sur le placement à des fins dassistance. Il y aura une base légale pour les traitements forcés, de même quune obligation de collaborer qui sadressera à lautorité de protection de ladulte, à la police, ainsi quaux services chargés dapporter une assistance, dans la mesure où il existe un danger réel quune personne, ayant besoin daide, mette en danger sa vie ou son intégrité corporelle ou encore commette un délit ou un crime causant un grave dommage corporel, moral ou matériel à autrui en raison de son état de faiblesse. Le placement dans un établissement psychiatrique

29 La tutelle, le conseil légal et la curatelle sont remplacés par une seule institution, la curatelle. Curatelle daccompagnement, de représentation, de coopération et de portée générale. Tutelle et curatelle

30 Le placement sous autorité parentale denfants majeurs interdits (art. 385 al. 3 CC) nexistera plus. Les parents seront nommés curateurs. Les revenus (et la fortune en droit cantonal) des enfants sous autorité parentale sont ajoutés au détenteur de lautorité (art. 9 al. 1 LIFD et art. 3 al. 3 LHID, substitution fiscale). Enfants majeurs interdits

31 Nouvel art. 468 CC. Actuel: pour conclure un pacte successoral, le disposant doit être capable de discernement, avoir 18 ans et ne pas être interdit. Nouveau droit: autorisé pour une personne sous curatelle, pour autant quelle ait obtenu le consentement du curateur, MAIS pour autant que la personne sous curatelle ne soit pas le disposant. Incidences en droit des successions: pacte

32 Problème de la succession en faveur dun enfant handicapé: des personnes qui ne se sont (peut-être) jamais occupées de lui héritent à son décès. Si lenfant nacquiert jamais la capacité de disposer, sa part héréditaire est obligatoirement répartie entre les héritiers désignés par la loi. Incidences en droit des successions: substitution

33 Lavènement des familles reconstituées, lespérance de vie largement prolongée, la dislocation des cellules familiales, léloignement géographique et les nouveaux modes de vie sont autant de facteurs qui militent en faveur de la désignation, par avance, dun mandataire choisi en prévision de linaptitude. Il en va de même, tant sur le plan médical quéthique, de létablissement dinstructions dans le domaine médical. Pour les fiduciaires qui conseillent leurs clients, il sagit là dun élément essentiel dans la planification de la protection de famille et du patrimoine. Conclusion (partielle)

34 Questions? Fiduciaire Michel Favre SA, Lausanne FJF Favre Juridique et Fiscal SA, Lausanne