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2014 © LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation Birgit Sambeth Glasner, LL.M. Avocate, Partner ALTENBURGER.

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1 2014 © LES AVOCATS EN MEDIATION La préparation de l’avocat en médiation Birgit Sambeth Glasner, LL.M. Avocate, Partner ALTENBURGER legal + tax, Genève, Zurich & Lugano Médiatrice assermentée et accréditée CEDR, CMAP, CSMC & FSA Vice-présidente pour Genève, Chambre Suisse de Médiation Commerciale Membre du Comité Médiation FSA et Vice-Chair du Mediation committee IBA Chargée de cours après des Universités de Genève, Fribourg et Turin Ancienne Juge conciliatrice suppléante, Genève imimediation.org/birgit-sambethglasner IMPULSTAGE MEDIATION 2014 JOURNEES SUISSES de la MEDIATION ALTENBURGER Genève Rue Rodolphe-Toepffer 11bis CH Genève Tel

2 2014 © I. Contexte La préparation de l’avocat en médiation

3 2014 ©  2011 CPC, CPP, LPMIN  2013 Droit de la tutelle modifié  Modifications constitutionnelles (Genève)  Directive Européenne sur la médiation  Règles et Conventions diverses: ex: Conditions générales Assurances RC  Clients + conscients: - du temps et des coûts des procédures - des nécessités de sauvegarder les relations contractuelles existantes Contexte légal, conventionnel et social

4 2014 © Contexte déontologique de l’avocat Us et Coutumes de l’Ordre des Avocats (OdA) genevois Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue. Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA) Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une. Code de déontologie des avocats européens Art L’avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit appropriée au coût de l’affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige. International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988) Art. 11Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation.

5 2014 © Réflexion de l’avocat: le syllogisme juridique Faits + Droit applicable = Positions ou Jugements / Sentences arbitrales

6 2014 © Contexte: quitter le syllogisme car le conflit > le litige Faits Droit(s) Positions Préoccupations Malentendus Perceptions Sentiments Intentions Emotions Craintes Intérêts Besoins Valeurs JUGE & ARBITRE: Examine le litige Ne tranche que les effets du conflit MEDIATION: S’occupe du conflit Tend à solutionner les causes du litige

7 2014 © 1.Préparation 2.Ouvertures 3.Exploration 4.Génération d’options - évaluation d’options 5.Négociation – sélection des solutions 6.Conclusion / rédaction de l’accord 7.Homologation - exécution - mise en œuvre de l’accord Processus de médiation: 6-7 phases

8 2014 © II.Contribution de l’avocat en médiation La préparation de l’avocat en médiation

9 2014 ©  Rôle de l’avocat: Avant Pendant le processus de médiation Après  En général Insertion de clauses ADR («step clauses») dans les contrats, statuts et autres documents L’avocat dans le processus de médiation

10 2014 © Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation  Avec le médiateur  Avec le/les client(s)  «Early case evaluation»  Diagnostique des étapes du conflit  Analyse de SWOT: Strength, Weakness, Opportunities, Threats  Structuration du processus de règlement du différend s’il n’existe pas, est flou ou impraticable  Ad hoc – Institutionnel  Médiation – Arbitrage - Hybrides (Med-Arb / Arb-Med / Medaloa)  Choix du neutre  … Contribution de l’avocat

11 2014 © Avant le processus de médiation: Préparation de la médiation (suite)  Avec le médiateur  Avec le/les client(s)  Allocation des rôles et des tâches pendant la médiation (client + avocat)  Préparation de la stratégie de négociation : basée sur les intérêts ou positionnelle/distributive  Etablissement des déclarations d’ouverture («Opening statements»)  Préparation des documents et autres informations à échanger entre les parties/médiateur ou seulement avec le médiateur  Elaboration d’un «plan de représentation» expliquant l’intérêt à participer à la médiation  … Contribution de l’avocat

12 2014 © Pendant le processus de médiation:  Préparer  les « documents » et autres échanges entre les parties  les premiers exposés/présentations des parties  Répartir les rôles et les tâches (client et avocat) pendant le processus Client = le protagoniste le plus important L’avocat = son accompagnant (« coach »+« garde-fou » - plaideur)  Analyser les alternatives à une solution négociée:  BATNA, WATNA, PATNA  En fonction des facteurs de temps, coût, dommages et conséquences, …  Check de réalité  Participer au «brainstorming» des options (sans évaluation)  Sélectionner les options ( besoins/intérêts des parties – check de réalité )  Formaliser la transaction/rédaction de l’accord final (ou partiel) Contribution de l’avocat

13 2014 © Après le processus de médiation:  Transcription de l’accord  Homologation éventuelle de l’accord (217 CPC) / Etablissement d’un titre exécutoire (347 CPC – 57 CL)  Exécution  Prochaines étapes en cas d’accord partiel / non- résolution du conflit Contribution de l’avocat

14 2014 © The role of the Attorney in mediation TASK ORIENTATION LOW HIGH ADVISOR COUNSEL LITIGATOR HIGH “JOINT PROBLEM SOLVER” RELATIONSHIP Source: J. Kalowski

15 2014 © III. Préparation de l’avocat en médiation

16 2014 © Préparation : qui, quand et comment? Préparation avec les avocats seuls (première fois) - explications, réponses aux questions sur le processus Préparation avec les clients assistés des avocats - entretien téléphonique ou sur place - compter 1.00 – 2.00 h - «homework» - entretien de préparation (caucus) * * *  Préparation des avocats participant activement à la médiation ≠  Préparation des avocats n’assistant pas à la médiation mais qui examineront l’accord trouvé avant sa signature.

17 2014 © Préparation : champ d’application de la médiation Médiation familiale Médiation commerciale

18 2014 © Préparation: Diagnostique du conflit Effondrement en commun Frappes contrôlées Ecroulement Stratégies de menaces Préjugés et coalitions Faire perdre la face Passage à l’acte Durcissement des positions Polarisation du débat WIN-WIN WIN-LOSE LOSE-LOSE Inspiré de Tina Monberg Source: F. Glasl’s “Confronting Conflict” « Désescalade » Escalade Zone à cibler pour la résolution du conflit

19 2014 © Préparation: sélection du médiateur Médiateur certifié ou accrédité (listes) Expert ou non-expert -compétent et expérimenté en résolution de conflits (processus) et/ou ? -familier avec la substance du litige : technologie, industrie, droit applicable, finance, etc. (fond) Co-médiation Disponibilité & lieu Genre, langue, culture, religion, (inter)nationalité Approches et méthodes -Évaluatif - facilitatif - transformatif Désignation -ad-hoc ou institutionnelle Personne capable de créer / favoriser les relations & les liens

20 2014 © Directif Non-Evaluatif Directif Evaluatif Facilitatif Non-Evaluatif Facilitatif Evaluatif Préparation: choix du processus Facilitatif (processus) Directif (processus) Non-Evaluatif (le fond du conflit) Evaluatif (le fond du conflit) Source: Jeremy Lack + L. Riskin “The New Old & New New Grids” Arbitrage/ Procès Conciliation Médiation

21 2014 © Facteurs clés Parties Certitude de résultat Coûts Temps & délais Droit(s) applicable(s) Langues Compétences Distance et lieux Institutions - règles Nationalités/cultures Avocats Neutres Disponibilités Conseillers/experts Confidentialité Discovery-pièces Implémentation Exécution Préparation: choix de processus mixtes Consecutives Med-Arb Arb-Med Parallèles Med//Arb Carve-outs Fenêtres Shadow mediation Partnering Hybrides MEDALOA « Co-medarbitres »?

22 2014 © Nos PositionsNos Intérêts Préparation : Séparation positions - intérêts

23 2014 © Leurs PositionsLeurs Intérêts Préparation: Idem pour leurs positions/intérêts ?

24 2014 © Préparation : outils - Analyse des alternatives

25 2014 © Préparation: Analyse des alternatives et des options Il est possible en médiation de viser des options qui valent mieux que les BATNAs des parties. 4 paramètres clés: 1.Le temps 2.Les coûts 3.La sentence 4.Les conséquences PRISE DE DÉCISION Accord Non-Négocié (Contentieux) Meilleur cas = Victoire (BATNA) Cas probable = Résultat attendu (PATNA) Pire cas = Perte (WATNA) Accord Négocié (Transaction) Options créées (> ou = BATNA)

26 2014 © PositifNégatif Vision interne STRENGTHS (Points Forts) WEAKNESSES (Points Faibles) Vision e xterne OPPORTUNITIES (Opportunités) THREATS (Menaces) Préparation: Analyse « SWOT » Cette outil d’analyse permet d’évaluer les situations particulières et de développer des stratégies.

27 2014 © Préparation: Stratégies de négociation Séparer les personnes des problèmes Cibler les intérêts plutôt que les positions (besoins v. stratégies) Comprendre et analyser les alternatives à une solution négociée - “BATNA” = Best Alternative to a Negotiated Agreement (meilleure) - “WATNA” = Worst Alternative to a Negotiated Agreement (pire) - “PATNA” = Probable Alternative to a Negotiated Agreement (probable/raisonnable) 1.Temps 2.Coûts 3.Dommages-intérêts 4.Résultat / conséquences “Brainstorming”: imaginer des nouvelles possibilités avant de les évaluer Evaluer des options (par rapport aux besoins) Rechercher des options en vue d’un gain mutuel (critères objectifs) Fisher & Ury, Getting to Yes b) La négociation raisonnée a) La négociation positionnelle / distributive (zone d’accord potentiel)

28 2014 © Opening Statements Qui, comment, durée, message, Énoncé des intérêts, … & Agenda Préparation

29 2014 © Préparation: Formulaire Olé! QU’Y A-T-IL DANS OLÉ!? I. Base 1.1 Faits basics 1.2 Positions prises/Conclusions 1.3 Analyse des interlocuteurs 1.4 Autres considérations II. Analyse Collaborative 2.1 Analyse des intérêts sous-jacents 2.2 Frais passés 2.3 Frais futurs 2.4 Stratégie historique 2.5 Analyse dommages-intérêts 2.6 Analyse SWOT – Client 2.7 Analyse SWOT – Autre partie 2.8 BATNAs 2.9 WATNAs 2.10 PATNAs 2.11 Tableau Récapitulatif des Alternatives 2.12 Options procédurales 2.13 Stratégie future III. Préparations 3.1 Type de médiation 3.2 Type de négociation 3.3 Plan de représentation 3.4 Assistance du médiateur 3.5 Analyse des obstacles/impasses 3.6 Informations à obtenir 3.7 Autres considérations IV. Implémentation 4.1 Liste d’actions à faire 4.2 Allocation des tâches 4.3 Echéances V. Revue Continue VI. Mesure de performance VII. « Feedback »

30 2014 © International Mediation Institute I. Pre-Mediation Stage A.Case diagnosis and process selection B.Clarifying and initiating Process II. Selection of Neutral and preparation Stage A.Identify, negotiate and select mediation process and mediator B.Preparation III. Mediation stage A.General, Monitoring Progress B.Opening Statements and Agenda Setting C.Exploration D. Generating Options & Negotiation IV. Closing and Implementation A.Closing B.Implementation “Competency Criteria for Mediation Advocates”

31 2014 © B. Preparation i.Composing mediation teams. Identifying/negotiating attendees on each side. ii.Information strategy: when (and when not) to share what information with whom. Determining information that is needed. iii.Identifying the necessary documents to be exchanged. iv.Timing of the revelation of interests and options. v.Advising on the roles of client and advocate. vi.Separating interests & positions. vii.SWOT analysis skills (own client and, hypothetically, the other party). viii.Preparation of self, client, the mediator and the other party as appropriate. ix.Drafting a Mediation Briefing or Position Statement and a Strategic Mediation Representation plan for cases where such materials are required x.Using an IMI Online Evaluation (“OLE!”) form or other tools to assist the participants in their preparations “Competency Criteria for Mediation Advocates”

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