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Droit applicable.. . Les parties qui jouissent dune grande liberté pour aménager leurs conventions, peuvent-elles également utiliser cette liberté pour.

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1 Droit applicable.

2 . Les parties qui jouissent dune grande liberté pour aménager leurs conventions, peuvent-elles également utiliser cette liberté pour choisir la loi applicable à leur contrat ? Débat classique: subjectivisme/objectivisme

3 . Peu à peu sest imposée en effet lidée que la volonté des parties pouvait intervenir en droit international dans le choix de la loi applicable: arrêt American Trading Co. du 5 décembre 1910

4 . Avantages de la liberté laissée aux parties dans le choix de la loi applicable à leur contrat: La clause delectio juris est un moyen de prévisibilité. Elle permet déviter le conflit de lois, de le résoudre et de prévenir les difficultés auxquels il peut donner lieu La clause delectio juris permet lexclusion dune loi ou de plusieurs lois inacceptable(s) pour lune ou lautre des parties. La clause delectio juris autorise les parties à choisir une loi dont la teneur convient à lopération projetée.

5 . De manière générale, la clause delectio juris est insérée à la fin du contrat, à coté de la clause compromissoire ou la clause dattribution de compétence. Pourquoi? Plusieurs explications sont envisageables: 1 – Expression dune certaine tendance à réduire limportance des situations pathologiques, considérées comme la frange dexception des relations contractuelles. 2 - Idée selon laquelle la clause delectio juris ne devrait intervenir que pour compléter la volonté des parties exprimée dans les autres clauses, les clauses qui les précèdent. 3 – La force de lhabitude

6 . Aujourdhui, la clause delectio juris, comme les clauses relatives aux litiges est de plus en plus perçue comme participant au management des contrat et à la gestion des risques contractuels: approche dynamique des contrats. Le principe de validité de cette clause découle en France de larticle 3 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Si personne ne met aujourdhui en cause la validité de la clause delectio juris, ceci ne veut pas dire que cette clause, parce quelle reflète la volonté des parties, est systématiquement valable

7 . I – Principe de lautonomie de la volonté : A – Choix portant sur des normes nationales Larticle 3 de la convention de Rome permet de choisir la loi applicable au contrat via une clause delectio juris. Le choix doit être exprès « ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause ». Cet article permet ensuite de choisir plusieurs lois par le dépeçage du contrat sans critère ni limite La proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome II) présentée par la Commission et rendue publique le 15 décembre 2005, destiné à remplacer la convention de Rome, conserve le même principe.

8 . B – Choix portant sur des normes a-nationales (exemple: Principes UNIDROIT ou Lex Mercatoria) Il convient de distinguer entre lhypothèse où un arbitre est saisi du litige et lhypothèse où un juge étatique est saisi du litige. - En cas darbitrage, les arbitres (qui nont par hypothèse pas de for) donneront effet à la volonté exprimée par les parties de voir leur contrat régi par des normes a- nationales. - Devant un juge étatique la situation ne se présente pas de la même manière. Plus particulièrement, la Convention de Rome, na pas prévu que le choix des parties puisse porter sur des règles non étatiques. En fait, la Convention est neutre. Elle ne se prononce ni en faveur ni à lencontre des normes a-nationales. Il revient donc à la loi nationale désignée par les règles de conflit de lois contenues dans la Convention de dire si, parmi les normes en cause pour régir le contrat, certaines pouvaient être des normes de nature privée. La proposition de Règlement européen, dans sa version de 2005, autorisait les parties à choisir comme « loi applicable », outre la loi dun Etat, des normes a- nationales, notamment des principes et règles « reconnus au niveau international ou communautaire ». Aux dernières nouvelles, cette disposition aurait disparu du texte. La question des normes a-nationales se présente de manière différente dans les contrats dEtat

9 . II - Limites à lautonomie de la volonté: La convention de Rome contient une réserve dordre public international. Mais, lordre public ne constitue pas à proprement parler une limite à lautonomie de la volonté puisquil intervient même lorsque la loi na pas été choisie par les parties En fait, la Convention de Rome prévoit deux limites à la volonté des parties quant aux choix de la loi applicable à leur contrat. - Elle écarte toute intervention de cette volonté lorsque les parties nont pas opéré de choix. - Elle prévoit lapplication des lois de police

10 . A – Volonté présumée ou hypothétique La Convention de Rome ne reconnait pas le choix implicite de la loi par les parties contractantes. Lorsque le choix nest pas exprès, il nest admis que sil résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause La proposition de Règlement destiné à remplacer la convention de Rome conserve le même texte en utilisant toutefois la formule « expressément ou clairement ». En outre, dans sa version de 2005, cette proposition prévoyait que la clause attributive de juridiction aux tribunaux dun Etat membre faisait présumer le choix de la loi de cet Etat. Mais, cette précision semble avoir été écartée.

11 . B – Loi de police La convention de Rome consacre la notion de loi de police. Mais, elleopère une distinction entre les dispositions impératives du for et celles de la loi étrangère. Les premières simposent au juge qui a lobligation de les faire prévaloir sur la loi applicable au contrat. Lapplication des lois de police étrangères est en revanche entre les mains du juge. Le juge est libre de les prendre ou non en considération, selon lappréciation quil donne soit de leur nature et de leur objet, soit « des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application ».

12 . Si la catégorie des lois de police est ainsi reconnue, elle nen est pas moins entourée dun flou persistant dû à sa très délicate identification, dautant plus que dans la grande majorité des cas le législateur qui les a édictées ne sest pas prononcé sur leur nature. Aux termes de la définition donnée par Francescakis et reprise par la CJCE dans sa jurisprudence Arbade, les lois de police sont les lois « dont lobservation est nécessaire pour la sauvegarde de lorganisation politique, sociale ou économique du pays ». Cette définition est toutefois imprécise car il existe des lois qui ne concourent pas plus intensément que les autres à lorganisation sociale, politique ou économique du pays mais nen ont pas moins un caractère dapplication nécessaire rationnellement déduit de leur but (exemple: lois relatives à la protection des consommateurs)

13 . La proposition de Règlement reprend la distinction entre les dispositions impératives du for et celles de la loi étrangère. Elle comprend toutefois une définition des lois de police qui ressemble à la célèbre définition de Francescakis..

14 . La version les plus récentes de la proposition de règlement comprend le texte suivant: Article 9 - Lois de police 1. Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement. 2. Les dispositions du présent règlement ne pourront porter atteinte à l'application des lois de police du juge saisi. 3. Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l'exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non- application

15 CONCLUSION


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