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BREVETABILITE DES LOGICIELS ET DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES par Paul Van den Bulck Avocat associé du Cabinet ULYS Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles.

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1 BREVETABILITE DES LOGICIELS ET DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES par Paul Van den Bulck Avocat associé du Cabinet ULYS Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles

2 I.FONDEMENTS DU BREVET ET CONSEQUENCES II.BREVETABILITE DES LOGICIELS ET LOGICIEL LIBRE III.BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

3 I. Fondements du brevet et conséquences : A.Cadre légal : I. Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre article 52 (unification des règles de brevetabilité) A. Les brevets européens sont délivrés pour - des inventions nouvelles - impliquant une activité inventive - susceptibles d'application industrielle.

4 B. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1paragraphe 1 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. C. Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes.paragraphe 1

5 II. Intégration de larticle 52 dans la loi du 13 juillet 1978 et actuellement dans larticle L du Code la propriété intellectuelle « Ne sont pas considérés comme des inventions : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans lexercice dactivités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes dordinateurs ; d) les présentations dinformations. Les dispositions du 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel». ».

6 II. Brevetabilité des logiciels et logiciel libre A.Protection du logiciel et conséquences B.Historique et cadre légal C.Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur D.Cas pratique E.Une légitime défiance vis-à-vis du brevet logiciel « en tant que tel » F.Les licences de logiciel libre G.Cohabitation ? H.Comment réagir ? I.Conclusion

7 A. Protection du logiciel et conséquences - Droit dauteur : monopole - Droit dauteur v/ Droit des brevets : aménagement du monopole

8 B. Historique et cadre légal (brevet) 1. ORIGINE EXCLUSION EN FRANCE - loi du 25 mai 1791 (article 1 er ) « Il sera délivré des patentes nationales sous la dénomination de brevets dinventions, à toutes personnes qui voudront exécuter ou faire exécuter dans le royaume des objets dindustrie jusqualors inconnus ». - Loi du 5 juillet 1844 (article 30) - Loi du 2 janvier 1968 (article 7) - Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973 – article 52 (unification des règles de brevetabilité)

9 2. ORIGINE INCLUSION AUX ETAT-UNIS ET AUTRES PAYS 1)logiciels comme nimporte quelle méthode intellectuelle ne sont pas exclus de la brevetabilité. 2)le « patent act » de 1952 dispose : « Whoever invent or discovers any new and useful process, machine, manufacture or composition of mater, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore » 3)le logiciel brevetable également comme procédé 4)historique Au départ US Patent & Trademark office (USPTO) – Théorie selon laquelle le logiciel ne relèverait daucune des grandes catégories légales dinventions réputées brevetables : Cour suprême : Goottschalk v. Benson 1978 : Cours suprême : Parker v. Flook (idem) 1981 : Cours suprême Diamond v. Dhier : ouvert la voie à leur brevetabilité. Depuis années 1990 : portes grandes ouvertes pour brevets de logiciel. a. AUX ETATS-UNIS

10 Même évolution pour brevets relatifs aux méthodes commerciales : e)Conditions suivant lUSPTO pour loctroi des brevets - Novelty (nouveauté) - Nonobviousness (non évidence) - Usefulness (utilité) Méthodes commerciales : 1995 : Cour d'appel pour le circuit fédéral, dans State Street Bank & Trust Co. Vs Signature Financial Group, a ouvert la voie à la brevetabilité de simples méthodes commerciales ; 1999 : Confirmation de la Cour Suprême dans cette affaire « State Street »

11 g)Procédure pour obtenir un brevet - Requête dexamen est automatique avec le dépôt de la demande - Premier rapport dexamen est obtenu après 12 mois du dépôt de la demande - Le brevet est délivré 12 à 24 mois après le dépôt - Le brevet est accordé pour une durée de 20 ans - Curiosité : délai de grâce dun an après première divulgation f)Conséquence théorique : Il est possible de breveter « anything under the sun made by man » h) Conséquences - intérêt de déposer un brevet aux Etats-Unis vu les conséquences extraterritoriales des brevets américains monopole sur le procédé ; réalité économique de ne pas accéder au marché américains (principaux clients, etc..) ; contrefaçon sétend aux produits fabriqués par le procédé ; toute personne qui incite activement à la contrefaçon dun brevet est considéré également comme contrefacteur.

12 a)Conditions pour loctroi des brevets - Nouveauté - Utilité - Apport inventif b)Procédure pour obtenir un brevet - Toute demande peut rester en attente pendant 5 ans avant dêtre examinée - Une requête dexamen peut être déposée en tout temps pendant cette période - Le brevet est délivré de 12 à 24 mois après le dépôt de la requête dexamen. - Le brevet est valable pour 20 ans. 2. AU CANADA 3. AU JAPON Dans la pratique position similaire à dernière proposition de directive européenne : « Linvention doit être une conversion hautement perfectionnée de concepts techniques mettant en œuvre une loi de la nature »

13 3. SITUATION INTERNATIONALE a) Droit dauteur Traité OMPI sur le droit dauteur du 20 décembre 1996 « Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant quœuvres littéraires au sens de l'article 2 de la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression. » a. OMPI b) Brevet Convention de Paris pour la protection de la propriété intellectuelle est muette à propos programmes dordinateur

14 b.ACCORDS ADPIC/TRIPs a.Mécanisme : : signature accord GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) et création de lOMC; - annexe : TRIPS/ADPIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) b. Avantage de ces accords par rapport à dautres textes internationaux: - accords global (ouverture des marchés/PI) - règles visant à garantir la mise en oeuvre réelle des droits de propriété intellectuelle : article 41 ADPIC mesures de rétorsion à lencontre des états

15 b) Brevet Article 27 : « Un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition quelle soit nouvelle, quelle implique une activité inventive et quelle soit susceptible dapplication industrielle » Article nécarte aucune des interprétations concernant programme dordinateur : Europe/US a) Droit dauteur Article 10§1 : prévoit que « les programmes dordinateur, quils soient exprimés en code source ou code objet, seront protégés en tant quœuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne » d. Article concernant lexistence et le porté de certains droits de propriété intellectuelle

16 A. Droit dauteur Directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes dordinateur (transposée en droit français par la loi n° du 10 mai 1994) 4. CADRE LEGAL EUROPEEN

17 Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :paragraphe 1 a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques; b) les créations esthétiques; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs; d) les présentations d'informations B. Droit des Brevets B.1. Convention de Munich : article 52 « Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle

18 Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel.paragraphe 2 Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes ».paragraphe 1 B.2. Projet de règlement sur brevet communautaire B.3. Proposition de directive du parlement européen et du conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (rejetée) B.4. Jurisprudence OEB

19 C. Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur 1. ARGUMENTS « Pour » Qui/Pourquoi 2. ARGUMENTS « Contre » Qui/Pourquoi

20 D. Cas pratique 3. DECISION Exemple décision rendues par juridiction nationale/par lOEB 2. BREVET Exemple dune demande de brevet européen et de brevet accordé 4. AUJOURDHUI PLUS DE (?) BREVETS EUROPÉENS DÉLIVRÉS 1. BREVETS / LE DOCUMENT Résumé / description / revendications / dessins et plans

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24 E. Une légitime défiance vis-à-vis du brevet de logiciel « en tant que tel » Processus législatif européen (1) Le débat au fond (2)

25 1. Le processus législatif européen Le Lancement des travaux sur la directive (février 2002) –Un texte favorable au brevet de logiciel « en tant que tel » Les suites des travaux européens : –Lhostilité du Parlement européen (septembre 2002) Le Conseil favorable au brevet de logiciel (mai 2004) –Une négociation était normalement prévue avec le Parlement

26 Elargissement : Pologne Réactions des parlements nationaux : –Allemagne, Pays-Bas Rapporteur pour le parlement : Michel Rocard Rejet Retour jurisprudence OEB

27 2. Le débat sur le fond Le brevet de logiciel renvoie à une série de questions : –juridiques théoriques et pratiques –et surtout économiques et politiques

28 a. Invention et Information Traditionnellement : invention = solution technique à un problème technique Est-ce conciliable avec la notion dinformation contenue dans un logiciel ? Le problème : Que signifie la notion de « technique » ? Ce qui est fonctionnel nest pas forcément technique…. Un programme est-il nécessairement « technique » par sa forme ?

29 b. Invention et Programme Linvention de produit ne pose pas de problème : association machine + logiciel = brevet classique Invention de procédé = brevet de logiciel « en tant que tel » Ce brevet pose encore plus problèmes : –Réservation dun enchaînement détapes mais pas lécriture en tant que tel … –Que va réserver exactement ce type de brevet ? –Labsence de jurisprudence sur la contrefaçon de brevet de logiciel « en tant que tel » : un signe de la faiblesse de ce type de brevet ?

30 c. Des objections liées à la difficulté de rédaction du brevet de logiciel « en tant que tel » Le logiciel est de linformation, il ne se décrit pas comme un dispositif matériel. Le brevet classique contient des revendications visant un processus matériel. Dans la pratique, on remarque des revendications : –Trop nombreuses : les brevets de logiciels sont volumineux. –Trop extensives : les brevets de logiciels ferment des secteurs complets dinnovations

31 d. Les autres objections Le droit des brevets répond à des exigences précises sur le fond et sur la forme. Comment apprécier lactivité inventive et la nouveauté en matière de brevet ? –Absence de culture de lantériorité en matière de logiciel –Comment apprécier lactivité inventive ? –Difficile de savoir qui a fait quoi et à quelle date en matière informatique … Comment régler les problèmes liés à la coexistence dun droit dauteur et dun brevet sur un même logiciel. –Les deux instruments renvoient à des règles différentes ( champ dapplication, titularité et rémunération, contrat, durée, contrefaçon…)

32 e. De la fonction incitative du brevet en matière de logiciel ? Un choix politique contreproductif ? Un instrument juridique complexe et cher : –Nécessité de faire appel à un Conseil en P.Ind. –Les recherches dantériorité et lexistence dune contrefaçon relèvent de lexpertise de spécialistes des brevets. –Adaptation pour les petites entreprises ? –Risque de blocage de la circulation de linformation relative aux logiciels Un autre modèle de développement : le logiciel libre

33 F. Les licences de logiciel libre Historique et définitions –Free Software Fondation (FSF) : GPL GNU Décision allemande de référé : validité de la licence – Open source initiative (OSI)

34 1. Pluralité et singularité des licences libres Les licences « copyleftées » : GNU GPL et Linux –Tout le monde peut utiliser le logiciel, le copier, le modifier et distribuer des versions modifiées. –Les œuvres dérivées du logiciel initial sont également diffusées sous la même licence. Les licences non « copyleftées » : BSD –Liberté de copier le logiciel, de le diffuser et de le modifier, et de publier ces modifications, mais autorise lajout de restrictions au logiciel. –Liberté de rendre la version modifiée propriétaire

35 2. Avantages et inconvénients Disponibilité du code source –Code public –Susceptible dêtre corrigé et amélioré Mais il faut se poser certaines questions : –Garantie ? –Fiabilité et pérennité des solutions ? –Dépendance envers la société de service ? –Risque de fragmentation des applications ? –Compétences internes ? –…

36 3. Les difficultés sur le terrain du droit commun Droit de la consommation : des clauses abusives Obligation dutiliser la langue française Respect des règles gouvernant les contrats en ligne Qualité rédactionnelle inégale des licences

37 4. Garanties et responsabilités Validité des clauses de non garantie –Sous condition respect jurisprudence Sauf faute lourde ou dolosive Sauf clause permettant de se dégager dune obligation essentielle au contrat –Responsabilité produits défectueux Rarissime –Vices cachés Sans doute pas applicable Situation similaire aux logiciels propriétaires

38 5. Organisation générale du droit dauteur et logiciel libre Plusieurs questions : a. Logiciel libre et œuvre dérivée b.Les contrats de cession du droit dauteur du CPI & les licences libres c.Le droit moral d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel e.Analyse de GNU GPL dans le détail

39 a. Logiciel libre et œuvre dérivée Lauteur des modifications sur un logiciel renonce à ses propres droits patrimoniaux : une faiblesse juridique des licences « copyleftées ». Sur le statut des oeuvres dites composites, cf. art & art CPI –Lauteur initial ne peut accorder quune licence partielle car il ne peut engager les auteurs intermédiaires. – Les auteurs intermédiaires ne peuvent pas renoncer à un droit futur (doctrine)… Le système tient grâce à la bonne volonté des participants ….

40 b. Les contrats de cession de droit dauteur du CPI & les licences libres Si le formalisme du Code nest pas respecté, la licence est nulle –Art. L CPI et suivants et spécialement L Mention de chacun des droits cédés Précision quant à létendue, la durée, la destination, le lieux –Voir aussi L CPI Lorsqu'un contrat comporte cession totale du droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat.

41 Nécessité de vérifier si la licence adoptée contient lensemble des mentions nécessaires. Grande diversité des licences La GNU GPL ou les licences libres proposées par Apple et Nescape : encadrement précis Licence BSD ou Licence X : simple énumération de libertés insuffisantes

42 c. Le droit moral Caractère rarissime du contentieux pour le logiciel Impossibilité de renoncer par contrat à son droit moral

43 d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel Peut-on mélanger du libre et du propriétaire (brevet ou droit dauteur) ? Attention aux licences « contaminantes », (type GNU GPL) –1. Libre + libre même famille –2. Libre + Libre ( moins stricte) –3. Libre stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit dauteur) –4. Libre moins stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit dauteur)

44 e. Analyse de GNU GPL dans le détail Droit dextraire des composants du logiciel : oui si contamination de lensemble, à défaut non Droit de procéder à des modifications avec intégration dans un autre logiciel : oui si contamination de lensemble, à défaut non Droit de soumettre le logiciel à une nouvelle licence : non sauf exceptions Condition de redistribution de la licence modifié : respect licence initiale

45 f. Nouvelle génération de licences libres Adaptation au droit national Adaptation à la nature de loeuvre Cecill, Creative Commons, … Actualisation GPL ?

46 G. Cohabitation ? Champ dapplication du brevet et du droit dauteur –Protection du texte : droit dauteur –Protection dun procédé, dun produit : brevet Difficulté de contrôler le statut juridique (droit auteur / brevet / libre) de tous les éléments dun logiciel

47 H. Comment réagir ? Danger de lattitude menaçante de certaines sociétés dont on ne pourra prouver labsence de droit quaprès un long procès… Dans le cadre dun procès –Faiblesse congénitale des brevets de logiciel en tant que tel : que protège-t-il exactement ? –Utilisation des exceptions dans les deux droits

48 I. Conclusion Débat loin dêtre fini Débat politique et philosophique (« la propriété cest le vol ») Débat juridique (effet technique, effet technique supplémentaire, etc…)

49 III.BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

50 A. Cadre réglementaire général Directive 98/44 du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques (DB). Cette directive doit être lue à la lumière dautres textes internationaux

51 1. CONVENTION DE MUNICH (CBE): en son article 52 : Les méthodes chirurgicales, thérapeutiques ou diagnostiques appliquées au corps humain ou animal ne sont pas considérées comme des inventions brevetables en son article 53.a). : lexclusion des inventions dont la mise en œuvre serait contraire à lordre public ou aux bonnes mœurs

52 2. ACCORDS ADPIC (ACCORDS SUR LES ASPECTS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE QUI TOUCHENT AU COMMERCE) : Prévoit en substance la même chose que la CBE : (cfr art. 27 § 2 et 27 § 3) : exclusions méthodes thérapeutiques et diagnostiques + quand contraire à lordre public et bonne mœurs), mais en plus disposition qui prévoit que brevets accordé dans tous les domaines technologiques.

53 3. CONVENTION CONSEIL DE LEUROPE SUR LES DROITS DE LHOMME ET LA BIOMÉDECINE : Art 15 : confirme la liberté de recherches ; Art 21 : « le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profit ».

54 4. DÉCLARATION UNIVERSELLE SUR LE GÉNOME HUMAIN ET LES DROITS DE LHOMME (NATIONS UNIES 11 DÉCEMBRE 1998) : Art. 11 : liberté de recherche fait partie de « liberté de pensée » Art 12. b) : recommande linterdiction du « clonage dêtres humains à des fins de reproduction »

55 Tension permanente entre les idées sous jacentes de : –liberté de recherches, progrès scientifiques, etc… et –considérations éthiques (accès aux soins de santé, exclusions méthode de diagnostiques, clonage, etc…) La directive est également « à la recherche de ce point déquilibre »

56 B. Rappel : Autorités OEB: Brevet européen Brevet communautaire ? Brevet national

57 C. Rappel : Critères de délivrance art. 52 CBE (3 DB) (1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. (2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :paragraphe 1 a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. (3) Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel.paragraphe 2 (4) Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes.paragraphe 1

58 Fondement des exclusions de larticle 52.2 : absence de caractère « technique » La CBE indique les conditions de brevetabilité Ne définit toutefois pas linvention Tradition juridique de lOEB : le statut de linvention doit être réservé aux créations « techniques » : Lobjet pour lequel une protection est recherchée doit revêtir un « caractère technique » ou plus précisément impliquer un « enseignement technique » cest-à-dire indiquer à lhomme de métier comment, en recourant à des moyens techniques déterminés, on peut résoudre un problème technique donné. En matière de biotechnologies : brevets pour lesquels lintervention de lhomme est prépondérante (il ne peut sagir dun simple processus biologique)

59 D. Rappel : Brevet de produit/procédé Produit : concerne une substance (par ex. composé chimique) ou une composition de matière (par ex lignée cellulaire) Procédé : concerne activités exercées par exemple sur du matériel biologique pour appliquer un procédé ou une méthode. Conclusions : en principe le brevet de produit est plus large

60 E. La directive 1. Le principe : les articles 3.1 et 3.2 DB: « 3.1. Aux fins de la présente directive, sont brevetables les inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle, même lorsqu'elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d'utiliser de la matière biologique Une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l'aide d'un procédé technique peut être l'objet d'une invention, même lorsqu'elle préexistait à l'état naturel. »

61 2. Les exclusions Les exclusions classiques Les exclusions relatives au vivant Lordre public et les bonnes mœurs.

62 1.Les exclusions classiques a. Les découvertes (art 5.1 DB) « Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte dun de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle dun gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. » Confirme article 52.2 CBE Mais art. 5.2 DB : « un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique y compris la séquence partielle dun gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle dun élément naturel »

63 Condition de brevetabilité pour larticle 5.2 DB = article 5.3 DB « Lapplication industrielle dune séquence ou dune séquence partielle dun gène doit être concrètement exposée dans la demande de brevet » Débat communautaire : art Précision de larticle 5.2 ? - Condition supplémentaire à 5.2 ? (France/Allemagne) - Deuxième rapport 16.c de la Commission

64 b. Les pratiques chirurgicales, thérapeutiques et de diagnostic art. 52(4) CBE : « Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.paragraphe 1 Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes. » DB ne revient pas sur ce principe

65 2. Les exclusions relatives au vivant a. Les êtres vivants Art. 4.1.a. DB : les variétés végétales et les races animales Confirme art 53-b CBE Art. 5. DB : le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement b. Les procédés essentiellement biologiques Art. 4.1.b. DB : Les brevets européens ne sont pas délivrés pour des procédés essentiellement biologiques dobtention des végétaux et des animaux Confirme art. art 53-b CBE

66 3. Les exclusions liées à la contrariété à lordre public et aux bonnes mœurs Art. 6§2 DB : « Ne sont notamment pas brevetables : - les procédés de clonage des êtres humains ; - les procédés de modification de lidentité génétique germinale de lêtre humain - les utilisations dembryons humains à des fins industrielles ou commerciales ; - les procédés de modification de lidentité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour lhomme ou lanimal, ainsi que les animaux issus de tels procédés »

67 Le Considérant 38 de la directive indique que larticle 6§2 vise à donner aux juges et offices de brevets nationaux des orientations générales aux fins de linterprétation de lordre public et des bonnes mœurs et quil ne tend pas à lexhaustivité Confirme le principe de lexclusion contenu à larticle art 53-a CBE

68 Débat : quid des cellules souches embryonnaires humaines et des lignées de cellules issues de celles-ci ? -Utilité des cellules souches -Capacité de se diviser et de se renouveler (totipotentes/pluripotentes) -Non spécialisées et capacité de se spécialiser -Peuvent être cultivées -Elles sont présentes : -Lembryon -Le fœtus -Le sang du cordon ombilical -Ladulte -Classification -Cellules souches embryonnaires humaines (stade blastocyste ») -Cellules germinales embryonnaires (caractéristiques embryonnaires, mais viennent du fœtus) : donnent naissances aux gamètes, mais possibilité de se différencier -Cellules souches somatiques humaines (organes/fœtus/sang du cordon)

69 -Sources des cellules souches embryonnaires -Embryons surnuméraires (FIV) -Embryons pour recherche (FIV) -Embryons créés par transfert nucléaire de cellules somatiques (ovocyte énucléé-noyau dune cellule somatique adulte) = clonage thérapeutique -Parthénogénèse (stimulation de lovule pour initier duplication) -Transfert ovoplasmique (cellule indifférenciée- introduction cytoplasme dovule ou cellule souche) -Cultures des cellules souches en laboratoire : -Blastocyste -Perforation de la membrane externe -Collecte des cellules souches -Transfert dans boîte à culture et création dune lignée de cellule (si lignée stable, après cellules duplicable à linfini) -Conséquence : destruction du blastocyste -Distinctions -Cellules souches embryonnaires humaines fraîchement obtenues (doivent être établie comme lignée) -Lignées indifférenciées -Lignées différenciées

70 - Groupe déthique/Premier rapport 16.c/groupe dexperts/second rapport 16.c - Cadre juridique (Principe 3.1 DB = OK/mais prendre en considération 5.1 et 5.2 DB/considérant 42/considérant 16 exclusions cellules germinales/exclusions cellules totipotentes) - Groupe déthique : 5.2 DB cellules souches OK, mais si indifférenciées doit spécifier une application industrielle (crédible, spécifique et substantielle)/6.c DB pas de position définitive - Groupe dexperts : 6.c DB « entité versus destruction » - Deuxième rapport 16.c : Commission ne prend pas position - Attente de la décision de la chambre des recours de lOEB dans laffaire dite du brevet dEdimbourg (« isolation, sélection et propagation de cellules souches danimaux transgéniques » - accordé en décembre 1999) - Division dopposition (juillet 2002): retrait des cellules souches embryonnaires dorigines humaines - Chambre des recours : fin 2006

71 F. INTERACTIONS UE/OEB/ETATS NATIONAUX A. Législation Influence explicite de la jurisprudence OEB sur ladoption directive (Biotech/logiciels) Résistance nationales - recours en annulation des Pays-Bas - implémentation particulière en France et Allemagne Influence en retour de la législation communautaire : intégration de la directive dans le règlement dexécution de lOEB et principe dinterprétation conforme à la directive Tensions possibles entre le parlement européen et lOEB

72 B.Jurisprudence Les juridictions nationales ne sont pas tenues par les décisions OEB (délivrance/maintien) Limplémentation de la directive peut-être différente de manière explicite (FR/All) ou la directive peut être comprise différemment par les Etats membres (cellules souches embryonnaires) Résultat : nullité possible dun brevet (partie territoriale concernée) accordé par lOEB devant les juridictions nationales

73 G. AMELIORATIONS Lindéniable succès de lOEB dans sa mission ne doit pas cacher les limites institutionnelles du système : -Vaste majorité de techniciens et minorité de « techniciens du droit » (par ex. logiciels); -Pas de séparation de pouvoir (même institution qui accorde les brevets et juge les recours juridictionnel). Intérêt de lintroduction du brevet communautaire

74 Q UESTIONS & c OMMENTAIRES


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