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1 Larbitrage en ligne Ahmed Ouerfelli Juge, Président de Groupe de Travail au CEJJ Enseignant de Droit Colloque du Centre dEtudes Juridiques et Judiciaires.

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1 1 Larbitrage en ligne Ahmed Ouerfelli Juge, Président de Groupe de Travail au CEJJ Enseignant de Droit Colloque du Centre dEtudes Juridiques et Judiciaires (CEJJ) et du Laboratoire de Recherche DRIMAN Sur Internet et Justice Tunis, 23 novembre 2010 Siège de la Faculté de Droit et de Sciences Politiques de Tunis

2 2 Introduction Appellations diverses: Online arbitration, cyber- arbitration, cybitration, cyberspace arbitration, virtual arbitration, electronic arbitration, or arbitration using online techniques, arbitrage en ligne, cyberarbitrage, arbitrage électronique, arbitrage à distance, arbitrage sur le net, arbitrage virtuel… Appellations diverses: Online arbitration, cyber- arbitration, cybitration, cyberspace arbitration, virtual arbitration, electronic arbitration, or arbitration using online techniques, arbitrage en ligne, cyberarbitrage, arbitrage électronique, arbitrage à distance, arbitrage sur le net, arbitrage virtuel… Le concept est assez ancien: un arbitrage qui ne nécessite pas de réunions physiques avec la présence matérielle des parties et des arbitres au même endroit (relativité du concept ancien: 1997 est ancien dans le cyberspace) Le concept est assez ancien: un arbitrage qui ne nécessite pas de réunions physiques avec la présence matérielle des parties et des arbitres au même endroit (relativité du concept ancien: 1997 est ancien dans le cyberspace) Le besoin est évident: 10% des coûts des transactions économiques vont à létablissement des documents papier. Le besoin est évident: 10% des coûts des transactions économiques vont à létablissement des documents papier. Dans la réalité, larbitrage en ligne existe depuis déjàlongtemps (encore une fois, du cyberspace). Dans la réalité, larbitrage en ligne existe depuis déjàlongtemps (encore une fois, du cyberspace). Selon une idée reçue, les opérations de commerce électronique doivent faire lobjet dun règlement électronique de leur litiges. Selon une idée reçue, les opérations de commerce électronique doivent faire lobjet dun règlement électronique de leur litiges. Est-ce bien vrai? Est-ce bien vrai?

3 3 De nos jours, larbitrage en ligne ne représente quune part relativement importante des arbitrages, notamment en ce qui concerne le volume total des litiges. De nos jours, larbitrage en ligne ne représente quune part relativement importante des arbitrages, notamment en ce qui concerne le volume total des litiges. Toutefois, il est connu quil est employé dans certains domaines dont limportance est vitale pour le devenir du monde, notamment la propriété littéraire et artistique et les noms de domaines, grâce à lOMPI et lICANN. Toutefois, il est connu quil est employé dans certains domaines dont limportance est vitale pour le devenir du monde, notamment la propriété littéraire et artistique et les noms de domaines, grâce à lOMPI et lICANN. Larbitrage classique (off-line) lui aussi bénéficie des fruits du progrès techniques: les échanges sur Internet sont devenus la règle dans la majorité des arbitrages. Les visioconférences et audioconférences sont de plus en plus fréquemment utilisées pour laudition des témoins… Larbitrage classique (off-line) lui aussi bénéficie des fruits du progrès techniques: les échanges sur Internet sont devenus la règle dans la majorité des arbitrages. Les visioconférences et audioconférences sont de plus en plus fréquemment utilisées pour laudition des témoins… Larbitrage est devenu, le plus souvent, partiellement online, partiellement offline. Larbitrage est devenu, le plus souvent, partiellement online, partiellement offline. Les complications juridiques suivent. Les complications juridiques suivent.

4 4 I. Le concept Poudret et Besson décrivent larbitrage électronique comme « une nouvelle forme de délocalisation » de larbitrage (Traité, p. 101) Poudret et Besson décrivent larbitrage électronique comme « une nouvelle forme de délocalisation » de larbitrage (Traité, p. 101) Larbitrage en ligne est-il nécessairement celui qui repose sur une convention darbitrage conclue électroniquement et dans lequel toute la procédure se déroule online? Larbitrage en ligne est-il nécessairement celui qui repose sur une convention darbitrage conclue électroniquement et dans lequel toute la procédure se déroule online? Sagit-il dun arbitrage virtuel, assuré par un arbitre virtuel? Sagit-il dun arbitrage virtuel, assuré par un arbitre virtuel? Est-ce larbitrage administré par une machine? Est-ce larbitrage administré par une machine? Évidemment, non. Tout peut commencer par une convention darbitrage conclue sur support papier, ou sur supporté électronique. De même, il nest pas nécessaire que toute le procédure soit en ligne. Évidemment, non. Tout peut commencer par une convention darbitrage conclue sur support papier, ou sur supporté électronique. De même, il nest pas nécessaire que toute le procédure soit en ligne. Il nest surtout pas nécessaire que la sentence soit rendue sous un format électronique. Il nest surtout pas nécessaire que la sentence soit rendue sous un format électronique.

5 5 Lon peut concevoir que larbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les moyens électroniques pour la conduite de la procédure. Lon peut concevoir que larbitrage en ligne est celui qui se déroule en utilisant les moyens électroniques pour la conduite de la procédure. Loutil informatique serait lunique ou le principal moyen de communication entre les arbitres et les parties. Loutil informatique serait lunique ou le principal moyen de communication entre les arbitres et les parties. Cet arbitrage ne bénéficie pas dun traitement législatif de faveur. Dailleurs, en droit tunisien comme dans la majorité des lois contemporaines, on ne trouve pas de texte législatif qui réserve un traitement particulier à ce type darbitrage. Le droit commun sapplique. Cet arbitrage ne bénéficie pas dun traitement législatif de faveur. Dailleurs, en droit tunisien comme dans la majorité des lois contemporaines, on ne trouve pas de texte législatif qui réserve un traitement particulier à ce type darbitrage. Le droit commun sapplique. En deuxième lieu, il est gouverné par les mêmes principes applicables à larbitrage offline. En deuxième lieu, il est gouverné par les mêmes principes applicables à larbitrage offline. Au contraire, lappellation « arbitrage en ligne » est source dinquiétude, tant pour les arbitres que pour les parties. Au contraire, lappellation « arbitrage en ligne » est source dinquiétude, tant pour les arbitres que pour les parties.

6 6 II. La convention darbitrage électronique La convention darbitrage est un acte consensuel et non solennel. La convention darbitrage est un acte consensuel et non solennel. § 1. La validité de la convention darbitrage électronique § 1. La validité de la convention darbitrage électronique Dans un arrêt rendu par la United States District Court for the Northern District of Texas au 15 avril 2009 (Harris v. Blockbuster, Inc.), une clause compromissoire insérée dansBlockbusters Online User Agreement » na aucun effet dès lors quil savère que larbitrage quelle prévoit est illusoire, puisquil est prévu dans les Terms and Conditions que Blockbuster, dont lactivité consistait à louer en ligne des films, a conclu un accord avec Fecebook, en vertu duquel elle faisait mentionner sur la page du locataire quil a loué tel ou tel autre film. Dans un arrêt rendu par la United States District Court for the Northern District of Texas au 15 avril 2009 (Harris v. Blockbuster, Inc.), une clause compromissoire insérée dansBlockbusters Online User Agreement » na aucun effet dès lors quil savère que larbitrage quelle prévoit est illusoire, puisquil est prévu dans les Terms and Conditions que Blockbuster, dont lactivité consistait à louer en ligne des films, a conclu un accord avec Fecebook, en vertu duquel elle faisait mentionner sur la page du locataire quil a loué tel ou tel autre film.

7 Harris et dautres consommateurs ont intenté une Class Action en violation de la Video Privacy Protection Act devant le tribunal du Texas alors même que les Terms and Conditions contenaient la clause suivante all claims, disputes or controversies… will be referred to and determined by binding arbitration. Harris et dautres consommateurs ont intenté une Class Action en violation de la Video Privacy Protection Act devant le tribunal du Texas alors même que les Terms and Conditions contenaient la clause suivante all claims, disputes or controversies… will be referred to and determined by binding arbitration. La société a soulevé le déclinatoire de compétence, au motif que le litige devait être soumis à larbitrage. La société a soulevé le déclinatoire de compétence, au motif que le litige devait être soumis à larbitrage. Le tribunal a considéré que la clause darbitrage ne pouvait pas être appliquée dans la mesure où la société pouvait modifier les Terms and Conditions de façon unilatérale, y compris la clause de règlement de litiges. Le tribunal a considéré que la clause darbitrage ne pouvait pas être appliquée dans la mesure où la société pouvait modifier les Terms and Conditions de façon unilatérale, y compris la clause de règlement de litiges. 7

8 § 2. La preuve de la convention darbitrage par les moyens électroniques § 2. La preuve de la convention darbitrage par les moyens électroniques Cependant, pour les besoins de la preuve, lart. 6 du Code de lArbitrage (copié sur la loi type de la CNUDCI, 1985) exige lécrit. Cependant, pour les besoins de la preuve, lart. 6 du Code de lArbitrage (copié sur la loi type de la CNUDCI, 1985) exige lécrit. La notion décrit est très extensive: elle inclut lécrit classique (acte authentique ou acte sous seing privé), des formes nouvelles ou originales: léchange de communications écrites, lallégation conjuguée avec le silence… La notion décrit est très extensive: elle inclut lécrit classique (acte authentique ou acte sous seing privé), des formes nouvelles ou originales: léchange de communications écrites, lallégation conjuguée avec le silence… La Convention de New York de 1958 (Art. II) exige que la demande dexequatur soit accompagnée de loriginal de la convention darbitrage, qui doit être établie par écrit. La Convention de New York de 1958 (Art. II) exige que la demande dexequatur soit accompagnée de loriginal de la convention darbitrage, qui doit être établie par écrit. 8

9 La doctrine majoritaire affirme que cette convention est « Technology friendly » et quelle est réceptive de tout moyen de preuve qui laisse une trace écrite, au vu des objectifs de ses rédacteurs. La doctrine majoritaire affirme que cette convention est « Technology friendly » et quelle est réceptive de tout moyen de preuve qui laisse une trace écrite, au vu des objectifs de ses rédacteurs. Cette convention a retenu une acception fonctionnelle de la notion décrit, qui sapprécie selon létat de la technologie. Cette convention a retenu une acception fonctionnelle de la notion décrit, qui sapprécie selon létat de la technologie. En Tunisie, la loi du 13 juin 2000 a introduit le principe déquivalence fonctionnelle (ou, selon une terminologie à haute décharge politique, de non-discrimination) entre lécrit papier et lécrit électronique. Le problème ne se pose plus. En Tunisie, la loi du 13 juin 2000 a introduit le principe déquivalence fonctionnelle (ou, selon une terminologie à haute décharge politique, de non-discrimination) entre lécrit papier et lécrit électronique. Le problème ne se pose plus. 9

10 Cependant, pour lexequatur dune sentence basée sur une convention darbitrage non régie par le droit tunisien, le principe demeure posé: doit-on appliquer les règles de preuve du juge de lexequatur, ou celles du droit applicables à la convention darbitrage, ou plutôt les règles matérielles ou encore celles de la NYC58? Cependant, pour lexequatur dune sentence basée sur une convention darbitrage non régie par le droit tunisien, le principe demeure posé: doit-on appliquer les règles de preuve du juge de lexequatur, ou celles du droit applicables à la convention darbitrage, ou plutôt les règles matérielles ou encore celles de la NYC58? Lorsque la NYC sapplique (réserve de réciprocité), lart. II de cette Convention sapplique (avec linterprétation souple). Lorsque la NYC sapplique (réserve de réciprocité), lart. II de cette Convention sapplique (avec linterprétation souple). Lorsquelle ne sapplique pas, le juge doit résoudre le problème de la désignation de la loi applicable à la preuve de la Convention dArbitrage. Lorsquelle ne sapplique pas, le juge doit résoudre le problème de la désignation de la loi applicable à la preuve de la Convention dArbitrage. La Cour dAppel de Tunis a souvent appliqué la loi du juge de lexequatur. Pourtant, la règle classique est: « Locus regit actum ». La Cour dAppel de Tunis a souvent appliqué la loi du juge de lexequatur. Pourtant, la règle classique est: « Locus regit actum ». 10

11 En 2006, la loi type de la CNUDCI a été modifié afin dinclure de façon explicite la possibilité détablir la convention darbitrage par les moyens électroniques. En 2006, la loi type de la CNUDCI a été modifié afin dinclure de façon explicite la possibilité détablir la convention darbitrage par les moyens électroniques. Lart. 7 de la loi type, tel que modifié à la 39è session de la CNUDCI au 7 juin 2006 prévoit désormais: Lart. 7 de la loi type, tel que modifié à la 39è session de la CNUDCI au 7 juin 2006 prévoit désormais: « … 4) Une communication électronique satisfait à lexigence de forme écrite imposée pour la convention darbitrage si linformation quelle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme communication électronique désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; le terme message de données désigne linformation créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, léchange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie. » « … 4) Une communication électronique satisfait à lexigence de forme écrite imposée pour la convention darbitrage si linformation quelle contient est accessible pour être consultée ultérieurement; le terme communication électronique désigne toute communication que les parties effectuent au moyen de messages de données; le terme message de données désigne linformation créée, envoyée, reçue ou conservée par des moyens électroniques, magnétiques ou optiques ou des moyens analogues, notamment, mais non exclusivement, léchange de données informatisées (EDI), la messagerie électronique, le télégraphe, le télex ou la télécopie. » 11

12 12 Selon linterprétation de la doctrine, cela nexclut pas léchange de textes verbaux transcriptibles par la suite. Ainsi, un enregistrement dune vidéoconférence au cours de laquelle deux personnes ont exprimé leur accord sur la conclusion dun accord arbitral en des termes précis suffit, dans la mesure où ce texte peut être transcrit et transformé sous forme écrite. Selon linterprétation de la doctrine, cela nexclut pas léchange de textes verbaux transcriptibles par la suite. Ainsi, un enregistrement dune vidéoconférence au cours de laquelle deux personnes ont exprimé leur accord sur la conclusion dun accord arbitral en des termes précis suffit, dans la mesure où ce texte peut être transcrit et transformé sous forme écrite. De toute manière la nouvelle définition est assez vaste et englobe des variantes très diverses. De toute manière la nouvelle définition est assez vaste et englobe des variantes très diverses. Ce qui est certain est que la clause compromissoire électronique en particulier peut prendre lune de deux formes: un échange de mails, ou un click sur un site web. Ce qui est certain est que la clause compromissoire électronique en particulier peut prendre lune de deux formes: un échange de mails, ou un click sur un site web. Dans les deux cas, se pose le problème de la clause compromissoire par référence. Dans les deux cas, se pose le problème de la clause compromissoire par référence.

13 13 1. Un échange de mails: 1. Un échange de mails: Cest la forme qui pose le moins de problèmes: chaque partie exprime son consentement à sa manière et propose une formulation précise. Le consentement est clairement établi, étant donné que chaque partie rédige du texte, logiquement en toute connaissance de cause. Cest la forme qui pose le moins de problèmes: chaque partie exprime son consentement à sa manière et propose une formulation précise. Le consentement est clairement établi, étant donné que chaque partie rédige du texte, logiquement en toute connaissance de cause. Il peut sagit dun mail envoyé par une partie à lautre contenant une proposition de formulation, contre lequel lautre renvoie un mail mentionnant quelle accepte. Il peut sagit dun mail envoyé par une partie à lautre contenant une proposition de formulation, contre lequel lautre renvoie un mail mentionnant quelle accepte. Cette opération est régie par les règles générales applicables à toute convention darbitrage: les textes échangés doivent exprimer un consentement mutuel, effectif et libre de tout vice, sur larbitrage. Cette opération est régie par les règles générales applicables à toute convention darbitrage: les textes échangés doivent exprimer un consentement mutuel, effectif et libre de tout vice, sur larbitrage. Sil sagit dun compromis, il doit indiquer les noms des arbitres et lobjet du litige, sous peine de nullité sil sagit dun arbitrage interne. Sil sagit dun compromis, il doit indiquer les noms des arbitres et lobjet du litige, sous peine de nullité sil sagit dun arbitrage interne.

14 14 2. Un click: 2. Un click: Il sagit de lhypothèse, de plus en plus fréquente, des professionnels qui mettent en ligne des sites web marchands, proposant leurs produits ou services à leur clientèle potentielle. Il sagit de lhypothèse, de plus en plus fréquente, des professionnels qui mettent en ligne des sites web marchands, proposant leurs produits ou services à leur clientèle potentielle. Sur ces sites, lon propose au client dexprimer son consentement au projet de contrat en cliquant « Ok », « Jaccepte », « I agree », ou une autre formule similaire. Un click suffit. Sur ces sites, lon propose au client dexprimer son consentement au projet de contrat en cliquant « Ok », « Jaccepte », « I agree », ou une autre formule similaire. Un click suffit. Pour cette formule, la doctrine sest montrée réservée, car il peut sagir dun click hâtif, non mesuré, sans connaissance suffisante de ce sur quoi lon sengage. Pour cette formule, la doctrine sest montrée réservée, car il peut sagir dun click hâtif, non mesuré, sans connaissance suffisante de ce sur quoi lon sengage. La doctrine conservatrice a défendu la thèse de linvalidité de ce consentement. La doctrine conservatrice a défendu la thèse de linvalidité de ce consentement. La doctrine moderniste défend celle de la validité, tout en reconnaissant le pouvoir du juge ou de larbitre de vérifier sil ny avait pas de consentement effectif. La doctrine moderniste défend celle de la validité, tout en reconnaissant le pouvoir du juge ou de larbitre de vérifier sil ny avait pas de consentement effectif.

15 15 Problème de la convention darbitrage par référence Problème de la convention darbitrage par référence Lart. 6 du Code de lArbitrage, al. 2, in fine, reconnaît la possibilité détablir la convention darbitrage par référence à un document la contenant, à condition que la référence soit insérée dans un écrit qui renvoie à ce document et que la référence soit telle quelle fasse de cette clause une partie du contrat. Lart. 6 du Code de lArbitrage, al. 2, in fine, reconnaît la possibilité détablir la convention darbitrage par référence à un document la contenant, à condition que la référence soit insérée dans un écrit qui renvoie à ce document et que la référence soit telle quelle fasse de cette clause une partie du contrat. Dans laffaire Dell, les juges américains ont statué sur un cas où le contrat de vente dordinateur, proposé sur le site web du vendeur, contient lindication claire suivante, écrite en majuscule: « PLEASE READ THIS DOCUMENT CAREFULLY! IT CONTAINS VERY IMPORTANT INFORMATION ABOUT YOUR RIGHTS AND OBLIGATIONS, AS WELLA S LIMITATIONS AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. THIS DOCUMENT CONTAINS A DISPUTE RESOLUTION CLAUSE ». Dans laffaire Dell, les juges américains ont statué sur un cas où le contrat de vente dordinateur, proposé sur le site web du vendeur, contient lindication claire suivante, écrite en majuscule: « PLEASE READ THIS DOCUMENT CAREFULLY! IT CONTAINS VERY IMPORTANT INFORMATION ABOUT YOUR RIGHTS AND OBLIGATIONS, AS WELLA S LIMITATIONS AND EXCLUSIONS THAT MAY APPLY TO YOU. THIS DOCUMENT CONTAINS A DISPUTE RESOLUTION CLAUSE ».

16 16 La Cour dAppel dIllinois (fifth District) a jugé que dès lors quil est établi que le contrat de vente dordinateur mis en ligne sur le site web de la société Dell Contient lindication suivante: All sales are subject to Dells Terms and Conditions of Sale, et que ce contrat contient un lien hypertexte qui renvoie au document contenant les clauses contractuelles doctrinalement qualifiées de sensibles, soit celles de limitation et dexclusion de responsabilité ainsi que la clause compromissoire, le consommateur est supposé avoir été suffisamment informé sur ses droits et réputé avoir consenti à larbitrage en vertu dune clause compromissoire par référence ( Hubbert and others vs/ Dell Corp., Appellate Court of Illinois, 5th District, No , 12 Aout 2005, rict/August/Html ). La Cour dAppel dIllinois (fifth District) a jugé que dès lors quil est établi que le contrat de vente dordinateur mis en ligne sur le site web de la société Dell Contient lindication suivante: All sales are subject to Dells Terms and Conditions of Sale, et que ce contrat contient un lien hypertexte qui renvoie au document contenant les clauses contractuelles doctrinalement qualifiées de sensibles, soit celles de limitation et dexclusion de responsabilité ainsi que la clause compromissoire, le consommateur est supposé avoir été suffisamment informé sur ses droits et réputé avoir consenti à larbitrage en vertu dune clause compromissoire par référence ( Hubbert and others vs/ Dell Corp., Appellate Court of Illinois, 5th District, No , 12 Aout 2005, rict/August/Html ). rict/August/Html rict/August/Html

17 17 III. Linstance arbitrale en ligne De façon générale, lorsque larbitrage est entièrement en ligne, le procès se déroule comme suit: De façon générale, lorsque larbitrage est entièrement en ligne, le procès se déroule comme suit: 1. Claimants introductory briefs 1. Claimants introductory briefs 2. Respondents Introductory briefs 2. Respondents Introductory briefs 3. Claimants Submission 3. Claimants Submission 4. Respondents Reply 4. Respondents Reply 5. Witness examination 5. Witness examination 6. Re-cross examination 6. Re-cross examination 7. Claimants conclusive remarks 7. Claimants conclusive remarks 7. Respondents conclusive remarks 7. Respondents conclusive remarks La même démarche est suivie aussi lorsquil sagit de médiation ou de conciliation en ligne. La même démarche est suivie aussi lorsquil sagit de médiation ou de conciliation en ligne. Le débat se fait par téléoconférence ou par visioconférence (lexpérience de la Camera Arbitrale de Milan). Le débat se fait par téléoconférence ou par visioconférence (lexpérience de la Camera Arbitrale de Milan). Larbitre est une personne physique remplissant les critères de lart. 10 du Code de lArbitrage, généralement choisie sur une liste de linstitution concernée. Larbitre est une personne physique remplissant les critères de lart. 10 du Code de lArbitrage, généralement choisie sur une liste de linstitution concernée.

18 18 Lorsque larbitrage est off-line, les arbitres peuvent utiliser lInternet ( s, notamment) pour échanger les points de vues entre eux, ou pour recevoir les mémoires et documents des parties. Dans certains cas, il est convenu que les parties doivent envoyer leurs mémoires et documents par mail avant denvoyer la version papier par la suite. Dans dautres cas, la répartition se fait en fonction du volume des documents: lorsquil sagit de documents volumineux, ils sont envoyés par voie postale, alors que lorsquil sagit de petits documents, ils peuvent être envoyés par mail. Lorsque larbitrage est off-line, les arbitres peuvent utiliser lInternet ( s, notamment) pour échanger les points de vues entre eux, ou pour recevoir les mémoires et documents des parties. Dans certains cas, il est convenu que les parties doivent envoyer leurs mémoires et documents par mail avant denvoyer la version papier par la suite. Dans dautres cas, la répartition se fait en fonction du volume des documents: lorsquil sagit de documents volumineux, ils sont envoyés par voie postale, alors que lorsquil sagit de petits documents, ils peuvent être envoyés par mail. Dans dautres cas, la latitude est laissée au tribunal arbitral pour décider quel type de documents doit être envoyé par mail ou par voie postale. Dans dautres cas, la latitude est laissée au tribunal arbitral pour décider quel type de documents doit être envoyé par mail ou par voie postale.

19 Le problème concerne cependant la sentence arbitrale: peut elle être rendue sur support numérique? Le problème concerne cependant la sentence arbitrale: peut elle être rendue sur support numérique? La Cour dAppel de Tunis a qualifié la sentence arbitrale dacte authentique sur la base de lart. 443 COC. La Cour dAppel de Tunis a qualifié la sentence arbitrale dacte authentique sur la base de lart. 443 COC. Or, le droit tunisien ne reconnaît pas lacte authentique électronique. Or, le droit tunisien ne reconnaît pas lacte authentique électronique. Aux USA, le Revised Uniform Arbitration Act de 2000 prévoit que « An arbitrator shall make a record of an award » (art. 19). Le commentaire officiel de lart. 19 pécise que la sentence doit être signée « an arbitrator can execute an award by an electronic sgnature which is intended to mean an electronic sound, symbol, or process attached to or logically associated with a contract or other record and executed or adopted by a person with the intent to sign the record ». Aux USA, le Revised Uniform Arbitration Act de 2000 prévoit que « An arbitrator shall make a record of an award » (art. 19). Le commentaire officiel de lart. 19 pécise que la sentence doit être signée « an arbitrator can execute an award by an electronic sgnature which is intended to mean an electronic sound, symbol, or process attached to or logically associated with a contract or other record and executed or adopted by a person with the intent to sign the record ». Même si la sentence électronique est reconnue, reste à mesurer le cout de la certification de la signature de larbitre. Même si la sentence électronique est reconnue, reste à mesurer le cout de la certification de la signature de larbitre. 19

20 20 IV. Le contrôle étatique de la sentence arbitrale en ligne Contrairement aux stades antérieurs, pour lesquels une législation ou réglementation spécifique nest pas nécessaire puisque les règles générales suffisent, lexequatur en particulier requiert la détermination du lieu de larbitrage. Contrairement aux stades antérieurs, pour lesquels une législation ou réglementation spécifique nest pas nécessaire puisque les règles générales suffisent, lexequatur en particulier requiert la détermination du lieu de larbitrage. La raison est que le droit tunisien, à linstar de la majorité des droits comparés, exige la réciprocité pour loctroi de lexequatur La raison est que le droit tunisien, à linstar de la majorité des droits comparés, exige la réciprocité pour loctroi de lexequatur La loi du 10 avril 1967 portant ratification de la Convention de New York du 10 juin a, elle aussi, retenu la réserve de réciprocité. La loi du 10 avril 1967 portant ratification de la Convention de New York du 10 juin a, elle aussi, retenu la réserve de réciprocité. La réciprocité signifie que lEtat sengage à donner lexequatur aux sentences arbitrales rendues sur le territoire des Etats qui prennent un engagement similaire et équivalent envers les sentences rendues sur son territoire. La réciprocité signifie que lEtat sengage à donner lexequatur aux sentences arbitrales rendues sur le territoire des Etats qui prennent un engagement similaire et équivalent envers les sentences rendues sur son territoire. 1

21 21 Quoique lon dise sur la légitimité logique de la réciprocité (critiques de la doctrine, tel notre ami, M. Sami Bostanji), elle fait partie du droit positif tunisien et international. Quoique lon dise sur la légitimité logique de la réciprocité (critiques de la doctrine, tel notre ami, M. Sami Bostanji), elle fait partie du droit positif tunisien et international. Son application nécessite la détermination du pays dorigine de la sentence. Son application nécessite la détermination du pays dorigine de la sentence. Or la sentence en ligne est par définition une sentence non localisable, notamment au cas où larbitrage est assuré par un collège de trois arbitres qui nont pas tenu de réunion physique et nont pas signé la sentence au même endroit. Or la sentence en ligne est par définition une sentence non localisable, notamment au cas où larbitrage est assuré par un collège de trois arbitres qui nont pas tenu de réunion physique et nont pas signé la sentence au même endroit. La sentence est dite « flottante » et larbitrage est décrit comme « nomade ». La sentence est dite « flottante » et larbitrage est décrit comme « nomade ». Cette qualification pose le problème et ne le résout pas Cette qualification pose le problème et ne le résout pas Quelles solutions envisager? Quelles solutions envisager?

22 22 En cas darbitrage institutionnel (ce qui est le cas de la majorité des arbitrages 100% en ligne), lon peut réputer que la sentence est rendue au siège de linstitution. En cas darbitrage institutionnel (ce qui est le cas de la majorité des arbitrages 100% en ligne), lon peut réputer que la sentence est rendue au siège de linstitution. En cas darbitrage ad hoc, certains auteurs ont proposé de retenir le lieu de situation du serveur (théorie « serveur lex loci »), mais il est clair que cest un rattachement artificiel, souvent illogique. En cas darbitrage ad hoc, certains auteurs ont proposé de retenir le lieu de situation du serveur (théorie « serveur lex loci »), mais il est clair que cest un rattachement artificiel, souvent illogique. Dautres proposent le lieu de signature du dernier arbitre (analogie avec les contrats). Dautres proposent le lieu de signature du dernier arbitre (analogie avec les contrats). Les solutions demeurent ambiguës et incertaines. Les solutions demeurent ambiguës et incertaines. LICANN (sil sagit dun véritable arbitrage, surtout que les Rules de lICANN permettent le recours à larbitrage) a résolu les problèmes à la base: les décisions (arbitrales? Administratives?) sont directement exécutées par lattribution du nom de domaine par lICANN elle-même au bénéficiaire de la sentence. LICANN (sil sagit dun véritable arbitrage, surtout que les Rules de lICANN permettent le recours à larbitrage) a résolu les problèmes à la base: les décisions (arbitrales? Administratives?) sont directement exécutées par lattribution du nom de domaine par lICANN elle-même au bénéficiaire de la sentence.

23 Cette solution ne peut être généralisée, et ne peut sappliquer lorsque la sentence comporte une condamnation au paiement de sommes dargent ou porte sur des biens sur lesquels linstitution darbitrage ou linstitution à laquelle lorgane arbitral est rattaché na aucun pouvoir. Cette solution ne peut être généralisée, et ne peut sappliquer lorsque la sentence comporte une condamnation au paiement de sommes dargent ou porte sur des biens sur lesquels linstitution darbitrage ou linstitution à laquelle lorgane arbitral est rattaché na aucun pouvoir. 2 La NYC et lart. 79 C.Arb. exigent que le demandeur dexequatur produise loriginal de la convention darbitrage. 2 La NYC et lart. 79 C.Arb. exigent que le demandeur dexequatur produise loriginal de la convention darbitrage. Le problème est que dans le domaine électronique, il ny a ni original ni copies. La possibilité de duplication est illimitée. Le problème est que dans le domaine électronique, il ny a ni original ni copies. La possibilité de duplication est illimitée. La théorie de léquivalent fonctionnel permet de considérer que tous les exemplaires électroniques sont des originaux. La théorie de léquivalent fonctionnel permet de considérer que tous les exemplaires électroniques sont des originaux. 23 2

24 VI. Autres aspects: la fiscalité La fiscalité de larbitrage se rattacherait, logiquement, au siège de larbitrage: la TVA serait due au profit du pays du siège de larbitrage, et limpôt sur le revenu doit être assis sur lidée que le revenu tire sa source du pays du siège. La fiscalité de larbitrage se rattacherait, logiquement, au siège de larbitrage: la TVA serait due au profit du pays du siège de larbitrage, et limpôt sur le revenu doit être assis sur lidée que le revenu tire sa source du pays du siège. Autrement, il sera impossible de localiser fiscalement larbitrage, ou bien, il y aura un dépeçage total, compliquant inextricablement la solution. Autrement, il sera impossible de localiser fiscalement larbitrage, ou bien, il y aura un dépeçage total, compliquant inextricablement la solution. Pour larbitrage en ligne, sajoute à cette ambigüité originelle, la difficulté est de déterminer ce siège. Pour larbitrage en ligne, sajoute à cette ambigüité originelle, la difficulté est de déterminer ce siège. Va –t- on rattacher larbitrage au siège de linstitution lorsque larbitrage est institutionnel? Quelle solution pour larbitrage ad hoc en ligne? Va –t- on rattacher larbitrage au siège de linstitution lorsque larbitrage est institutionnel? Quelle solution pour larbitrage ad hoc en ligne? Tout ça, ça mérite une autre conférence. Tout ça, ça mérite une autre conférence. 24

25 25 V. Perspectives Le commerce électronique a besoin darbitrage électronique. Le commerce électronique a besoin darbitrage électronique. Les échanges électroniques portent souvent sur des petites valeurs économiques et généralement des biens destinés aux consommateurs. Les échanges électroniques portent souvent sur des petites valeurs économiques et généralement des biens destinés aux consommateurs. Les litiges sont souvent de faible valeur et découragent les justiciables devant les frais importants et le temps nécessaire. Les litiges sont souvent de faible valeur et découragent les justiciables devant les frais importants et le temps nécessaire. Seul larbitrage (ou la médiation) en ligne peuvent être adéquat, vu ses coûts très réduits et sa rapidité extrême. Seul larbitrage (ou la médiation) en ligne peuvent être adéquat, vu ses coûts très réduits et sa rapidité extrême. Cela suppose déjà une lecture libérale de la loi en ce qui concerne larbitrabilité des litiges de la consommation (fort douteuse pour le moment). Cela suppose déjà une lecture libérale de la loi en ce qui concerne larbitrabilité des litiges de la consommation (fort douteuse pour le moment). Les entreprises publiques utilisant le net pour le paiement de leurs factures de consommation pourraient jouer un rôle important dans le lancement dune expérience pilote darbitrage en ligne. Les entreprises publiques utilisant le net pour le paiement de leurs factures de consommation pourraient jouer un rôle important dans le lancement dune expérience pilote darbitrage en ligne.

26 26 Conclusion Pour le moment, peu de gens croient que larbitrage en ligne puisse devenir une réalité en Tunisie. Pour le moment, peu de gens croient que larbitrage en ligne puisse devenir une réalité en Tunisie. Les centres darbitrage existants ne proposent pas un tel service, alors que le cyberarbitrage ne peut réussir que dans un cadre institutionnel. Les centres darbitrage existants ne proposent pas un tel service, alors que le cyberarbitrage ne peut réussir que dans un cadre institutionnel. Le faible rendement de cet arbitrage est décourageant. Le faible rendement de cet arbitrage est décourageant. Seuls les étudiants peuvent concrétiser un tel « rêve », à linstar de Google, de Facebook, et de tant dautre projets impossibles devenus réalité. Seuls les étudiants peuvent concrétiser un tel « rêve », à linstar de Google, de Facebook, et de tant dautre projets impossibles devenus réalité. À bon entendeur. À bon entendeur.

27 27 Merci de votre attention تمت بعون الله تونس في 23 نوفمبر 2010


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