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MODULE N° 8 ACTIONS DE PREFERENCE ET VALEURS COMPOSEES DONNANT ACCES AU CAPITAL.

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1 MODULE N° 8 ACTIONS DE PREFERENCE ET VALEURS COMPOSEES DONNANT ACCES AU CAPITAL

2 Slide 2 PLAN I – LES MOYENS DISPONIBLES POUR CRÉER DE LINEGALITE ENTRE ACTIONNAIRES II – LES ACTIONS DE PREFERENCE III – LES VALEURS COMPOSEES DONNAT ACCES AU CAPITAL

3 Slide 3 I – LES MOYENS DISPONIBLES POUR CRÉER DE LINEGALITE ENTRE ACTIONNAIRES (S.A.) § I - Le principe dégalité § 2 – Pluralité des modes de création de linégalité

4 Slide 4 § 1 - Le principe dégalité (1) Pas de principe général dégalité entre actionnaires formulé dans la loi Le fondement du principe est variable : « jus fraternitatis » ? intérêt commun des associés ? (1832) Il émerge : Dans la procédure des avantages particuliers (à priori) Dans la théorie de labus de majorité (a posteriori)

5 Slide 5 § 1 - Le principe dégalité (2) Il est fait référence au principe dans la mission des commissaires aux comptes (L ) « Les commissaires aux comptes sassurent que légalité a été respectée entre les actionnaires, associés ou membres de lorgane compétent » Il est fait également référence au principe dans larticle L du Code de commerce : « La réduction de capital est autorisée ou décidée par lAGE … En aucun cas elle ne peut porter atteinte à légalité des actionnaires »

6 Slide 6 § 1 - Le principe dégalité (3) Légalité est une égalité par catégories dactions Légalité sexerce dans lidée de proportionnalité par rapport à la part de capital détenue Certains droits toutefois sont indifférents au montant détenu (droit à linformation, droit de participer à lassemblée)

7 Slide 7 § 2 - Pluralité des modes de création de linégalité Les procédures de création : Soit passent par une modification des statuts (A) Soit passent par un pacte dactionnaires (B)

8 Slide 8 A – La démarche statutaire Elle peut : Soit accorder un avantage particulier à un ou plusieurs associés (1°) Soit accorder des avantages « propter rem » à des catégories de titres (2°)

9 Slide 9 1° – La procédure de création des avantages particuliers Avantages pécuniaires seulement Application de la procédure dévaluation des apports en nature Avantage individuel, non transmissible Identité des bénéficiaires et nature de lavantage mentionné dans les statuts (R , 5° Code de commerce)

10 Slide 10 2° – La différenciation à partir des titres Lintérêt de ces différenciations statutaires sattache au fait quelles sont a priori attachées au titre et transmissibles avec ce titre, à la différence de lavantage particulier. Mais, il faut en réalité distinguer deux types de différenciations : Certaines sont des différenciations statutaires non ciblées qui sappuient sur des qualités spécifiques au porteur : elles ne sont donc pas transmissibles (A) Dautres ne requièrent pas une qualité spécifique dans la personne du porteur (B) La frontière entre les deux semble nette. En réalité, elle est peut-être poreuse

11 Slide 11 a – La différenciation statutaire non ciblée Trois textes ici : L (droit de vote double) L (dividende majoré) L (plafonnement du droit de vote)

12 Slide 12 α. Droit de vote double : L Code de commerce « Un droit de vote double de celui conféré aux autres actions, eu égard à la quotité de capital social quelles représentent, peut être attribué, par les statuts ou une assemblée générale extraordinaire ultérieure, à toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié dune inscription nominative, depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire » Toutes les actions entièrement libérées Inscription nominative depuis 2 ans au moins Au nom du même actionnaire Laction nest donc pas cessible assortie du droit de vote double

13 Slide 13 β. Dividende majoré : L Code de commerce « Une majoration de dividendes dans la limite de 10% peut être attribuée par des statuts à tout actionnaire qui justifie, à la clôture de lexercice, dune inscription nominative de deux ans au moins et du maintien de celle-ci à la date de mise en paiement du dividende. Son taux est fixé par lassemblée générale extraordinaire » Tout actionnaire bénéficiaire dune inscription nominative depuis 2 ans au moins Et maintenue jusquà la date de paiement du dividende Par ailleurs la loi prévoit un plafond : Ne pas excéder 0,5% du capital pour un même actionnaire dans les sociétés cotées

14 Slide 14 γ. Plafonnement du droit de vote : L Code de commerce (1) « Les statuts peuvent limiter le nombre des voix dont chaque actionnaire dispose dans les assemblées, sous la condition que cette limitation soit imposée à toutes les actions, sans distinction de catégorie, autres que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote » Possibilité de plafonnement du droit de vote dans toutes les assemblées Ce plafonnement doit sappliquer à « toutes les actions, sans distinction de catégorie »

15 Slide 15 γ. Plafonnement du droit de vote : L Code de commerce (2) On a désormais deux catégories dactionnaires : Ceux qui disposent de lintégralité des droits de vote car ils sont sous plafond Ceux qui sont privés dune fraction de droit de vote car au-delà du plafond Les titres demeurent ici transmissibles avec tous leurs droits : tout dépendra quant à lexercice de ces droits de la qualité déjà détenue par lacquéreur

16 Slide 16 b – La différenciation statutaire ciblée Linstrument est ici laction de préférence (SECTION II)

17 Slide 17 B – Le recours à la technique du pacte dactionnaires Le pacte dactionnaires doit être conforme aux statuts eux-mêmes conformes à la loi et au règlement Possibilité de créer des inégalités quant aux droits pécuniaires Possibilité de créer des inégalités quant aux droits de vote

18 Slide 18 II – LES ACTIONS DE PREFERENCE Art. L Code de commerce : « Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L et L à L Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable; Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé. Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social. Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée »

19 Slide 19 A - Les actions de préférence conférant des droits chez lémettrice B - Les actions de préférence conférant des droits dans une autre entité du groupe C - La fin des actions de préférence

20 Slide 20 A - Les actions de préférence conférant des droits chez lémettrice 1° - Conditions de création 2° - Contraintes présidant à la création 3° - Identification des droits particuliers

21 Slide 21 1° - Conditions de création Trois modes de création Emission dactions nouvelles (augmentation du capital social) Conversion dactions ordinaires en actions de préférence Conversion de toutes les actions ordinaires Conversion de certaines seulement Distribution de dividendes sous forme dactions de préférence

22 Slide 22 2° - Contraintes présidant à la création Les actions de préférence sont des actions et cela quant bien même ces titres seraient dépourvus de droit de vote. Plusieurs articles du Code de commerce rendent cette affirmation incontestable : -Les articles L et suivants qui définissent le régime des actions de préférence figurent dans une section II intitulée « Des actions » -Larticle L qui dispose que « Le capital social est augmenté soit par émission dactions ordinaires ou dactions de préférence …. » -Larticle L qui décide que le capital est divisé en actions et ne peut donc être constitué par dautres valeurs que des actions

23 Slide 23 2° - Contraintes présidant à la création La conséquence de cette qualification est que les actions de préférence doivent respecter les règles du droit des sociétés applicables aux actions dès lorsque ces règles sont dordre public

24 Slide 24 Au titre des principes de base qui doivent en tout état de cause être respectés, on peut citer : -La nécessaire sauvegarde de lintérêt social (article 1833 du Code civil, L du Code de commerce) -Le principe de proportionnalité du droit de vote (article L )

25 Slide 25 Art. L « I. – Sous réserve des dispositions des articles L , L , L , L et L , le droit de vote attaché aux actions de capital ou de jouissance est proportionnel à la quotité de capital quelles représentent et chaque action donne droit à une voix au moins. Toute clause contraire est réputée non écrite »

26 Slide 26 Le principe dindivisibilité de laction (L ) Indivisibilité des actions : L du Code de commerce - On ne peut reconnaître la qualité dactionnaire à deux personnes en vertu des mêmes titres financiers - Il ne peut être opéré de scission des attributs offerts par les titres - On ne saurait imaginer un actionnaire percevant des dividendes et lautre votant sous couvert de la même action - Lindivisibilité est à lorigine de linterdiction de céder le droit de vote

27 Slide 27 -La prohibition des clauses léonines (article du Code civil) « Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit du profit procuré par la société ou lexonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement u profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes sont réputées non écrites »

28 Slide 28 Le risque de pacte léonin est à envisager à la lueur de plusieurs configurations : -Actions de préférence qui ne donneraient seulement quun droit de vote (résurrection des anciens certificats de droit de vote) si aucun droit aux bénéfices nest accordé, cest sans doute un pacte léonin quel pourcentage faut-il accorder pour rendre le montage tolérable ? -Actions de préférence rachetables (par exemple à cinq ans). Comment fixer un prix de rachat sans tomber dans le risque dun pacte léonin ?

29 Slide 29 -La prohibition des clauses dintérêt fixe (art. L al. 1 du Code de commerce) En fait, il sagit dun avatar de la prohibition des clauses léonines « Il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés. Toute clause contraire est réputée non écrite »

30 Slide 30 -Linterdiction de transformer les titres de capital en titres de créance (article L du Code de commerce) « Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite »

31 Slide 31 -Linterdiction de linaliénabilité de longue durée -Linterdiction de lexpropriation sans juste motif -Linterdiction de porter atteinte aux pouvoirs légaux des organes sociaux (arrêt MOTTE du 4 juin 1946) -Et plus généralement « tous principes impératifs gouvernant les sociétés, les sociétés commerciales et les actions » (Alain VIANDIER)

32 Slide 32 3° - Identification des droits particuliers a.Observations générales sur les droits particuliers α – Quelle signification faut-il donner aux mots « droits particuliers » ? Les droits particuliers peuvent ne pas être que des droits ; il peut sagir également de charges, voire de restrictions. Le rapport au Président de la République est clair sur ce point « Les droits sont entendus au sens générique du terme, et ces actions peuvent donc aussi être dotées dobligations particulières et faire lobjet de restrictions » (Rapport p. 7)

33 Slide 33 3° - Identification des droits particuliers a.Observations générales sur les droits particuliers β – La somme des droits particuliers doit-elle réaliser un avantage par rapport aux actions ordinaires ? La majorité des auteurs considèrent que le mot préférence doit être entendu au sens de différence. « Les actions de préférence ne sont pas nécessairement des actions ayant plus de droits, mais seulement des actions assorties de droits différents : cest laltérité et non le privilège qui définit laction de préférence » (Alain VIANDIER) « Ces actions peuvent être dotées dobligations particulières et faire lobjet de restrictions » (Rapport au Président de la République)

34 Slide 34 3° - Identification des droits particuliers a.Observations générales sur les droits particuliers γ – Les droits particuliers doivent avoir été définis dans les statuts Larticle du Code de commerce impose cette exigence. « Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts »

35 Slide 35 3° - Identification des droits particuliers b.Les aménagements portant sur le droit de vote α – La liberté quant aux modalités de suppression du droit de vote Art. L : le droit de vote peut être : - supprimé, à titre temporaire ou permanent - aménagé pour un délai déterminé ou déterminable - suspendu pour une durée déterminée ou déterminable Attention ! Le droit de participer à lassemblée générale ne peut être retiré. Il est partie intégrante de la qualité dactionnaire (Com. 1994, arrêt de GASTE)

36 Slide 36 3° - Identification des droits particuliers b. Les aménagements portant sur le droit de vote β – La question des droits de veto - règles dordre public sur la majorité - principe de souveraineté des assemblées générales - interdiction du vote plural - impossibilité que les droits particuliers des actions de préférence portent atteinte au droit de vote des autres actionnaires

37 Slide 37 3° - Identification des droits particuliers c.Les aménagements portant sur des prérogatives pécuniaires α – Variété des aménagements - Dividende prioritaire, préciputaire, majoré, cumulatif, etc … - Dividende garanti (sous réserve dun dividende distribuable) - Droit au boni de liquidation - Droit au rachat prioritaire des actions de préférence

38 Slide 38 3° - Identification des droits particuliers β – Le problème du DPS : Le Droit Préférentiel de souscription soulève plusieurs difficultés : Peut-on décider que les actions de préférence seront privées de tout DPS ? Par dérogation aux articles L et L , les actions de préférence sans droit de vote à lémission auxquelles est attaché un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation sont privées de droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital en numéraire, sous réserve de stipulations contraires des statuts

39 Slide 39 3° - Identification des droits particuliers Peut-on décider que les actions de préférence auront un droit de préférence proportionnellement accru ? Réponse négative à notre sens. Peut-on décider quil y aura un DPS spécifique aux actions ordinaires et un DPS spécifique aux actions de préférence ?

40 Slide 40 B - Les actions conférant des droits dans une autre entité du groupe 1° - Le texte (Art. L ) « Les droits particuliers mentionnés à larticle L peuvent être exercés dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital de lémettrice ou dans la société dont lémettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Lémission doit alors être autorisée par lassemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre des actions de préférence et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés. Les commissaires aux comptes des sociétés intéressées doivent établir un rapport spécial »

41 Slide 41 B - Les actions conférant des droits dans une autre entité du groupe 2° - Les prérogatives concevables -Droit au dividende ? Ou droit de créance équivalent ? -Droit sur les réserves -Droit au boni de liquidation -Droit à linformation 3° - Peut-on concevoir lexercice de prérogatives politiques ?

42 Slide 42 B - Les actions conférant des droits dans une autre entité du groupe 3° - Peut-on concevoir lexercice de prérogatives politiques ? Termes du débat : -Particularisme du droit de vote : Ne peut être séparé de laction Nest pas cessible Question : quid du prêt-emprunteur de titres ? -Termes du Code de commerce : «Les droits particuliers mentionnés à larticle L peuvent être exercés ….. » Question : le droit de vote est-il un droit particulier ?

43 Slide 43 C – La fin des actions de préférence 1° - Conversion 2° - Rachat 3° - Remboursement

44 Slide 44 III – LES VALEURS MOBILIERES DONNANT ACCES AU CAPITAL Art. L du Code de commerce : « Les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à lattribution de titres de créances » Ce texte offre un espace de liberté considérable aux émetteurs (A) Le Code organise un véritable régime juridique attaché aux valeurs composées (B)

45 Slide 45 A – Lespace de liberté découlant de larticle L du Code de commerce -La possibilité démettre des valeurs mobilières donnant droit à des titres de capital ou à des titres de créance -La possibilité dinsérer des titres déjà émis dans les montages -La possibilité dinsérer des actions de préférence dans les montages -La possibilité démettre dans le cadre dun groupe de sociétés des valeurs mobilières donnant accès au capital -La place étendue faite au contrat pour organiser la protection des porteurs de titres

46 Slide 46 EXEMPLES : ORNANE Obligation à option de remboursement en numéraire et en actions nouvelles ou existantes OLIPRA Des obligations à libération progressive remboursables en actions OBSAAR Obligations à bons de souscription et/ou dacquisition dactions remboursables

47 Slide 47 Conditions requises pour lémission dans un espace de groupe « Une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital de la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou de la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital A peine de nullité, lémission doit être autorisée par lassemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés, dans les conditions prévues par larticle L »

48 Slide 48 La lecture du texte de larticle L suscite trois observations : - Le critère retenu est celui de la moitié du capital. Aucune référence nest faite au contrôle ou à une majorité en droits de vote (larticle L retient la même solution en matière dactions de référence) - la détention peut être directe ou indirecte, ce qui ouvre de très larges perspectives dutilisation au sein dun groupe ; - la possession indirecte doit normalement résulter dune chaîne ininterrompue de participations majoritaires en capital

49 Slide 49 B – Régime juridique 1° - Limites à la liberté démission article L du Code de commerce : impossibilité de convertir des titres de capital en titres de créance « Les titres de capital ne peuvent être convertis ou transformés en valeurs mobilières représentatives de créances. Toute clause contraire est réputée non écrite » Respect du DPS : « Les actionnaires dune société émettant des valeurs mobilières donnant accès au capital ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription de ces valeurs mobilières »

50 Slide 50 B – Régime juridique 2° - Protection des porteurs a.Les porteurs sont organisés en une masse b.Ils disposent dun droit permanent à linformation c.Ils bénéficient dune protection spécifique à loccasion de diverses opérations financière

51 Slide 51 B – Régime juridique Opérations faisant naître la protection : - les augmentations de capital ; - la distribution de réserves et de primes démission ; - la modification de la répartition des bénéfices par la création dactions de préférence ; - la réduction du capital ; - les opérations de fusion/scission ; - le dépôt de bilan de lentreprise émettrice

52 Slide 52 B – Régime juridique Nature de la protection : La société peut : ( ……………….. ) « 3° - Soit procéder à un ajustement des conditions de souscription, des bases de conversion, des modalités déchange ou dattribution initialement prévues de façon à tenir compte de lincidence des opérations mentionnées au premier alinéa »

53 Slide 53 C – Le régime particulier des bons doffre (bons « BRETON ») Article L du Code de commerce Emission de bons permettant de souscrire à des conditions préférentielles à des actions de la société Attribution gratuite à tous les actionnaires Décision prise à la majorité simple


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