DROIT DE LA SOCIETE DE LINFORMATION 3ème Licence - ULG Thibault VERBIEST ULYS Avocats

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1 DROIT DE LA SOCIETE DE LINFORMATION 3ème Licence - ULG Thibault VERBIEST ULYS Avocats http://www.ulys.net http://www.internet-observatory.be http://www.droit-technologie.org

2 I. INTRODUCTION 1. Présentation de la société de linformation 2. Définition des services de la société de linformation dans la directive sur le commerce électronique 3. Présentation du droit européen de la société de linformation : un droit émergent et à la croisée des chemins 3.1. Les textes spécialement ou essentiellement conçus pour la société de linformation 3.1.1. La directive sur le commerce électronique 3.1.2. La directive prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques 3.1.3. La directive sur les signatures électroniques 3.1.4. La directive sur les établissements de monnaie électronique 3.1.5. La Recommandation européenne sur les instruments de paiements électroniques 3.1.6. Directive sur la TVA applicable à certains services fournis par voie électronique 3.1.7. La directive sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information 3.1.8. La Convention européenne sur la Cybercriminalité 3.1.9. Autres directives sur les services de communications électroniques 3.2. Les principaux textes directement applicables mais non spécifiquement conçus pour la société de l'information. 3.2.1. La directive sur les contrats à distance 3.2.2. La directive sur les services financiers à distance 3.2.3. Les directives "consuméristes" 3.2.4. Directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA, et instaurant la facturation électronique 3.2.5. Les directives sur la protection des données personnelles (directive "générale" et directive « vie privée et communications électroniques") 3.2.6. Le Règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale

3 II. LE COMMERCE ELECTRONIQUE CHAPITRE 1 : LA PRÉSENTATION DU PRODUIT OU DU SERVICE Section 1 : La publicité §1 Définition de la publicité 1. Législations communautaires 2. Législation belge §2 Les formes de publicité sur linternet 1. Le web 2. Le courrier électronique 3. Les autres espaces publicitaires §3 La réglementation de la publicité 1. La publicité doit être identifiable comme telle 2. La publicité doit être transparente et loyale 3. La publicité trompeuse 4. La publicité comparative §4 Questions de responsabilité liées à la publicité Section 2 : Loffre §1 Distinction entre offre et publicité §2 Qualification juridique de loffre §3 Les informations préalables obligatoires 1. Informations sur le vendeur 2. Informations sur le produit ou le service 3. Informations sur le prix 4. Informations sur le processus de commande 5. Formalisme et preuve

4 CHAPITRE 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT Section 1 : Le consentement §1 Lobtention dun consentement complet et éclairé 1. Les étapes de la conclusion du contrat 2. Le récapitulatif de la commande 3. Les possibilités de correction 4. La langue § 2 Les conditions générales de vente § 3 Le consentement échangé entre agents électroniques Section 2 : Moment et effets de la conclusion du contrat § 1 Considérations générales § 2 Considérations spécifiques aux contrats de consommation 1. La confirmation des informations 2. Le droit de rétractation § 3 La livraison CHAPITRE 3: LES PAIEMENTS DANS LA SOCIETE DE L'INFORMATION Section 1 : Typologie des modes de paiement § 1 Utilisation sur linternet dun instrument utilisé par ailleurs § 2 Les instruments de monnaie électronique 1. Le porte-monnaie électronique 2. Le porte-monnaie virtuel 3. Les systèmes dédiés aux micro-transactions §3 Le paiement par un intermédiaire

5 Section 2 : Sécurisation technique du paiement § 1 Les risques de fraude sur linternet § 2 Les systèmes existants 1. Le protocole SSLSSL 2. Le standard SETSET Section 3 : Sécurisation juridique du paiement § 1 La protection du consommateur 1. La directive relative aux contrats à distance 2. Etat de la question en droit français 3. Etat de la question en droit belge § 2 La recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997 1. Champ d'application et définitions 2. Le principe de transparence 3. Obligations et responsabilité des parties 4. Notifications et règlement des différends 5. La loi belge sur les paiements électroniques § 2 La labellisation § 3 Les Alternative Dispute Resolution Modes CHAPITRE 4 : LA PREUVE DU CONTRAT La problématique de la preuve Finalités

6 Section 1 : Le droit de la preuve et la signature électronique § 1 Les concepts décrit et de signature avant la réforme du Code civil 1. Principe de la prééminence de lécrit signé de manière manuscrite a. La signature manuscrite b. Les règles de preuve en droit belge c. La notion dacte d. Implications dans le cadre du développement des réseaux 2. Exceptions a. Le régime de la preuve libre b. Le commencement de preuve par écrit c. Limpossibilité de se constituer un écrit d. Les dérogations conventionnelles § 2. La réforme du Code civil 1. Objectifs de la réforme 2. Origine : la directive européenne sur les signatures électroniques A. Historique B. La reconnaissance légale des signatures électroniques. C. Transposition de larticle 5 de la directive : la recevabilité de la signature électronique § 3 La signature électronique et les prestataires de services de certification 1. Quelques formes de signature électronique A. La signature manuscrite numérisée B. Lutilisation combinée dune carte et dun code secret C. Les signatures biométriques D. La signature numérique ou digitale 2. La plus-value du prestataire de services de certification : la force probante 3. La signature numérique en pratique 4. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la directive européenne

7 A. Définitions B. Accès au marché C. Responsabilité D. Protection des données à caractère personnel E. Reconnaissance transfrontière des certificats F. Garanties 5. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la loi belge Section 2 : Le recommandé électronique Section 3 : Larchivage § 1 Problématique § 2 Ébauche de solution III. QUESTIONS DE RESPONSABILITES Contexte: où est le problème? Section 1 : La responsabilité liée à la diffusion de linformation § 1 Linformation erronée et les clauses exonératoires de responsabilité en ligne Responsabilité contractuelle Responsabilité quasi-délictuelle Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité Obligation minimale dinvestigation et de vérification, linterdiction des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

8 § 2 Les délits de presse commis via linternet § 3 Le droit de réponse Loi du 23 juin 1961 Articles 7 à 15 insérés par loi du 4 mars 1977 Avant-projet de loi belge approuvé en juillet 1997 par le conseil des minsitres et déposé au conseil d'Etat 25 mars 1998: Conseil d'Etat: législateur fédéral pas compétent 17 décembre 1999 : proposition de loi relative au droit de réponse et au droit dinformation déposée à la chambre § 4 Le droit de rectification et la publication du jugement sur le site du défendeur Section 2 : La responsabilité des intermédiaires § 1 Position du problème § 2 Les articles 12 à 15 de la directive sur le commerce électronique 1. Présentation générale Le P.S.S.I. Les exceptions globales Les exceptions particulières Quelle responsabilité ? Tableau synoptique Quelle responsabilité ? Points communs 2. Les fournisseurs d'infrastructure et d'accès 3. Le caching 4. Les fournisseurs d'hébergement A. Examen de la jurisprudence européenne B. Les articles 14 et 15 de la directive

9 § 3 La responsabilité des fournisseurs doutils de recherche 1. Position du problème 2. Responsabilité du fait des méthodes dindexation et daffichage A. Lindexation par mots clés B. Reproduction de titres protégés par le droit dauteur C. Affichage automatique dextraits protégés par le droit dauteur D. Reproduction dimages et de photographies protégées par le droit dauteur E. La « vente » de mots clés § 4 La responsabilité du fait des liens hypertextes A. Qu'est-ce qu'un lien hypertexte ?` B. La licence implicite détablir des liens hypertextes simples C. Lutilisation illicite dhyperliens 1. Linlining et le framing 2. Le deep linking ou line profond 3. Droit des marques 4. Les associations déshonorantes ou attentatoires à lhonneur 5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du contenu du site lié § 5 La responsabilité du fait de la mise en ligne du site A. Les formalités à respecter B. La réservation et lenregistrement dun nom de domaine Conclusions et commentaires

10 I. INTRODUCTION

11 1. Présentation de la société de l'information Les réseaux Internet, WAP, UMTS, et les principaux services disponibles.

12 2. Définition des services de la société de l'information dans la directive sur le commerce électronique.

13 3. Présentation du droit européen de la société de l'information : un droit émergent et à la croisée des chemins.

14 3.1. Les textes spécialement ou essentiellement conçus pour la société de l'information : Disponibles en ligne sur : http://www.droit-technologie.org, rubrique Législation. http://www.droit-technologie.orgLégislation

15 3.1.1 La directive sur le commerce électronique Téléchargement

16 3.1.2. La directive prévoyant une procédure d'information dans le domaine des normes et réglementations techniques Téléchargement

17 3.1.3. La directive sur les signatures électroniques Téléchargement

18 3.1.4. La directive sur les établissements de monnaie électronique Téléchargement

19 3.1.5. La Recommandation européenne sur les instruments de paiements électroniques Téléchargement

20 3.1.6. Directive sur la TVA applicable à certains services fournis par voie électronique Téléchargement

21 3.1.7. La directive sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information Téléchargement

22 3.1.8. La Convention européenne sur la Cybercriminalité Téléchargement

23 3.1.9 Autres directives sur les services de communications électroniques Vie privée dans le secteur des communications électroniques Laccès et l'interconnexion des réseaux de communications électroniques Le cadre réglementaire des communications électroniques Le service universel et les droits des utilisateurs au regard des communications électroniques L'autorisation des services de communication électronique

24 3.2. Les principaux textes directement applicable mais non spécifiquement conçus pour la société de l'information.

25 3.2.1. La directive sur les contrats à distance Téléchargement

26 3.2.2. La directive sur les services financiers à distance Téléchargement

27 3.2.3. Les directives "consuméristes" Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique (8/6/2000) Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique (8/6/2000) Directive 97/55/CE sur la publicité comparative (6/10/1997) Directive 97/55/CE sur la publicité comparative (6/10/1997) Directive 97/7/CE sur la protection des consommateurs dans les contrats à distance (20/5/1997) Directive 97/7/CE sur la protection des consommateurs dans les contrats à distance (20/5/1997)

28 3.2.4. Directive visant à simplifier, moderniser et harmoniser les conditions imposées à la facturation en matière de TVA, et instaurant la facturation électronique Téléchargement

29 3.2.5. Les directives sur la protection des données personnelles (directive"générale" et directive « vie privée et communications électroniques") Directive 95/46/CE dite "vie privée" Directive 2002/58/CE relative à la vie privée dans le secteur des communications électroniques Directive 2002/58/CE relative à la vie privée dans le secteur des communications électroniques

30 3.2.6. Le Règlement européen sur la compétence judiciaire en matière civile et commerciale Téléchargement

31 II. LE COMMERCE ELECTRONIQUE

32 CHAPITRE 1 : LA PRÉSENTATION DU PRODUIT OU DU SERVICE

33 Section 1 : La publicité IAB - Belgium

34 § 1 Définition de la publicité

35 1. Législations communautaires A. La publicité dans un contexte général B. La publicité dans le contexte de la société de linformation Champ dapplication de la directive sur le commerce électronique Définition de la communication commerciale

36 2. Législation belge LPC La loi du 11 mars 2003 dite « commerce électronique » La loi du 11 mars 2003 dite « commerce électronique »

37 § 2 Les formes de publicité sur linternet

38 1. Le web A. Les sites Communication commerciale ? (cf.. cour d appel de Rennes)cf.. cour d appel de Rennes Bannering et autres techniques B. Les messages interstitiels ou superstitielsinterstitiels ou superstitiels C. Le référencement par des outils de recherche (meta tags etc…) D. Les hyperliens communication commerciale ?

39 2. Le courrier électronique Communication privée / publique Le Spamming

40 3. Les autres espaces publicitaires A. Les forums de discussion et les chats Newsgroups – chats - ftp

41 § 3 La réglementation de la publicité

42 1. La publicité doit être identifiable comme telle A. Principe général article 6 de la directive sur le commerce électronique article 23,5° LPC article 13 de la loi commerce électronique

43 B. Cas particulier : la publicité reçue par courrier électronique ou « spamming» article 6 de la directive sur le commerce électronique article 23,5° LPC complété par la loi du 25 mai 1999. article 14, §1 de la loi commerce électronique Principe : OPT-IN Exceptions : Arrêté royal du 4 avril 2003 (AR spamming)Arrêté royal du 4 avril 2003

44 2. La publicité doit être transparente et loyale A. La directive sur le commerce électronique B. Les législations nationales

45 3. La publicité trompeuse Directive du 10 septembre 1984. (84/450/CE) Article 23, 1° à 4 LPC

46 4. La publicité comparative Directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin dy inclure la publicité comparative. Directive 97/55/CE Article 23bis LPC

47 § 4 Questions de responsabilité liées à la publicité Responsabilité en cascade. (voir la responsabilité des prestataires intermédiaires)

48 Section 2 : Loffre

49 § 1 Distinction entre offre et publicité

50 § 2 Qualification juridique de l offre

51 Loffre : démarche du vendeur ou de lacheteur ? A. Intérêt de la distinction: détermination du moment auquel le contrat est conclu. B. Les droits allemand et anglais: invitation à offrir du vendeur. C. Les droits belge et français: offre par le vendeur. D. Larticle 11 ancien de la proposition de directive sur le commerce électronique: moment de conclusion du contrat

52 § 3 Les informations préalables obligatoires

53 1. Informations sur le vendeur A. Les directives consuméristes 1. LA DIRECTIVE RELATIVE AUX CONTRATS À DISTANCE 2. LA DE DIRECTIVE CONCERNANT LES SERVICES FINANCIERS À DISTANCE

54 B. La directive sur le commerce électronique Nom du PS Adresse géographique et coordonnées (y compris l email) TVA et RC s il y a lieu Coordonnées de l autorité de surveillance Mention de l ordre professionnel (ou similaire), titre acquis et référence aux règles professionnelles (y compris le moyen d accès) C. La législation nationale Idem : article 7 de la loi commerce électronique

55 2. Informations sur le produit ou le service A. La directive relative aux contrats à distance B. La directive relative aux services financiers à distance C. Les législations nationales

56 3. Informations sur le prix A. Textes europ é ens B. Dispositions nationales

57 4. Informations sur le processus de commande 1. Principe (avant la commande) : les infos doivent être formulées de manière claire, compréhensive et non équivoque. 1. Les étapes techniques pour la conclusion du contrat 2. Larchivage ou non du contrat et son accessibilité 3. Moyens techniques pour identifier et corriger les éventuelles erreurs 4. Les langues proposées pour la conclusion du contrat 5. Éventuellement le code de conduite 6. Les clauses contractuelles et conditions générales doivent pouvoir être conservées et reproduites (disque dur, possibilité dimpression,etc.) N.B.: Règles pas d application sur conclusion du contrat par le biais de communications individuelles (email), sauf point 6.

58 2. Le Processus de passation de commande Accusé de réception sans délai par voie électronique Possibilité pour le consommateur didentifier les éventuelles erreurs et les corriger En pratique : récapitulatif de la commande avant lenvoi définitif Cfr. Directive sur le commerce é lectronique et loi commerce é lectronique (articles 8 à 12) 4. Informations sur le processus de commande (suite)

59 5. Formalisme et preuve A. Comment fournir les informations préalables ? B. Quand fournir les informations préalables ? C. Comment prouver la fourniture des informations préalables

60 CHAPITRE 2 : LA CONCLUSION DU CONTRAT

61 Section 1 : Le consentement

62 § 1 Lobtention dun consentement complet et éclairé

63 1. Les étapes de la conclusion du contrat Principe: la conclusion du contrat est l aboutissement de multiples é tapes qu il faut expliquer au destinataire en toute transparence, pour lui permettre de s engager en pleine connsaissance de cause.

64 2. Le récapitulatif de la commande Lobligation de correction implique lobligation de mettre en place un récapitulatif.

65 3. Les possibilités de correction Article 11, § 2 de la directive sur le commerce é lectronique. Article 9 de la loi commerce é lectronique

66 4. La langue Article 10 § 1 de la directive sur le commerce électronique: le destinataire doit être informé des langues proposées pour la conclusion du contrat. Article 8, § 1 de la loi commerce électronique

67 § 2 Les conditions générales de vente

68 § 3 Le consentement échangé entre agents électroniques

69 Section 2 : Moment et effets de la conclusion du contrat

70 § 1 Considérations générales Offre et acceptation - transfert de la propriété - charge des risques - délais de garantie, prescription, rétractation.. Capacité des parties - loi applicable - tribunal compétent.

71 § 2 Considérations spécifiques aux contrats de consommation

72 1. La confirmation des informations A. Le support durable B. Moment de la confirmation C. Contenu de la confirmation D. Exception E. État de la question en droit belge (LPC – Loi commerce électronique)

73 2. Le droit de rétractation A. Durée Principe: 7 jours Exception: 3 mois si absence denvoi de confirmation B. Conditions dexercice C. Exceptions - exécution avant la fin des 7 jours (accord du consommateur) - biens « sur mesure » - Audio ou video déscellés - Journaux, périodiques, magazines - Paris et loterie D. État de la question en droit belge (LPC)

74 § 3 La livraison

75 CHAPITRE 3 : LES PAIEMENTS DANS LA SOCIETE DE L'INFORMATION

76 Section 1 : Typologie des modes de paiement Paiements hors ligne. Paiements en ligne: les instruments déjà utilisés en dehors du réseau. les instruments de monnaie électroniques. les paiements spécifiques à linternet.

77 §1 Utilisation sur linternet dun instrument utilisé par ailleurs 1. La carte de crédit 2. Le chèque électronique

78 §2 Les instruments de monnaie électronique 1. Le porte-monnaie électronique 2. Le porte-monnaie virtuel 3. Les systèmes dédiés aux micro- transactions Liste des moyens de paiement sur internet (w3.org)

79 §3 Le paiement par un intermédiaire Ex: PaypalPaypal

80 Section 2 : Sécurisation technique du paiement

81 § 1 Les risques de fraude sur linternet Fraude à géométrie variable ?

82 § 2 Les systèmes existants 1.Le protocole SSLSSL (a cependant été cassé : Actu du 21/02/03 sur D&NT)Actu 2. Le standard SETSET

83 Section 3 : Sécurisation juridique du paiement

84 § 1 La protection du consommateur

85 1. La directive relative aux contrats à distance A. Paiement anticipé et droit de rétractation B. Utilisation frauduleuse de linstrument de paiement

86 2. Etat de la question en droit français Directive transposée

87 3. Etat de la question en droit belge LPC

88 § 2 La recommandation de la Commission européenne du 30 juillet 1997

89 1. Champ d'application et définitions 2. Le principe de transparence

90 3. Obligations et responsabilité des parties A. Situation du titulaire B. Situation de lémetteur

91 4. Notifications et règlement des différends 5. La loi belge sur les paiements électroniques

92 § 2 La labellisation

93 3 TITRE LA LABELLISATION Définition et utilité Affichage dun signe censé représenté un engagement Avant linternet : ISO Recrudescence avec linternet : -Facile, peu coûteux, vérifiable par simple clic, « Votez pour ce site » -Coup de pouce des professionnels (p.ex. : annonceurs) -Coup de pouce de la loi : Protection du consommateur en droit belge: éventuelle levée de l'interdiction d'exiger un acompte « lorsque le vendeur apporte la preuve qu'il respecte les règles fixées par le Roi en vue de permettre le remboursement des sommes versées par le consommateur »

94 3 TITRE Labels «protection de la sécurité» Lexemple FIA-NETFIA-NET - But : couvrir le paiement - Appréciation critique : identification de la source du piratage avant lindemnisation LA LABELLISATION

95 3 TITRE Labels généralistes : exemples Webtrust -Respect de saines pratiques commerciales depuis la présentation du produit jusqu'à sa livraison et au paiement ; exigence d'un haut degré de sécurité de la transaction ; protection de la vie privée -Contrôle préalable + contrôle trimestriel Reliability -Vérification de l'identité du commerçant. Les coordonnées ; être membre du BBB ; ne pas figurer sur sa liste noire ; participer à un programme d'autorégulation en matière de publicité ; adopter une attitude diligente - Appréciation critique : le flou des notions (comportement diligent ?) LA LABELLISATION

96 3 TITRE Labels « vie privée » Domaine-Roi de la labellisation : un soin intéressé ? Contenu habituel : - prise de conscience de l'importance de la protection de la vie privée ; - exigence du consentement du consommateur à la réutilisation de ses données et parfois la forme de ce consentement ; - possibilité d'opt-out c'est-à-dire la possibilité de refuser un traitement ; - règles de sécurité nécessaires à la conservation des données. Exemples : eTrust ; PrivacySeal ;eTrustPrivacySeal Appréciation critique : - Beaucoup de mots ; peu dobligations - Le cas Microsoft (eTrust) LA LABELLISATION

97 3 TITRE Labels « protection du consommateur » Le cas WebTraderWebTrader - Qui ? : Belgique, France, Italie, Espagne, Protugal, UK, Hollande - Contenu : sécurité juridique ; information ; processus de commande ; rétractation ; paiement ; protection de la vie privée ; protection des mineurs ; sécurité des transactions ; liens HTML ; règlement des litiges - Appréciation critique Neutralité dans la discussion sur la réglementation des labels ? Autant de code que de pays Le cas TrustedshopsTrustedshops LA LABELLISATION

98 3 TITRE Labels « protection des enfants » Lexemple du Privacy KidPrivacy Kid - Contenu : toutes les obligations du label Privacy Seal + obtenir l'accord parental avant toute collecte, traitement, ou cession de données personnelles relatives aux enfants ; donner aux parents un droit d'accès et de rectification des données personnelles relatives à leurs enfants ; contrôler strictement le contenu de leur site et en expurger toute information qui ne convient pas aux enfants ; rédiger l'information qu'ils diffusent dans des termes adaptés à l'âge des lecteurs ; veiller tout particulièrement au choix des liens externes vers d'autres sites ; respecter une éthique plus stricte pour ce qui concerne l'envoi de courriers électroniques non sollicités. LA LABELLISATION

99 3 TITRE Choisir un label ? Définir le niveau de contrainte … et de coûtniveau de contrainte LA LABELLISATION

100 § 3 Les Alternative Dispute Resolution Modes

101 3 TITRE ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Definition Méthode de résolution de conflits, alternative au système judiciaire : - Arbitrage - Médiation - Conciliation - Autres formes hybrides de procédure Article 17 de la directive sur le commerce électronique

102 3 TITRE Origine et classification ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION A partir du 17ème siècle sous la forme de larbitrage commercial Le terme ADR est apparu dans les années 70 aux Etats- Unis Multiples critères de classement: - Intervention dun tiers - initiative privée ou publique - désignation ou choix du tiers - caractère contraignant de la décision - payant ou gratuit - litiges spécialisés ou non - …

103 3 TITRE RAISON DÊTRE ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION - Conflits transnationaux ou délocalisés, - Conflit des lois et inadaptation du DIP, - Exécution des décisions à létranger, - Absence dhomogénéité des droits nationaux, - Systèmes judiciaires traditionnels saturés et coûts élevés, - …

104 3 TITRE EN PRATIQUE (1/3) ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Analyse : Virtual Magistrate: http://www.vmag.org/Virtual Magistrate Online Ombuds Office: http://www.ombuds.org/Online Ombuds Office Electronic Consumer Dispute Resolution http://www.ecodir.orgElectronic Consumer Dispute Resolution

105 3 TITRE EN PRATIQUE (2/3) ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Conditions dacceptabilité des mécanismes dADR sur linternet. Proposition de solution…

106 3 TITRE PROPOSITION DE SOLUTION (3/3) ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Indépendance : neutralité indispensable de linstitution (transparence financière) et des arbitres. Egalité des parties: consommateur/vendeur ; travailleur/employeur. Adhésion libre à la clause compromissoire ? Confidentialité: problème de transparence ? Preuve: signature électronique/numérique. Intensité de la force contraignante ? variabilité: avantages et inconvénients.

107 3 TITRE Le règlement extrajudiciaire des litiges en Europe Nombre de directives récentes encouragent la mise en place de mécanismes de règlement alternatif des litiges. Règlements ou résolutions: - Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale Règlement (CE) nº 1348/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale - Résolution du Conseil du 25 mai 2000 relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommationRésolution du Conseil du 25 mai 2000 relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation -Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 1016]Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) [notifiée sous le numéro C(2001) 1016]

108 CHAPITRE 4 : LA PREUVE DU CONTRAT

109 La problématique de la preuve Conserver une trace témoins, serments... Clercs, prêtres Notaires Techniques (voir la pratique notariale) sceau, manuscrit (Conservation des hypothèques) texte justifié, marges, décompte des mots ajoutés ou supprimés

110 Finalités Identifier les parties à un acte Constater leur adhésion aux effets juridiques découlant de cet acte Authentifier cette adhésion Empêcher sa répudiation Assurer la permanence de lacte

111 Section 1 : Le droit de la preuve et la signature électronique

112 § 1 Les concepts décrit et de signature avant la réforme du Code civil

113 1. Principe de la prééminence de lécrit signé de manière manuscrite

114 a) La signature manuscrite Identifie son auteur Signifie son adhésion au texte signé Authentifie lacte signé par son caractère unique et non reproductible En clôturant un acte, elle en assure lintégrité Elle requiert un support permanent qui assure ainsi la pérennité de l acte signé

115 b)Les règles de preuve en droit belge Primauté de l écrit Càd. primauté de l acte authentique ou sous seing privé Outre l écrit : régime de la preuve légale Vis-à-vis des commerçants : régime de la preuve libre sauf la foi due aux actes écrits

116 c) La notion dacte Écrit Portant une signature originale, manuscrite et attribuable à son auteur Original (exception notable: la facture) Un acte ne reprenant quune reproduction de signature (télécopie, photocopie) ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit

117 d) Implications dans le cadre du développement des réseaux Problèmes liés à lidentification des parties Les originaux et copies numériques posent la question de leur intégrité Pas de différence entre copie et original dont even think digitalising your handwritten signature

118 a) Le régime de la preuve libre b) Le commencement de preuve par écrit c) Limpossibilité de se constituer un écrit d) les dérogations conventionnelles 2. Exceptions

119 § 2. La réforme du Code civil

120 1. Objectifs de la réforme Mettre fin à linsécurité juridique relative à : -La recevabilité des signatures électroniques -La force probante des signatures électroniques

121 2. Origine : la directive européenne sur les signatures électroniques

122 A. Historique Proposition de directive sur les signatures électroniques proposée par la Commission européenne le 16 juin 1998. Nouvelle version proposée par le Conseil des ministres européens en date du 22 avril 1999. Adoption définitive de la directive en date du 13 décembre 1999.

123 B. La reconnaissance légale des signatures électroniques 1. Définition 2. Effets juridiques 3. Signature des personnes morales

124 C. Transposition de larticle 5 de la directive : la recevabilité de la signature électronique Clause dassimilation et de non-discrimination.

125 § 3 La signature électronique et les prestataires de services de certification

126 1. Quelques formes de signature électronique

127 A. La signature manuscrite numérisée Jurisprudence ancienne: Chalets Boissons c. Bernard G.(Cour dappel de Besançon)Chalets Boissons c. Bernard G.

128 B. Lutilisation combinée dune carte et dun code secret

129 C. Les signatures biométriques Identification des individus par le biais de leurs spécificités physiques et uniques.

130 D. La signature numérique ou digitale cryptographie à clé secrète ou publique cryptage et réglementation lidentification dans la cryptographie à clé publique lidentification et le maintien de lintégrité : la signature numérique

131 3 TITRE

132 2. La plus-value du prestataire de services de certification: la force probante Vérifie lidentité des titulaires de clefs publiques. Génère les certificats Publicité des certificats Maintien à jour des certificats

133 3. La signature numérique en pratique A. Démarches préalables B. Signature et/ou vérification de la signature:

134 3. La signature numérique en pratique (suite)

135 4. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la directive européenne

136 A. Définitions Renvoi à la Loi et à la directive.

137 B. Accès au marché Liberté de fourniture des certificats.

138 C. Responsabilité Prestataires visés Responsabilité des prestataires

139 D. Protection des données à caractère personnel Droit à linformation : - nom et adresse du responsable du traitement - finalités - existence du droit de s'opposer sur demande et gratuitement, au traitement envisagé à des fins de marketing direct. Droit daccès et dopposition : - Prouver son identité - Raisons sérieuses et légitimes Droit de rectification Refus des décisions individuelles automatisées : - Par rapport au monde extérieur à lentreprise - Influence dans le monde de lentreprise

140 E. Reconnaissance transfrontière des certificats

141 F. Garanties 1. GARANTIES DE SÉCURITÉ ET DE FIABLITÉ 2. GARANTIES DINFORMATION 3. GARANTIES FINANCIÈRES 4. GARANTIES DINTEROPÉRABILITÉ 5. LOI BELGE

142 5. Le régime juridique des prestataires de services de certification dans la loi belge

143 Section 2 : Le recommandé électronique L usage du recommand é é lectronique est juridiquement possible depuis l adoption de l A.R. du 9 juin 1999, confirm é par l article 239 de la loi du 12 ao û t 2000 portant des dispositions sociales fiscales et diverses. La poste conserve son monopole dans le cadre de proc é dures judiciaires et administratives.

144 Section 3 : L archivage § 1 Problématique § 2 Ébauche de solution

145 III. QUESTIONS DE RESPONSABILITES

146 Contexte: où est le problème?

147 Le juge confronté à la quadrature du cercle Une infinité dintermédiaires techniques Une infinité de nouveaux métiers de linternet Une information insaisissable et diffuse Une technique qui évolue sans cesse Des normes dorigine européenne : lenteur et compromis Un cadre juridique difficile à faire évoluer Un jargon technique abscons

148 Une infinité dintermédiaires techniques Une connexion « simple » …

149 Juste un peu plus complexe … Proxy Une infinité dintermédiaires techniques

150 Un peu plus complexe encore … Proxy Une infinité dintermédiaires techniques

151 Une infinité de nouveaux métiers Moteur de recherche (sites) Moteur de recherche (images) Site de ventes aux enchères Hébergement de sites, liens ou services Solutions dASP

152 Une information insaisissable et diffuse

153 Un nombre limité de normes … Les repères habituels : - Le droit commun de la responsabilité - Le droit des contrats Les nouveaux repères : - Plusieurs directives, dont celle sur le commerce électroniquecommerce électronique - La loi belge sur le commerce électroniqueloi belge Un processus législatif parfois inadapté

154 Les risques induits - Démission du pouvoir législatif - Montée en puissance du pouvoir exécutif - Montée en puissance du pouvoir judiciaire - Rôle du Président (réf. et cessation) et appréciation critique - Insécurité juridique et difficulté du pronostic - Difficulté subséquente dinvestir - Laccès au droit La difficulté de motiver la décision - La cour connaît-elle encore le droit ? - Lirrésistible envie de lappel Juge Justiciable Etat de droit

155 Section 1 : La responsabilité liée à la diffusion de linformation

156 § 1 Linformation erronée et les clauses exonératoires de responsabilité en ligne Responsabilité contractuelle Responsabilité quasi-délictuelle Clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité - interprétation restrictive - connues et acceptées par l'utilisateur - ordre public - dol et faute lourde (France) - objet du contrat, … Obligation minimale dinvestigation et de vérification, linterdiction des clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs. Exemple : l'avertissement du site Boursoramal'avertissement du site Boursorama

157 § 2 Les délits de presse commis via linternet FRANCE Loi du 29 juillet 1881 relative à la libert é de la presse Prescription de 3 mois: Coste c. LICRA - UEJF (pdf)Coste c. LICRA - UEJF BELGIQUE Infractions de droit commun (la calomnie par exemple) mais commises par voie de presse : r é gime de la responsabilit é en cascade et comp é tence de la Cour d'assises (sauf d é lits de presse inspir é s par le racisme ou la x é nophobie) Articles 25 et 150 de la constitution Supports de presse : presses é crite, audiovisuelle, multim é dia et é lectronique ? Cour d' Appel de Bruxelles: 27 juin 2000 Reno v. American Civil Liberties Union

158 § 3 Le droit de réponse Loi du 23 juin 1961 Articles 7 à 15 insérés par loi du 4 mars 1977 Avant-projet de loi belge approuvé en juillet 1997 par le conseil des minsitres et déposé au conseil d'Etat 25 mars 1998: Conseil d'Etat: législateur fédéral pas compétent 17 décembre 1999 : proposition de loi relative au droit de réponse et au droit d'information déposée à la chambre

159 § 4 Le droit de rectification et la publication du jugement sur le site du défendeur Gourou, gare à toi ! Skynet IHPO

160 Section 2 : La responsabilité des intermédiaires

161 § 1 Position du problème Quid du régime de responsabilité, tant civile que pénale, des intermédiaires ? Mise en place dun système accordé non pas en fonction du type d'opérateur, mais en considération du type d'activité exercée.

162 § 2 Les articles 12 à 15 de la directive sur le commerce électronique => transposition en droit belge : articles 18 à 21 de la loi commerce électronique

163 1. Présentation générale Contrairement à la loi américaine qui ne traite que des atteintes au droit d'auteur, la directive vise, de manière horizontale, toutes les activités illicites Pas de régime de responsabilité en cascade

164 Deux grands axes : 1. Des obligations (renvoi à la formation précédente) 2. Un régime de responsabilité allégé pour certains intermédiaires 1. Présentation générale (suite)

165 Le P.S.S.I. Un service presté :service presté 1. à distance ; 2. par voie électronique ; 3. à la demande individuelle d'un destinataire de services, lequel peut être une personne physique ou morale. > Le service de la société de l'information nest pas défini par rapport à son contenu, mais par rapport à la manière dont il est presté.

166 Les exceptions globales Directive 98/34 modifiée par 98/48 : services de radiodiffusion sonore et de radiodiffusion télévisuelle ; Fiscalité ; Questions relatives aux services de la société de l'information couvertes par les directives 95/46/CE et 97/66/CE (privacy) ; Questions relatives aux accords ou pratiques régis par le droit sur les ententes ; Quelques activités spéciales : notaire ; représentation d'un client et la défense de ses intérêts devant les tribunaux ; jeux d'argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions portant sur des paris.

167 Les exceptions particulières Le service nest pas un service de la société de linformation pas à distance ; ou pas par voie électronique ; ou pas à la demande du destinataire; Voir lannexe V de la directive, à titre indicatif.directive Le service est destiné aux employés (considérant 18)considérant 18 Lincertitude relative aux services en réseau fermé

168 Quelle responsabilité ? Tableau synoptique Immunisation de responsabilité Implication potentielle dans linformation Simple transport Caching Hébergement

169 Quelle responsabilité ? Points communs Immunisation de responsabilité Implication potentielle dans linformation Simple transport Caching Hébergement Absence dobligation générale de surveillance … … mais une possible obligation de collaboration

170 2. Les fournisseurs d'infrastructure et d'accès Intervenants purement techniques qui n'assument en principe aucune responsabilité en raison du contenu des informations transitant par leurs installations ? L'article 12 de la directive sur le commerce électronique institue un régime d'exonération de responsabilité en faveur des intermédiaires qui jouent un rôle passif en assurant le " simple transport " d'informations provenant de tiers (fournisseurs d'infrastructure et d'accès). Les fournisseurs d'infrastructure et les fournisseurs d'accès au réseau ne pourront être responsables des informations transmises, à condition qu'ils : (i) ne soient pas à l'origine de la transmission ; (ii) ne sélectionnent pas le destinataire de la transmission ; et (iii) ne sélectionnent et ne modifient pas les informations faisant l'objet de la transmission. Jurisprudence: Compuserve / Uunet technologies Inc et Uunet FranceCompuserve / Uunet technologies Inc et Uunet France

171 3. Le caching L'article 13 de la directive prévoit également un régime d'exonération pour le fournisseur de services de caching, qui est exonéré de toute responsabilité, à condition qu'il : (i) ne modifie pas l'information ; (ii) se conforme aux conditions d'accès à l'information et aux règles concernant la mise à jour de l'information, indiquées d'une manière largement reconnue et utilisées par les entreprises ; (iii) n'entrave pas l'utilisation licite de la technologie, largement reconnue et utilisée par l'industrie, dans le but d'obtenir des données sur l'utilisation de l'information ; (iv) agisse promptement pour retirer l'information qu'il a stockée ou pour en rendre l'accès impossible dès qu'il a effectivement connaissance du fait que l'information à l'origine de la transmission a été retirée du réseau ou du fait que l'accès à l'information a été rendu impossible, ou du fait qu'un tribunal ou une autorité administrative a ordonné de retirer l'information ou d'en rendre l'accès impossible.

172 4. Les fournisseurs d'hébergement A. Examen de la jurisprudence européenne 1. Pays-Bas XS4-all 2. Belgique Skynet: 1ère instance Skynet: Cour d'appel 3. France Hallyday (pdf) Lacoste UEJF One Tel

173 B. Les articles 14 et 15 de la directive article 14-1 de la directive, " Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d'un service de la société de l'information consistant à stocker des informations fournies par un desti-nataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d'un destinataire du service à condition que : a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicite et, en ce qui concerne une demande en dommages-intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstan-ces selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente ; ou b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible ". 4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

174 L'article 14-2 ajoute que " le paragraphe 1 ne s'applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l'autorité ou le contrôle du prestataire ". L'article 14-3 prévoit quant à lui que ce régime d'immunité conditionnelle n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible. 4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

175 L'article 15-1 dispose que les États membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Cet article est complété par l'article 15-2 qui prévoit que les États membres peuvent instaurer l'obligation pour les hébergeurs de communiquer aux autorités compétentes, à leur demande, les informations permettant d'identifier les destinataires de leurs services avec lesquels ils ont conclu un accord d'hébergement. 4. Les fournisseurs d'hébergement (suite)

176 § 3 La responsabilité des fournisseurs doutils de recherche

177 1. Position du problème La responsabilité des moteurs de recherche (ex : wwww.google.com) n'est pas visée par la directive sur le commerce électronique. wwww.google.com Un contentieux qui va se développer. Ex : l'affaire Alta Vista (www.altavista.com) Solution : un régime inspiré de la directive sur le commerce électronique. Le Digital Millennium Act prévoit déjà un régime de responsabilité pour les moteurs de recherche. La Commission européenne a présenté un rapport, notamment sur cette question, en novembre 2003 (en application de larticle 21 de la directive sur le commerce électronique, voy. le rapport COM (2003) 702 final)

178 2. Responsabilité du fait des méthodes dindexation et daffichage

179 A. Lindexation par mots clés Contravention au droit dauteur ? A priori, non. (cf. Le Monde / Microfor) Quid du droit moral à lintégrité de loeuvre ?

180 B. Reproduction de titres protégés par le droit dauteur Protection des titres sils ont un caractère original. Souplesse: droit à linformation du public, les usages dans le secteur de la documentation, lintérêt général, la fonction naturelle des titres, etc…

181 C. Affichage automatique dextraits protégés par le droit dauteur En principe, il sagit dune reproduction et dune représentation partielle nécessitant lautorisation de lauteur de loeuvre protégée. Droit de citation licite si: -but scientifique, de critique, de polémique, ou denseignement. -But dinformation, à loccasion de compte- rendus dévènements de lactualité.

182 D. Reproduction dimages et de photographies protégées par le droit dauteur Droit de citation ? Cf. google: recherche dimagerecherche dimage

183 E. La « vente » de mots clés Règles de concurrence Droit des marques et concurrence parsitaire.

184 § 4 La responsabilité du fait des liens hypertextes

185 A. Qu'est-ce qu'un lien hypertexte ? Code HTML permettant l'indication interactive de la coordonnée d'une page web, d'une image, d'un endroit spécifique à l'intérieur d'une page web ou de tout autre document numérisé. (ex: fichier mp3) Ex: Le site "droitbelge.net"Le site "droitbelge.net" En html: le site droitbelge.net

186 B. La licence implicite détablir des liens hypertextes simples La "netiquette" et la doctrine considèrent que tout opérateur de site web est réputé avoir autorisé tacitement les autres opérateurs du réseau à établir un lien hypertexte simple avec la page d'accueil de son site, sous réserve d'atteintes spécifiques à certains droits subjectifs. Les autres techniques de liens hypertextes (liens profonds, inlining, framing) requerraient l'autorisation du responsable du site lié. 1) Premier fondement : le droit des contrats 2) Second fondement : le droit d'auteur ex: CIPertexte

187 C. Lutilisation illicite dhyperliens

188 1. Linlining et le framing Fondements: Droit exclusif de reproduction et de communication au public. Droit à l'intégrité de l'oeuvre. (Droit moral) Loi sur les pratiques du commerce. Ex: Washington Post c. Total News I L' affaire Dilbert

189 2. Le deep linking ou lien profond Les liens profonds peuvent être illégaux lorsqu'ils constituent une "appropriation" du contenu d'un site web (concurrence déloyale et/ou contrefaçon) Ticketmaster c. Microsoft Newsindex c. Sunday Times Cadremploi c. Keljob "Diverses décisions récentes exigent la preuve d'un préjudice matérialisé dans la perte de trafic vers le site web du plaignant ou dans une diminution de son chiffre d'affaires." Futuredontics Inc. c. Applied Anagramics Inc. Leslie A. Kelly c. Arriba Soft Corp. Newspaper c. Eureka internet services (kranten.com)

190 3. Droit des marques Atteinte à la marque: (ex : article 13 A 1 d Loi uniforme Benelux) Ex : Un lien hypertexte renvoie vers un site pornographique en utilisant la marque d'un concurrent pour ternir son image. Concurrence déloyale. Ex : Un distributeur non agréé de voitures place un lien sur son site renvoyant vers le site web du fabriquant afin de donner l'illusion qu'il appartient au réseau de distribution sélective de ce dernier "

191 4.Les associations déshonorantes ou attentatoires à lhonneur Diffamation Pratiques du commerce Droit moral de l'auteur ex: Affaire SteinhöfelAffaire Steinhöfel

192 5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du contenu du site lié Le webmaster peut être déclaré responsable lorsqu'il n'a pas agi pour supprimer le lien hypertexte alors qu'il savait que le site lié était illégal. Ex: IFPI c. Beckers (Liens vers des fichiers MP3 illégaux) LDS Church c. Utah Lighthouse Ministry (complicité de contrefaçon) Universal city studios c. Shawn (l'affaire DVD ) IFPI c. Beckers LDS Church c. Utah Lighthouse Ministry Universal city studios c. Shawn

193 Le responsable du site est-il tenu d'une obligation de contrôle d'initiative ? La solution peut être trouvée dans la directive européenne sur le commerce électronique par analogie avec le régime de la responsabilité des fournisseurs d'hébergement et des fournisseurs d'outils de recherche. (art. 14 & 15) => pas d'obligation de contrôle d'initiativedirective européenne sur le commerce électronique 5. Responsabilité délictuelle et complicité pénale en raison du contenu du site lié (suite)

194 § 5 La responsabilité du fait de la mise en ligne du site

195 A. Les formalités à respecter La directive sur le commerce électronique et le principe de non autorisation préalable Déclaration en matière de vie privée

196 B. La réservation et lenregistrement dun nom de domaine Quest-ce quun nom de domaine ? La politique dattribution des noms de domaine Les litiges en matière de noms de domaine

197 3 TITRE Droit de la Société de lInformation – U.Lg. Thibault VERBIEST ULYS http://www.ulys.net http://www.droit-technologie.org Conclusions et commentaires