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Contrats informatiques : limitez les risques ! Nathalie Poupaert Avocat au Barreau de Bruxelles www.ulys.net Rencontre INFOPOLE - 15 juin 2005.

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1 Contrats informatiques : limitez les risques ! Nathalie Poupaert Avocat au Barreau de Bruxelles Rencontre INFOPOLE - 15 juin 2005

2 Plan Première partie : Les contrats informatiques Les éléments clés Deuxième partie : Les SLA Troisième partie : Les clauses importantes

3 Première partie : Les contrats informatiques I. Les obligations des parties –(1) Phase précontractuelle –(2) Obligation dinformation et de conseil –(3) Délivrance et installation II. La responsabilité III. La propriété intellectuelle IV. La fin du contrat

4 (1) Phase précontractuelle Phase de négociation du contrat : du premier contact jusquà la signature du contrat Principe : liberté de ne pas contracter, liberté de choisir son co-contractant, liberté de stopper les négociations Principe de bonne foi : article 1134 du Code civil.

5 (1) Phase précontractuelle Pour éviter lengagement contractuel : les parties indiquent sur chaque document « sans engagement de notre part » Possibilité de rédaction dun accord de principe = engagement à valeur contractuelle de continuer la négociation. ou dune lettre dintention = engagement à valeur contractuelle de faire ou de ne pas faire A lissue de cette phase précontractuelle, insertion dans le contrat dune clause des quatre coins

6 (1) Phase précontractuelle Exemple de clause des quatre coins : La présente convention (et son annexe…) constitue lintégralité de laccord intervenu entre les Parties relativement à lobjet décrit. Elle prévaut sur tout autre accord qui aurait pu être conclu antérieurement entre les Parties ».

7 (2) Obligation dinformation et de conseil Définition « Obligation faite au fournisseur de sinformer des besoins de son client, de linformer de tout renseignement qui pourrait lui être utile concernant le matériel ou la prestation à livrer (type, caractéristique, condition dutilisation ou doctroi, adéquation de lenvironnement, contenu des contrats envisagés, coûts, garanties), de lui proposer une solution adéquate à ses problèmes qui sinscrit de manière rationnelle dans son entreprise et de le mettre en garde contre toutes les limitations de la solution proposée »

8 Le devoir de renseignement Obligation de donner des renseignements de la part du professionnel, de se renseigner sur les besoins du client, de laider à formuler ses besoins et danalyser les besoins dont question Corollaire : Obligation de se renseigner de la part du client et de participer à la bonne compréhension /formulation de ses besoins But : établir légalité entre les parties Cette obligation varie en fonction de la nature du contrat, de la qualité des parties, des informations que le client possède déjà. => cahier des charges à établir

9 Devoir de mise en garde Attirer lattention du client sur les erreurs éventuelles, les carences du cahier des charges, les risques et contraintes Contraintes techniques (rodage, bugs, compatibilité des matériels…) Contraintes organisationnelles (perturbation du travail, du personnel…)

10 Obligation de conseil Obligation de conseil : il sagit dune obligation qui dépasse le devoir de renseignement : le fournisseur informatique doit éclairer le client sur la solution la plus appropriée et sur lopportunité de contracter Varie en fonction du degré de compétence du client Corollaire : le client doit collaborer en toute bonne foi à la définition de ses besoins

11 (2) Obligation dinformation et de conseil Illustrations jurisprudentielles Lobligation dinformation du prestataire informatique peut imposer : Donner les indications utiles pour réorganiser lentreprise du client en fonction du projet informatique Suggérer une formation spécifique du personnel Senquérir de la qualification du personnel du client Prévoir le développement éventuel des besoins du client et leurs conséquences Proposer une solution qui tient compte de linfrastructure existante et des potentialités quelle offrait encore Conseiller le client au niveau de la compatibilité du matériel existant avec le nouveau système

12 (3) Délivrance et installation Délivrance des éléments matériels Mise en service du logiciel : –Rendre le système informatique opérationnel –assurer la compatibilité avec lenvironnement informatique Mise à disposition des accessoires : la documentation nécessaire, dans certains cas un logiciel de base Formation éventuelle des utilisateurs et exploitants du logiciel Configuration, paramétrage, maintenance Obligation de conformité : le client doit obtenir la satisfaction attendue

13 (3) Délivrance et installation Contrôle de conformité Agréation de la chose qui couvre les vices apparents : dès confirmation de la conformité = le client renonce à tous les recours du chef de non conformité Soit réception unique Soit réception sur test

14 (3) Délivrance et installation Soit réception unique Pour les contrats de mise à disposition de matériel informatique ou de fourniture de logiciels standards Contrôle sommaire ou même tacite Soit double réception Contrôle de conformité sur test Contrôle de conformité en charge

15 Signature dun PV de réception provisoire : mentionne les anomalies et délais de correction Refus motivé de confirmer la conformité Le fournisseur dispose alors dun délai pour modifier le logiciel et le soumettre à un nouveau jeu de tests Réception provisoire supposée acquise dès mise en service et utilisation du logiciel Contrôle de conformité sur tests : réception provisoire => Conformité % aux performances et spécifications convenues (3) Délivrance et installation

16 Contrôle de conformité en charge : réception définitive But : prévoir une période pendant laquelle on teste le fonctionnement du logiciel dans des conditions normales dexploitation Avec volume de données réel, environnement informatique réel Pendant cette période le fournisseur corrige les anomalies rapportées à ses frais => Signature dun PV de réception définitive

17 (3) Délivrance et installation Le contrat doit –Prévoir lélaboration des jeux de test –Désigner les obligations des parties à ce sujet (qui fait quoi) –Prévoir les délais A lissue de la réception définitive les incidents sont traités dans le cadre de –La garantie des vices cachés –Le contrat de maintenance

18 II. La responsabilité (1) Les clauses limitatives ou exonératoire de responsabilité (2) Les clauses pénales (3) Les obligations de moyens et de résultat

19 (1) Les clauses limitatives ou exonératoire de responsabilité Sont nulles les clauses –Contraires à lordre public et aux lois impératives –exonérant le dol –ou privant le contrat de son objet Le dol = faute + conscience du préjudice occasionné par la faute Les clauses exonérant la faute lourde sont admises en Belgique (mention expresse) Sont de stricte interprétation : la portée ne peut être étendue par analogie à des hypothèses non prévues

20 (2) les clauses pénales Se sont celles par lesquelles une personne sengage à payer une compensation forfaitaire pour dommage éventuellement subi en cas dinexécution de la convention ou de mauvaise exécution de la convention

21 La responsabilité : les clauses pénales Elles permettent à la fois : – dinciter à lexécution des obligations contractuelles –De réparer le dommage subi Elles doivent contenir : –La nature des dommages visés (ex: le retard) –La pénalité : quand et comment est-t-elle versée? (ex. X% de la valeur du contrat multiplié par le nombre de jours de retard)

22 La responsabilité : les clauses pénales Les clauses pénales ne peuvent être que compensatoires du préjudice : lindemnité doit correspondre le plus possible au préjudice pouvant être prévu au moment de la signature du contrat Le juge peut doffice augmenter ou diminuer la peine convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire

23 (3) Les obligations de moyens et de résultat O de MoyenO de résultat Charge de la preuve repose sur le client mécontent Toute manquement à une obligation contractuelle est une faute La charge de la preuve repose sur le fournisseur

24 (3)Les obligations de moyens et de résultat Soit le contrat contient un engagement explicite de résultat Soit en cas de conflit le juge du fond tranchera en interprétant la volonté des parties

25 III. La propriété intellectuelle Deux questions à se poser : –1) qui possède les droits intellectuels sur le logiciel/la solution informatique? –2) Est-il utile de transférer ces droits? Les logiciels sont protégés par les droits dauteur car ce sont des œuvres originales

26 III. La propriété intellectuelle Pour les logiciels « standards » –Le développeur va souvent conserver les droits pour pouvoir exploiter commercialement son produit –Transfert dun droit dutilisation non exclusif, limité et personnel = licence –Assorti dune maintenance

27 III. La propriété intellectuelle Pour les logiciels « sur mesure » –Nentraîne pas automatiquement le transfert des droits –Le développeur intègre souvent dautres logiciels standardisés et donc nest pas titulaire des droits dauteur –Le principe : nul ne peut céder plus de droit quil nen possède –Lintérêt du transfert des droits : indépendance % au développeur, notamment en cas de faillite de celui-ci Éviter la commercialisation par le développeur de logiciels identiques

28 III. La propriété intellectuelle Transfert du droit dutilisation, généralement non exclusif et non transférable Donne droit à une copie de sauvegarde si celle-ci est nécessaire pour lutilisation –Si le client a reçu une copie de sécurité = pas de copie de sauvegarde –Ce droit ne peut être supprimé par contrat

29 III. La propriété intellectuelle Possibilité, pour la personne habilitée, à utiliser une copie du programme pour tester le fonctionnement afin de déterminer les principes de base du programme Exception non dérogeable par contrat

30 III. La propriété intellectuelle Exception dutilisation : permet à lutilisateur deffectuer des actes de reproduction nécessaires à la bonne utilisation et à la correction des erreurs –Lexception permet ces actes de reproduction sans autorisation du titulaire des droits –Possibilité daménager ce droit par contrat –Permet le chargement, la correction des erreurs et ladaptation aux besoins propres mais pas la création de nouvelles fonctionnalité et la maintenance

31 III. La propriété intellectuelle La garantie déviction Concerne lhypothèse ou le fournisseur ne posséderait pas tous les droits dutilisation/ de commercialisation sur le logiciel Protège lutilisateur contre déventuelles actions de contrefaçon/violation du droit dauteur

32 III. La propriété intellectuelle La garantie déviction Exemple : le fournisseur garantit le client contre toute revendication éventuelle des tiers titulaires de droits intellectuels ou autres, directs ou indirects, sur tout ou partie du logiciel

33 IV. La fin du contrat La fin de contrat Fin du contrat par survenance du terme Exécution fautive : Manquement à une obligation contractuelle par une des parties

34 IV. La fin de contrat : survenance du terme Soit contrat à durée déterminée Prend fin de plein droit à léchéance Soit contrat à durée indéterminée Chaque partie peut y mettre fin moyennant un préavis (à prévoir dans le contrat) Résiliation doit être justifiable (ne peut survenir brutalement, sans justification)

35 IV. La fin de contrat : exécution fautive Faute de lASP : –Manque au devoir dinformation et de conseil –Défaut de livraison –Non respect des délais –…. Faute du client: –Mauvaise définition de ses besoin –Manque de loyauté, défaut de bonne foi –Pas paiement du prix –….. Débouche sur une mise en demeure Ensuite possibilité de résiliation unilatérale, de résolution judiciaire ou de demande dexécution forcée.

36 IV. La fin de contrat : réversibilité La réversibilité permet au client de reprendre à sa charge lexploitation du système en cas : –Échéance du contrat –Résiliation But : récupérer le travail investi, les données encodées… Utile des prévoir à qui incombera les coûts liés à réversibilité (en fonction de la manière dont le contrat prend fin)

37 IV. La fin de contrat : réversibilité Utile de prévoir une obligation à charge de lASP détablir un plan de transition détaillant: –Le lieu de transfert –La gestion des droits de propriété intellectuelle –La procédure darchivage –Les modalités de sécurité…

38 Deuxième partie : les SLA (1) Définition du SLA (2) LASP (3) Détermination du service

39 (1) Définition du SLA Le « Service Level Agreement » (SLA) = –« accord de niveau de service » –« engagement de service » –« convention de service » ou « contrat de service » => Contrat informatique

40 (1) Définition du SLA Le « Service Level Agreement » (SLA) : « Le SLA est le contrat ou la partie de contrat contenant lensemble des engagements du prestataire relativement aux niveaux de services à fournir au client »

41 (1)Définition du SLA : lutilisation du SLA Le SLA est utilisé dans les contrats dexternalisation, de outsourcing, de facilities management, dinfogérance… Le SLA est la réponse aux questions suivantes: – Qui fournit quel service et quand? – Que se passe-t-il en cas de problème? – Quel est le service fourni et comment la qualité du service peut-elle être évaluée ? – Comment opérer des changements au sein du SLA? – Quelles responsabilités? quelles indemnités?

42 (1) Définition du SLA Les buts poursuivis par le SLA Identifier et définir les besoins des clients Permet détablir une communication entre les parties Fournir un cadre dentente entre les parties Simplifier certains points complexes Réduire les zones de conflit : la détermination des besoins du client permet la prévention des conflits Encourager le dialogue en cas de conflits

43 (1) Définition du SLA Les buts poursuivis par le SLA Éliminer les attentes non réalistes Constituer un instrument de marketing Constituer un instrument de partenariat Constitue un instrument vivant, voire évolutif Permet la détermination des mêmes critères dévaluation des besoins Transformer une obligation de moyen en obligation de résultat

44 (1) Définition du SLA Service Service lui-même Disponibilité Délais Responsabilités Procédure descalade De management Gestion efficace du service Gestion des conflits relatifs au service Détermination dune méthode de contrôle efficace/méthode de révision de laccord Le SLA comprend des aspects de:

45 (1) Définition du SLA Le SLA est –soit une partie dun contrat informatique –Soit une annexe à un contrat informatique –Soit une annexe à des conditions générales Préeminence sur les dispositions du contrat Le SLA au sein du contrat ASP

46 (2) LASP Dans le système ASP, une entreprise confie à un prestataire de service la prise en charge dune de ses activités internes (hors son core business), par exemple la gestion/exploitation du système informatique de lentreprise Contrat à géométrie variable en fonction de la situation du client et des objectifs poursuivis.

47 (2) LASP LASP est une société qui fournit sur abonnement (en général) un accès à des applications ainsi que linfrastructure et la maintenance nécessaire dans un réseau privé ou via Internet

48 (2) LASP Par exemple : Applications –De comptabilité ou de paie –De bureautique –De télécommunication (accès à Internet, visioconférence, messagerie vocale) –De logistique (gestion de bases de données) –Juridiques (bases de données juridiques/clients) –De services IT généraux –De gardiennage –De maintenance, back-up, archivage etc.

49 (2) LASP : la chaîne ASP Certains ASP fournissent tous les services nécessaires aux applications commandées par le client Dautres ASP travaillent avec des partenaires => création dune chaîne ASP

50 client ASPISV VAR IAPSI BO P …. (2) LASP : la chaîne ASP

51 (3) Détermination du service La détermination du service est essentielle Détermination est conjointe (juristes et techniciens des deux parties) Contrat doit décrire : le service, le niveau de service, limplémentation, le délai de livraison

52 (3) Détermination du service : Les niveaux de service Target level of service Minimum acceptable level Unacceptable level Bonus Prix négocié Réduction de prix Fin du contrat Les niveaux de service

53 (3) Détermination du service : Les niveaux de service La détermination du service et des niveaux de service est TRES IMPORTANTE pour éviter que le client ninvoque lerreur au niveau du consentement Lerreur entraîne la nullité du contrat!

54 Troisième partie : Les clauses importantes Objet du contratDéfinition du service PrixSoit dans le SLA, soit en annexe La durée du contrat Date de commencement Durée Conditions de renouvellement ou prorogation Propriété intellectuelle PI sur les logiciels utilisés dans le cadre du service Paiement des droits Code sources : accès au code source en cas de faillite de lASP ? de résiliation etc. ResponsabilitéClause limitative de responsabilité Clause des quatre coins Délimitation des instruments contractuels Prééminence du contrat final sur accords antérieurs (1) Le contrat

55 Relations avec les tiersRelation avec les tiers (partenaires de lASP) Responsabilité de lASP en cas dinaction des tiers Clause de garantie Force majeureLes cas de force majeure Procédure de notification dun cas de force majeure Fin de contrat ou résiliation Résiliation de plein droit en cas de non respect dune obligation par lautre partie Détermination des causes de résiliation Modalités de résiliation (préavis, conséquences de la résilation, …) Modification du service ou du SLA Procédure de modification du service

56 (1) Le contrat AssurancesObligations relatives aux assurances Droit applicableDétermination du droit applicable LitigesClause de résolution des litiges : désignation du tribunal compétent ou choix dun arbitrage

57 (2) Le SLA Fourniture défectueuse du service Compensations Pénalités ConfidentialitéConfidentialité des données Protection des données à caractère personnel RécupérationCirconstances de récupération (fin de contrat) Modalités de récupération et conditions (paiement ?) Audit et benchmarkingContrôle de lASP par le client Vérification par un tiers Contrôle des prix par benchmarking Réversibilité Obligations du clientUpdate, formations aux utilisateurs de lapplication, maintenance de linfrastructure propre, …

58 (2) Le SLA Sécurité Reporting Rapports sur lutilisation des services et sur les erreurs MaintenanceMaintenance de lapplication Maintenance du système Maintenance du réseau Helpdesk PlaintesProcédures plaintes clients : contact, procédure durgence, temps de réaction Contrôle des accès, intégrité, continuité des applications, sécurité du Hardware et du software

59 & Q UESTIONS c OMMENTAIRES


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