Revue Droit des marques Communautaire et suisse AROPI, le 10 avril 2012 Laurence Clemmer , B.M.G. avocats.

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1 Revue Droit des marques Communautaire et suisse AROPI, le 10 avril Laurence Clemmer , B.M.G. avocats

2 Union européenne Google France SARL, Google Inc.
c/ Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08) Google France SARL c/Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08) c/Centre national de recherche en relation humaines (CNRRH) SARL Pierre-Alexis Thonet Bruno Raboin Tiger SARL (C-238/08) Adwords – Absence de violation par Google du droit à la marque mais responsabilité susceptible d’être engagée CJUE

3 Suisse Schweizer Hotelier-Verein (SHV) c/ GastroSuisse
(Société Suisse des Hôteliers (SSH)) c/ GastroSuisse Besoin de libre disposition absolu de signes constitués d’étoiles utilisées pour la classification des établissements hôteliers Tribunal fédéral ATF 137 III A_385/2010

4 Union européenne Adwords CJUE

5 Adwords CJUE 23.03.2010 I – Le service de référencement «Adwords»
En saisissant un ou plusieurs mots (mots clefs) sur le moteur de recherche Google, l’internaute voit s’afficher: Des résultats «naturels» (critères objectifs) Des annonces (système de publicité payante dénommée Adwords) en réponse aux mots clefs Processus automatisé de Google pour la sélection de mots clefs et l’affichage d’annonces (message commercial rédigé par les annonceurs qui insèrent le lien vers leur site) Lorsqu’un internaute effectue une recherche sur le moteur de recherche Google, à partir d’un ou de plusieurs mots, celui-ci affiche les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots par ordre décroissant de pertinence grâce aux algorithmes automatiques à la base du programme du moteur de recherche. Il s’agit des résultats dits «naturels» de la recherche. Par ailleurs, Google propose un service de référencement payant dénommé «AdWords», qui permet à tout opérateur économique (annonceur) de sélectionner un ou plusieurs mots clés et d’afficher, en cas de concordance entre ce ou ces mots et celui ou ceux contenus dans la recherche faite par un internaute sur Google, une annonce, à savoir un bref message commercial avec un lien promotionnel vers son site. Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique «liens commerciaux», qui est affichée soit dans la marge à droite des résultats naturels, soit en haut de la page sur un fond jaune au-dessus desdits résultats. Les systèmes de publicité de Yahoo! et Microsoft sont très comparables à ceux de Google. Une rémunération du service de référencement due par l’annonceur est calculée en fonction, notamment, du «prix maximal par clic», du nombre de clics convenu entre l’annonceur et Google lors de la conclusion du contrat de service de référencement entre les parties.

6 Adwords CJUE 23.03.2010 II – Cadre juridique:
Directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres en matière de marques;  Règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire; Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil, du 8 juin 2000 relative aux services de la société d’information (« directive sur le commerce électronique)

7 Adwords CJUE 23.03.2010 III – Cadre factuel L’affaire C-236/08
Vuitton, titulaire de la marque communautaire «Vuitton» et des marques nationales françaises «Louis Vuitton» et «LV», enregistrées en relation avec des produits de maroquinerie; Renommée des marques de Vuitton. En 2003, il a été établi que la saisie de termes correspondant aux marques de Vuitton faisait apparaître des liens « commerciaux » vers des sites de produits contrefaisants Vuitton. Condamnation de Google pour contrefaçon de marque par le TGI de Paris ( ) par la Cour d’appel ( ) puis pourvoi de Google(sursis à statuer de la C. de Cass. pour renvoi préjudiciel à la CJUE) L’affaire C-236/08 Louis Vuitton Malletier SA (L.V.) a fait constater que la saisie par les internautes sur Google de mots constituant ses marques faisait apparaître, dans la rubrique «liens commerciaux», des liens vers des sites proposant des produits contrefaisants Vuitton. Google offrait aux annonceurs la possibilité de sélectionner non seulement des mots clefs correspondant aux marques de Vuitton, mais aussi ces mots clés associés à d’autres mots clefs évoquant la contrefaçon, telles que «imitation», « réplique » et «copie».

8 Adwords CJUE 23.03.2010 L’affaire C-237/08
Viaticum, titulaire des marques françaises «Bourse des Vols», «Bourse des Voyages» et «BDV», enregistrées pour des services d’organisation de voyages. Luteciel, prestataire de services informatiques pour le compte d’agences de voyages assure l’édition et la maintenance du site Internet de Viaticum. En 2003, il a été établi que la saisie de termes correspondant aux marques susvisées faisait apparaître dans la rubrique «liens commerciaux» des liens vers des sites de produits concurrents de Viaticum. Condamnation de Google pour contrefaçon de marque par le TGI de Nanterre ( ), pour complicité de contrefaçon par la Cour d’appel de Versailles ( ) puis pourvoi de Google (sursis à statuer de la C. de Cass. pour renvoi préjudiciel à la CJUE) Viaticum et Luteciel ont fait constater que, lors de l’utilisation du moteur de recherche de Google par des internautes, la saisie des termes constituant les marques susvisées faisait apparaître, dans la rubrique «liens commerciaux», des liens vers des sites de produits concurrents de Viaticum. Il a également été établi que Google offrait aux annonceurs la possibilité de sélectionner à cette fin des mots clés correspondant auxdites marques.

9 Adwords CJUE 23.03.2010 L’affaire C-238/08
M. Thonet, titulaire de la marque française «Eurochallentges», enregistrée pour des services d’agence matrimoniale. CNRRH exerce l’activité d’agence matrimoniale et bénéficie d’une licence sur la marque susvisée, concédée par M. Thonet. En 2003, il a été établi que la saisie du terme correspondant à la marques susvisée faisait apparaître dans la rubrique «liens commerciaux» des liens vers des sites de produits concurrents de CNRRH, exploités par M. Raboin et Tiger. SARL. Condamnation de M. Raboin, Tiger SARL et Google pour contrefaçon de marque par le TGI de Nanterre ( ), par la Cour d’appel de Versailles ( ) puis pourvoi de Google (sursis à statuer de la C. de Cass. pour renvoi préjudiciel à la CJUE) Au cours de l’année 2003, M. Thonet et le Centre National de Recherche en Relation Humaines (CNRRH) ont fait constater que, lors de l’utilisation du moteur de recherche de Google par des internautes, la saisie du terme correspondant à la marque susvisée faisait apparaître, dans la rubrique «liens commerciaux», des liens vers des sites de produits concurrents de CNRRH, exploités respectivement par M. Raboin et Tiger. Il a également été établi que Google offrait aux annonceurs la possibilité de sélectionner à cette fin ledit terme en tant que mot clé.

10 IV-Questions préjudicielles L’affaire C-236/08 (3 questions)
Adwords CJUE IV-Questions préjudicielles L’affaire C-236/08 (3 questions) Les articles 5, § 1 a) et b) de la directive 89/104 et 9, § 1, a) et b) du règlement n° 40/94 doivent-ils être interprétés en ce sens que le prestataire de service de référencement payant (Google) qui met à la disposition des annonceurs des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites de produits contrefaisants, fait un usage de ces marques que leur titulaire est habilité à interdire? Cette première question concerne avant tout le stockage d’un mot clef par le prestataire du service de référencement (Google) et l’organisation, par ce dernier, de l’affichage de l’annonce de son client (l’annonceur) à partir dudit mot.

11 L’affaire C-236/08 (3 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-236/08 (3 questions) Dans l’hypothèse où les marques sont des marques renommées, le titulaire pourrait-il s’opposer à un tel usage, sur le fondement de l’article 5, § 2, de la directive 89/104, et de l’article 9, § 1c., du règlement n° 40/94? Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le titulaire de la marque, en application des textes susvisés, le prestataire de service de référencement payant peut-il être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’article 14 de la directive 2000/31, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il n’ait été informé par le titulaire de la marque de l’usage illicite du signe par l’annonceur?»

12 L’affaire C-237/08 (2 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-237/08 (2 questions) Les articles 5, § 1 a) et b) de la directive 89/104 et 9, § 1, a) et b) du règlement n° 40/94 doivent-ils être interprétés en ce sens que le prestataire de service de référencement payant (Google) qui met à la disposition des annonceurs des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites de produits identiques ou similaires (concurrents), fait un usage de ces marques que leur titulaire est habilité à interdire? Là encore, comme pour la première question dans l’affaire 236/08 (Vuitton), celle-ci concerne avant tout le stockage d’un mot clef par le prestataire du service de référencement (Google) et l’organisation, par ce dernier, de l’affichage de l’annonce de son client (l’annonceur) à partir dudit mot.

13 L’affaire C-237/08 (2 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-237/08 (2 questions) Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le titulaire de la marque, en application des textes susvisés, le prestataire de service de référencement payant peut-il être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’article 14 de la directive 2000/31, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il n’ait été informé par le titulaire de la marque de l’usage illicite du signe par l’annonceur?

14 L’affaire C-238/08 (3 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-238/08 (3 questions) La réservation par un opérateur économique (annonceur), par voie de contrat de référencement payant sur Internet, d’un mot clé déclenchant en cas de requête utilisant ce mot l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou des services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires (concurrents), sans l’autorisation du titulaire de cette marque, caractérise-t-elle en elle-même une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier par l’article 5 de la directive 89/104?       Contrairement aux premières questions dans les deux précédentes affaires (Vuitton et Viaticum), l’accent est mis ici sur la sélection du signe en tant que mot clé par l’annonceur et sur l’affichage de l’annonce qui résulte, par le mécanisme du référencement, de ladite sélection (et non pas sur le stockage d’un tel mot clef par Google, qui lui fera l’objet d’une deuxième question dans cette 3ème affaire formulée de manière semblable à celle des premières questions dans les affaires Vuitton et Viaticum).

15 L’affaire C-238/08 (3 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-238/08 (3 questions) L’article 5, paragraphe 1, sous a) et b), de la directive 89/104 doit-il être interprété en ce sens que le prestataire de service de référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits identiques ou similaires (concurrents) à ceux couverts par l’enregistrement de marques, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire?

16 L’affaire C-238/08 (3 questions)
Adwords CJUE L’affaire C-238/08 (3 questions) Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le titulaire de la marque, en application de la directive 89/104 et du règlement n° 40/94, le prestataire de service de référencement payant peut-il être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’article 14 de la [directive 2000/31], de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il n’ait été informé par le titulaire de la marque de l’usage illicite du signe par l’annonceur?

17 A – L’usage de mots clefs correspondant à des marques dans Adwords
Adwords CJUE A – L’usage de mots clefs correspondant à des marques dans Adwords A titre liminaire Absence de consentement des titulaires de marques pour l’usage, en tant que mots clefs de signes correspondant à leurs marques dans le cadre d’un service de référencement sur Internet Choix des mots clefs par les clients de Google (annonceurs) et acceptation des mots clefs par Google qui les stocke Les annonceurs vendent sur Internet des contrefaçons des produits du titulaire (affaire C‑236/08) ou des produits concurrents de ceux-ci (affaires C‑237/08 et C‑238/08). Les litiges au principal trouvent leur origine dans l’emploi, en tant que mots clés dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de signes qui correspondent à des marques, sans que les titulaires de celles-ci n’aient donné leur consentement. Lesdits mots clés ont été choisis par des clients du prestataire du service de référencement et ont été acceptés et stockés par ce dernier. Les clients en cause commercialisent des imitations des produits du titulaire de la marque (affaire C‑236/08) ou sont, simplement, des concurrents de celui-ci (affaires C‑237/08 et C‑238/08).

18 Adwords CJUE l’interprétation des articles 5, § 1 a, de la directive 89/104 et 9 §1 a du règlement n° 40/94 Selon la jurisprudence constante, quatre conditions doivent être réunies cumulativement pour habiliter le titulaire d’une marque à interdire l’usage par un tiers sans son consentement d’un signe identique à sa marque: Usage d’un signe identique à une marque, en tant que mot clef n’est pas autorisé par son titulaire (condition remplie) Usage dans la vie des affaires (activité commerciale visant un avantage économique) Usage « pour des produits ou services » Usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque (indication d’origine et publicité) En application de l’article 5 § 1 a de la directive 89/104 ou, en cas de marque communautaire, de l’article 9 §1 a du règlement n° 40/94, le titulaire de la marque est habilité à interdire l’usage, sans son consentement, d’un signe identique à ladite marque par un tiers, lorsque cet usage a lieu dans la vie des affaires, est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, et porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque (voir, notamment, arrêt du 11 septembre 2007, Céline, C‑17/06, Rec. p. I‑7041, point 16; ordonnance du 19 février 2009, UDV North America, C‑62/08, point 42, ainsi que arrêt du 18 juin 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, point 58).

19 a- Usage dans la vie des affaires
Adwords CJUE a- Usage dans la vie des affaires Selon la Cour, l’annonceur fait usage du signe dans la vie des affaires au sens de la jurisprudence précitée en achetant le service de référencement et en sélectionnant un signe correspondant à une marque en tant que mot clef. En permettant aux annonceurs de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire lui-même un usage desdits signes, le prestataire du service de référencement (Google) ne fait pas un usage dans la vie des affaires au sens des dispositions susvisées, L’usage du signe identique à la marque a lieu dans la vie des affaires dès lors qu’il se situe dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique et non dans le domaine privé (arrêts du 12 novembre 2002, Arsenal Football Club, C‑206/01, Rec. p. I‑10273, point 40, et Céline, précité, point 17, ainsi que ordonnance UDV North America, précitée, point 44). La Cour énonce qu’en achetant le service de référencement et en choisissant en tant que mot clé un signe identique à une marque d’autrui, l’annonceur fait un usage dudit signe au sens de cette jurisprudence. La sélection par l’annonceur du mot clé identique à la marque a pour objet et pour effet l’affichage d’un lien promotionnel vers le site sur lequel il offre à la vente ses produits ou ses services. Le signe sélectionné en tant que mot clé étant le moyen utilisé pour déclencher cet affichage publicitaire, selon la Cour il est incontestable que l’annonceur en fait un usage dans le contexte de ses activités commerciales et non dans le domaine privé. L’avocat général M.M. Poiaeres Maduro n’est pas de cet avis et considère que l’annonceur fait un usage privé du signe en sélectionnant un mot clef identique à une marque. La sélection d’un mot clef est une procédure purement interne entre Google et l’annonceur. Or, l’affichage d’annonces (et l’usage de la marque que cela peut impliquer ou non) diffère de la sélection de mots clefs. En effet, seul l’affichage est destiné à un public de consommateurs et intervient à un stade ultérieur, un tel public fait défaut lorsque l’annonceur sélectionne un mot clef. En outre, l’avocat général souligne à maintes reprises à propos de l’usage fait par Google (stockage de mots clefs et organisation de l’affichage) et les annonceurs (sélection de mots clefs) dans le cadre d’Adwords de signes identiques à des marques que la Cour n’est pas interrogée sur l’usage de marques faits sur les sites des annonceurs , ni sur les produits vendus sur ces sites, ni encore dans le texte des annonces affichées, mais seulement sur la légalité de l’usage de mots clefs!! S’agissant du prestataire du service de référencement (Google), la Cour ne conteste pas que celui-ci exerce une activité commerciale et vise une avantage économique en stockant pour le compte de ses clients (les annonceurs) des mots clefs et en organisant l’affichage d’annonces à partir de ceux-ci. Pour la Cour (contrairement à l’avis de l’avocat général) la rémunération du prestataire du service de référencement par ses clients n’est pas suffisante pour établir que Google fait usage du signe dans la vie des affaires. Selon elle, il aurait fallu au moins qu’il y ait eu utilisation du signe par Google dans le cadre de sa propre communication commerciale. Or tel n’était pas le cas.

20 b- Usage «pour des produits ou services»
Adwords CJUE b- Usage «pour des produits ou services» Faute d’usage de la marque par le prestataire du service de référencement, les conditions relatives à l’usage «pour des produits ou services» doivent être seulement examinées au regard de l’usage de la marque par l’annonceur Signes identiques aux marques de Vuitton apparues dans les annonces (rubrique «liens commerciaux») Absence de signes identiques aux marques de Viaticum et de M. Thonet dans les annonces de tiers Absence du signe dans la publicité ne signifie en tout cas pas à elle-seule qu’il n’y a pas usage «pour des produits et services» au sens de l’art. 5 de la directive 89/104 Là encore, il convient de relever à titre subsidiaire que la Cour n’est pas interrogée sur l’usage d’un signe identique à la marque dans le texte des annonces mais uniquement sur l’usage d’un signe identique à la marque lors de la sélection d’un signe en tant que mot clef. Dans le cas du service de référencement, il est constant que l’annonceur ayant sélectionné en tant que mot clé le signe identique à une marque d’autrui, vise à ce que les internautes introduisant ce mot en tant que terme de recherche cliqueront non seulement sur les liens affichés qui proviennent du titulaire de ladite marque, mais également sur le lien promotionnel dudit annonceur.

21 Adwords CJUE Lorsque l’internaute perçoit le «lien promotionnel» de l’annonceur comme une alternative par rapport aux produits et services du titulaire, il y a usage dudit signe «pour les produits ou services» dudit concurrent Même dans les cas où il ne s’agit pas d’une alternative, mais lorsque l’annonceur a au contraire pour but d’induire les internautes en erreur sur l’origine de ses produits ou de ses services, en leur faisant croire que ceux-ci proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci, il y a usage «pour des produits ou des services». Ainsi l’usage par l’annonceur d’un signe identique à la marque d’autrui relève de la notion d’usage « pour des produits et services » au sens de l’art. 5 susvisé. En effet, ainsi que la Cour l’a déjà jugé, un tel usage existe en tout état de cause lorsque le tiers utilise le signe identique à la marque de telle façon qu’il s’établit un lien entre ledit signe et les produits commercialisés ou les services fournis par le tiers (arrêt Céline, précité, point 23, et ordonnance UDV North America, précitée, point 47). La notion d’induction en erreur mise en avant par la CJUE semble étrangère à celle du risque de confusion et ne semble pas être transposable en droit suisse (Ralph Schlosser, Infolex 2/10)

22 c- Usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque
Adwords CJUE c- Usage susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque Fonction d’indication d’origine (garantir au consommateur la provenance du produit ou du service) Fonction de publicité (élément de promotion des ventes ou de stratégie commerciale)

23 i) Atteinte à la fonction d’indication d’origine
Adwords CJUE i) Atteinte à la fonction d’indication d’origine lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. lorsque l’annonce du tiers suggère un lien économique entre lui-même et le titulaire de la marque, ou à défaut reste vague sur l’origine des produits ou services en cause. Appréciation au cas par cas et reste du ressort des juridictions nationales. Il est utile de relever que le besoin d’un affichage transparent des annonces sur Internet est souligné dans la législation de l’Union sur le commerce électronique.

24 ii) Atteinte à la fonction de publicité
Adwords CJUE ii) Atteinte à la fonction de publicité Lorsque il est porté atteinte à l’usage de la marque par le titulaire en tant qu’élément de promotion des ventes ou instrument de sa stratégie commerciale. Toutefois les répercussions sur l’emploi publicitaire (promotion des ventes ou stratégie commerciale) ne constituent pas en soi une telle atteinte. Lorsque l’internaute introduit le nom d’une marque en tant que mot de recherche, le site d’accueil et promotionnel du titulaire de ladite marque va apparaître dans la liste des résultats naturels et cela, normalement, sur l’un des premiers rangs de cette liste. Cet affichage, qui est en outre gratuit, a pour conséquence que la visibilité pour l’internaute des produits ou services du titulaire de la marque est garantie, indépendamment de la question de savoir si ce titulaire réussit ou non à faire également afficher, sur l’un des premiers rangs, une annonce dans la rubrique «liens commerciaux». Ainsi l’usage d’un signe identique à une marque d’autrui dans le cadre d’un service de référencement n’est pas susceptible de porter atteinte à la fonction de publicité de la marque.

25 Adwords CJUE En résumé, Google ne fait pas un usage d’un signe identique à une marque en tant que mot clef au sens des dispositions communautaires susvisées; L’annonceur fait usage d’un signe identique à une marque en tant que mot clef. Un tel usage est toutefois illicite lorsque l’annonce ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers;

26 Adwords CJUE Google ne fait pas non plus un usage (en tant que mot clef) d’un signe identique à une marque renommée au sens des dispositions communautaires susvisées, lorsqu’il stocke ce signe et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci; B – La responsabilité du prestataire du service de référencement (Google) Le service de référencement de Google est un service de la société de l’information au sens de la directive sur le commerce électronique; la concordance entre le mot clé sélectionné et le terme de recherche introduit par un internaute ne suffit pas en soi pour considérer que Google a une connaissance ou un contrôle des données introduites dans son système par les annonceurs et stockées sur son serveur. Il sied de relever pour certains auteurs toutefois, que l’usage de la marque de haute renommée en droit suisse comme « appât » dans Google sera presque toujours constitutif de l’exploitation de leur réputation au sens de l’art. 15 LPM, de sorte que leur violation pourra être assez largement admise (M. Ralph Schlosser, InfoLex 2/10). Le législateur a défini dans la directive 2000/31 la notion de «service de la société de l’information» comme englobant les services qui sont prestés à distance au moyen d’équipements électroniques de traitement et de stockage de données, à la demande individuelle d’un destinataire de services et, normalement, contre rémunération. C’est bien le cas de Google. Son comportement se limite-il à celui d’un «prestataire intermédiaire» au sens voulu par le législateur dans le cadre de la section 4 de cette directive? Il importe dans ce cas de vérifier si le comportement de Google est purement technique, automatique et passif, impliquant l’absence de connaissance ou de contrôle des données qu’il stocke. Ainsi, Google détermine l’ordre d’affichage en fonction, notamment, de la rémunération payée par les annonceurs.

27 Adwords CJUE Si Google n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées, il ne peut être tenu responsable pour les données qu’il a stockées à la demande d’un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d’activités de cet annonceur, il n’ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données. Appréciation du rôle de Google dans la fourniture du service de référencement par les juridictions nationales.

28 Adwords CJUE Conclusion La controverse relative à la légalité d’Adwords au regard du droit des marques a fait l’objet de contentieux dans divers Etats membres: Légalité admise (pour des motifs différents) en Allemagne, Autriche, Belgique, Italie, Pays-Bas et Royaume-Uni; Légalité contestée en France et en Suisse pour une partie de la doctrine dominante. En Suisse: Selon la doctrine dominante, l’usage de la marque d’un tiers en tant que mot clef est constitutif d’une violation du droit des marques si l’annonceur n’offre pas les produits de la marque en question (M. Reinle/M. Obrecht, sic! 2009, 112 ss). Nul besoin pour qu’il y ait violation du droit des marques qu’il y ait usage en tant que marque; une utilisation en tant que signe distinctif suffit. Pour d’autres auteurs, dont je partage l’avis, l’usage de la marque d’autrui dans Adwords n’est jamais constitutif d’une violation. En effet, ces marques « utilisées comme metatags sur les sites Internet ou comme mots clefs pour déclencher une annonce dans un moteur de recherche sont tout à fait perçues par les utilisateurs du moteur de recherche. Cela ne conduit toutefois pas - du moins pour les annonces publicitaires - à une utilisation en tant que signe distinctif. Au contraire, l’utilisateur moyen de moteurs de recherche comprend que la marque n’est pas utilisée comme indication spécifique de la provenance, mais comme référence contextuelle (T. Koli, sic! 2009, 629 ss; P. Gilliéron, IIC 2008, 70 ss).

29 La Guerre des Etoiles Tribunal fédéral 12.01.2011
Suisse La Guerre des Etoiles Tribunal fédéral

30 La Guerre des Etoiles Tribunal fédéral 12.01.2011
Faits L’Association des Hôteliers Suisses (SSH) titulaire de trois marques de garantie (combinées) enregistrées sous les nos , , le 5 mars 2005 au Registre suisse des marques ; Suite à des discussions sur le système de classification des établissements hôteliers entre la SSH et GastroSuisse, et en l’absence d’accord entre les parties, GastroSuisse dépose à son tour dix marques combinées sous les nos à le 8 novembre 2005 et entend organiser son propre système de classification.

31 La Guerre des Etoiles Tribunal fédéral 12.01.2011
Faits La SSH saisit alors le Tribunal de commerce de Zurich d’une requête en mesures provisionnelles afin qu’il soit fait interdiction à son concurrent GastroSuisse de faire usage de ses marques, jugées trop similaires aux siennes. Par ordonnance du 26 mai 2006, le Tribunal faisait droit à la requête de la SSH Par arrêt du 6 février 2009, le Tribunal lève d’interdiction d’utiliser et rejette la demande au fond de la SSH. La SSH saisit le Tribunal fédéral d’un recours contre l’arrêt du 6 février Celui-ci a rejeté le recours formé contre l’arrêt cantonal et se prononce en faveur de GastroSuisse.

32 La Guerre des Etoiles Tribunal fédéral 12.01.2011
Considérants Pas de risque de confusion entre les marques; Etoiles constituent un système de classement des hôtels par catégorie qui peuvent être utilisées tant par GastroSuisse que par tous les établissements d’hébergement en Suisse. Etoiles en lien avec les services hôteliers ne sont pas comprises par les consommateurs comme des marques mais comme des signes décrivant le niveau de qualité des hôtels; En tant que tels, ces signes appartiennent au domaine public et sont en principe exclues de la protection des marques au sens de l'art. 2 let. a LPM L’utilisation d’étoiles pour catégoriser des établissements hôteliers est indispensable aux besoins des professionnels de la branche, car il n’existe pas de symboles équivalents avec un même impact auprès du public. Aussi pour les marques de garantie (art. 21 LPM), il n'est pas exclu qu'un signe utilisé pour un produit (ou service) par une collectivité d’entreprises sur la base d'un règlement d'usage de la marque, et qui appartient au domaine public, puisse s'imposer dans le commerce, à condition toutefois qu’il ne soit pas soumis à un besoin de libre disposition absolu (qui empêche l’enregistrement comme marque imposée). L’existence d’un besoin de disponibilité absolu doit s’évaluer selon les circonstances en fonction du produit (ou service) en cause. Ces principes valent aussi pour les marques de garantie telles que celles de la SSH. Vu l'importante popularité de la classification des établissements hôteliers au moyen d'étoiles, il n'existe pas de signe de valeur équivalente, ce qui implique un besoin de libre disposition absolu.