Chapitre 2 Commerce intérieur et règles concurrentielles intra-communautaires.

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1 Chapitre 2 Commerce intérieur et règles concurrentielles intra-communautaires

2 Sans rechercher la CPP, la Commission tente de réserver aux firmes européennes ou étrangères de l'union douanière des conditions équivalentes. Les textes communautaires consacrent plusieurs articles aux règles de concurrence applicables aux entreprises et aux aides d'Etat. L'article 4 du traité modifié sur la Communauté européenne affirme l'attachement de celle-ci au système de l'économie de marché.

3 La politique menée par la Commission sous le contrôle de la CJE établit l'ouverture de l‘UD à tous les opérateurs économiques et à tous les utilisateurs, et empêche l'abus de pouvoir économique par le maintien d'une pluralité de centres de décision indépendants. En ce qui concerne les entreprises, la politique de la concurrence vise, d'une part, à réglementer les ententes et, d'autre part, à interdire l'abus de position dominante et à contrôler les concentrations. Dans la période contemporaine, est apparu un processus de déréglementation des monopoles de services publics marchands (amélioration de la prestation en termes de prix et de qualité).

4 Le cadre législatif de la politique européenne de concurrence est constitué par les articles 81 à 89 du traité CE. Des règlements du Conseil et de la Commission prévoient des règles supplémentaires. La politique européenne de concurrence comprend les 5 domaines d’action suivants: - l’interdiction des accords qui restreignent la concurrence tels les ententes (article 81); - l’interdiction des abus de position dominante (article 82); - l’interdiction des concentrations qui créent ou renforcent une position dominante (règlement sur les concentrations); - l’interdiction des aides d’État (articles 87 et 88) ; - la libéralisation des secteurs monopolistiques de services publics marchands (article 86).

5 Section 1 - Les règles de concurrence applicables aux entreprises L'article 83 précise que l'application des principes des articles précédents 81 et 82 se fera par des règlements ou des directives votés à la majorité qualifiée (différence avec le traité de Rome requérant l'unanimité). Au contraire d'un système français acceptant la liberté des ententes avec des interdictions ponctuelles, le droit communautaire conformément au système allemand pose le principe d'une interdiction générale des ententes tempérée par des dérogations possibles.

6 A - L’analyse des comportements d’entreprises Tout d’abord, examinons le cas de l’entente : accord ou concertation entre plusieurs entreprises dominant le marché sur le niveau des prix ou la quantité de la production par exemple. Si quelques entreprises dominantes s’accordent pour baisser les prix, afin d’attirer une clientèle plus nombreuse  risque d’entraîner la disparition de plus petites entités. Les ententes sont donc interdites par l’article 85 du traité de Rome (actuel art. 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne-TFUE). Cet article a notamment été appliqué en 1994 lors du démantèlement du Cartel du carton, réunissant tous les grands fabricants européens, ou de celui du ciment la même année. Ce principe connaît cependant des dérogations.

7 Selon l’article 85 (actuel art. 101 TFUE), ce dispositif ne s’applique pas pour les ententes contribuant à l’amélioration de la production ou de la distribution, au progrès technique ou économique et à l’intérêt des consommateurs et qui n’éliminent pas la possibilité de la concurrence. Ces conditions sont cumulatives et doivent être réunies simultanément pour échapper au principe de l’interdiction.

8 Notons qu’à partir du Livre Blanc sur la modernisation de la politique de la concurrence de 1999, un règlement, adopté le 16/12/2002 et appliqué à partir du 1/5/2004, modifie le régime applicable aux ententes. Il vise à remplacer le système de notification et d’autorisation préalable des accords par des exceptions légales, à renforcer un contrôle a posteriori des pratiques des entreprises et à développer une application décentralisée des règles de concurrence en donnant plus de poids aux autorités et aux juridictions nationales (allègement de ce fait du travail de la Commission européenne en charge du respect du droit européen de la concurrence).

9 La réglementation concerne aussi les abus de position dominante. Il s’agit de contrôler la conduite d’une entreprise en situation dominante sur un marché donné. Le traité de Rome ne condamne pas en soi la position dominante (plus de 50 % des parts de marchés), mais seulement son abus. Est considéré comme abusif tout comportement unilatéral inéquitable pour les concurrents et nuisant à une situation de concurrence normale (art. 82 TCE et 102 TFUE). Exemple : si une entreprise dispose de 80% d’un marché et décide de baisser massivement ses prix, elle agit clairement de manière abusive et nuisible à la concurrence.

10 EXEMPLE Le numéro un mondial du logiciel Microsoft a été condamné en 2004, 2006 et 2008 par la Commission pour des abus de position dominante concernant la vente liée de son système d’exploitation Windows avec le logiciel d’accès au fichier son et video sur Internet RealPlayer et le navigateur Web Internet Explorer. L’entreprise a dû s’acquitter de plusieurs amendes d’un montant total de 1,676 milliard d’euros. Elle a dû aussi communiquer ses codes source à ses concurrents et mettre en vente sur l’Espace numérique européen une version de son système Windows découplée de RealPlayer et proposer un écran de choix de tous les navigateurs Internet. L’application des articles 101 et 102 se fait a posteriori à partir de l’évaluation des pratiques des entreprises sur la base du règlement du 16 décembre 2002, entré en application le 1er mai 2004.

11 Enfin, les règles communautaires prennent en considération les concentrations des firmes que nous allons davantage détaillées ci-dessous. B – La réglementation en matière de concentration des firmes L'unification du marché communautaire  les firmes à abandonner leur stratégie multinationale, fondée sur l'implantation dans chaque pays de filiales autonomes et diversifiées, pour établir une spécialisation sur une base européenne, c'est-à-dire adopter des stratégies globales en Europe. Simultanément, les grands groupes européens ont renforcé leur implantation aux Etats – Unis (intégration européenne n'étant qu'une composante de la mondialisation de leurs activités). La CE apparaît comme un lieu transitoire de l’intégration économique mondiale. L'homogénéisation croissante de la demande européenne favorise la globalisation des firmes dans tous les secteurs. Cette stratégie de globalisation nécessite une vigilance sur les conditions de concurrence intra-communautaires et un contrôle éventuel des opérations de concentration.

12 1 - L'analyse coûts - avantages d'une fusion d'entreprise Plusieurs avantages sont attendus d’une fusion d’entreprises : - des économies de coût liées à la grande dimension ; - l'internalisation d'activités qui, réalisées sur le marché, conduiraient à des coûts de transaction supérieurs (absorption d'un concurrent détenant une information, une image de marque, un réseau de distribution ou un management) ; - la mise en cause des chefs d'entreprise inefficaces par un véritable marché pour le contrôle des entreprises.

13 Deux effets peuvent être généralement observés lors d'une fusion d'entreprises : - un gain d'efficacité abaissant les coûts de production ; - l'apparition d'un pouvoir de monopole pouvant se traduire par une hausse des prix.

14 Soit la situation initiale suivante de concurrence imparfaite : D(p) est la demande qui s'adresse à la firme pour son produit ; le prix P0 est supposé exister avant l'opération de fusion des firmes. Ce prix est supérieur au coût marginal C0 et donc au prix de concurrence pure et parfaite. Après la fusion, il se produit à la fois une baisse du coût marginal au niveau C1 (gain d'efficacité) et une élévation du prix au niveau P1 (pouvoir de monopole se traduisant par une hausse des prix, justifiée par la volonté de la firme de récupérer les sommes dépensées pour la fusion, le plus rapidement possible). Les conséquences en termes de bien-être social net peuvent être dégagées à partir de l'évaluation des surplus des consommateurs et des producteurs : - la somme des surfaces A et B représente la perte de surplus des consommateurs due à la hausse du prix ; - les surfaces A + D - C correspondent aux profits supplémentaires obtenus par la firme. L'effet social net de la fusion est : Surplus net global = (A + D - C) - (A + B) = D - (B + C)

15 La fusion est socialement bénéfique si D > B + C. Des gains limités en termes d'efficacité peuvent être suffisants pour contrebalancer les conséquences négatives dues à l'accroissement du pouvoir de monopole. Dans la mesure où la perte des surplus du consommateur et du producteur (B + C) n'est établie que sur la réduction de quantités produites, une réduction de coût limitée, due à un gain faible d'efficacité sur toute la quantité produite Q1, peut s'avérer suffisante pour neutraliser les conséquences négatives de l'accroissement du pouvoir de monopole.

16 2 - La concentration des firmes dans l'Union européenne Les analyses empiriques montrent qu'une intégration complète du marché européen doit permettre une réduction du pouvoir de monopole des entreprises sur leur marché national et entraîner des gains plus élevés que dans le cadre d'une intégration partielle (les avantages de la grande dimension et de la concurrence étant cumulés). De plus, les hausse de prix induites par une fusion sont d'autant plus limitées que le nombre de firmes étrangères exerçant une pression concurrentielle est important. Il existe des indicateurs généraux établissant une présomption qu'une fusion présente plutôt un danger d'effet de monopole ou au contraire des potentialités d'économies de dimension. Citons quelques facteurs facilitant l’émergence d'un pouvoir de monopole:

17 - une part de marché très élevée et une concurrence très dispersée ; - une faible ouverture aux échanges internationaux et de fortes barrières de protection à l'entrée du marché ; - l'existence d'un produit différencié (situation de marché de concurrence monopolistique). Des situations spécifiques facilitent au contraire l'émergence des économies de dimension. Ce sont : - les activités à forte intensité en capital et à contenu technologique élevé, c'est-à-dire des activités à coûts de production élevés, requérant la recherche de la grande dimension ; -la présence d'importants excès de capacité (industries en déclin où des nationalisations peuvent s'avérer nécessaires).

18 Les études empiriques sur les effets des fusions donnent des résultats contrastés et ont conduit la Commission européenne à penser "qu'une présomption générale favorable aux fusions des firmes n'était pas justifiée". En décembre 1989, le Conseil des Ministres a adopté un règlement relatif au contrôle des opérations de concentration donnant à la Commission le pouvoir d'examiner les concentrations avant leur réalisation de manière à déterminer si celles- ci vont ou non entraîner une position dominante.

19 Le règlement s’applique à toutes les concentrations ayant une «dimension européenne». Cela est le cas lorsque: - le CA total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représente un montant > à 5 milliards d'euros ET - le CA total réalisé individuellement dans l’UE par au moins 2 des entreprises concernées représente un montant > à 250 millions d'euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des 2/3 de son CA total dans l’UE à l'intérieur d'un seul et même pays. Si les seuils précités ne sont pas atteints, il s’agit néanmoins d’une concentration de dimension européenne, si: - le CA total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant > à 2,5 milliards d’euros; - dans chacun d’au moins 3 pays de l’UE, le CA total réalisé par toutes les entreprises concernées est > à 100 millions d’euros; - dans chacun d’au moins 3 pays de l’UE, le CA total réalisé individuellement par au moins 2 entreprises concernées est > à 25 millions d’euros; - le CA total réalisé individuellement dans l’UE par au moins 2 des entreprises concernées représente un montant > à 100 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus de 2/3 de son CA total dans l’UE à l’intérieur d’un seul et même pays.

20 DANS LES FAITS Depuis le 21/09/1990 jusqu’au 31/12/ 2013, 5365 opérations ont été notifiées à la Commission, au terme d’une procédure précise quant à son déroulement et son échéancier. La Commission a assorti son approbation de conditions destinées à résoudre des problèmes de concurrence dans 329 cas et elle a pris 24 décisions d’interdiction, soit 0,4% du total. Notons que 151 opérations ont été retirées. Au final, 4699 opérations ont été jugées compatibles. Cela dit, les interdictions ont eu un écho assez fort, notamment celle du 3/07/2001 relative au projet de fusion entre General Electric et Honeywell, 2 groupes américains qui avaient obtenu l’accord des autorités antitrust aux Etats-Unis et celle concernant la prise de contrôle de Legrand par Schneider le 10/10/ 2001.

21 Mais en 2002, la CJCE a annulé 3 des décisions d’interdiction de fusion de la Commission dont celle relative à la fusion Legrand et Schneider (22/10/2002) en remettant en question la qualité de l’analyse économique des services de la Commission (référence au marché national et non au Marché unique) et en soulignant son absence de prise en considération des engagements auxquels ces 2 firmes semblaient vouloir souscrire. une critique de fond sur la difficulté que l’institution européenne rencontre pour concilier politique de la concurrence et politique industrielle. En 2004, le veto opposé à la tentative de fusion entre les groupes américains Worlcom et Sprint a été également annulé par la CJCE. Dans une certaine mesure, l’autorité de la Commission a été atteinte par ces décisions qui s’ajoutent à une critique de fond sur la difficulté que l’institution européenne rencontre pour concilier politique de la concurrence et politique industrielle. Notons qu’en 2007, d’après le classement établi par le Financial Times en fonction de leur valeur boursière, sur les 500 premières firmes mondiales quant à leur valeur boursière, 183 étaient américaines, 48 japonaises et seulement 145 européennes pour un marché pourtant plus important.

22 C - La déréglementation des monopoles de services publics marchands dans l'Union européenne C - La déréglementation des monopoles de services publics marchands dans l'Union européenne L'article 106 du TFUE affirme cette évolution. Il précise que "les entreprises chargées de la gestion des services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie". La Commission européenne peut édicter des directives pour ouvrir ces secteurs à la concurrence. Cependant, les entreprises de services publics de réseaux (transport, énergie, communications) correspondent à des monopoles naturels, et il est admis que leur gestion peut nécessiter une régulation étatique, notamment en ce qui concerne la tarification du monopole.

23 1 - La tarification en situation de monopole naturel Dans le cas général, le monopole est réprouvé, car il conduit à fixer des prix supérieurs et des quantités inférieures à l'optimum collectif. Mais un monopole naturel permet de produire plus efficacement, car à moindre coût : en effet, le coût minimal du bien ou du service est obtenu par une seule firme qui assure toute la production. Le défaut de marché associé au monopole naturel est celui des rendements croissants (graphique ci-dessous).

24 La fixation des prix au coût marginal qui maximise le bien-être collectif entraîne une perte pour la firme. RM est la recette moyenne du producteur (ou fonction de demande inverse). Rm est la recette marginale du producteur. La fonction de coût total est de la forme : C(q)= Cf + Cm.q. Cm est le coût marginal, supposé constant et toujours inférieur au coût moyen. Cf est le coût fixe. La fixation du prix au niveau du coût marginal, Cm, correspond au point F, (prix OA et quantité produite q).

25 Dans cette situation, le monopole vend à perte. Ses ventes s'élèvent à Cm.q et ses coûts atteignent le montant Cf + Cm.q : le déficit est égal au montant du coût fixe. La recette ne couvre le coût de production que lorsque la firme fixe un prix unitaire au moins égal au coût moyen, c'est- à-dire au point C (coût fixe égal à l'aire ABCD). Cette situation, plus favorable au producteur, entraîne une diminution du bien-être de la collectivité (perte nette de bien-être égale à l'aire BFC). La maximisation du profit du monopole naturel intervient pour un prix supérieur au coût moyen (prix de service public non praticable) égalisant la recette marginale au coût marginal (équilibre p*, q*).

26 Les défaillances de marché légitiment l'intervention de la puissance publique. La tarification du produit ou du service du monopole peut connaître plusieurs modalités, par exemple la tarification administrée, avec intervention d'une autorité fixant le prix de vente du bien ou service au coût marginal et compensant le déficit du monopole naturel par une subvention. L'action des pouvoirs publics peut aussi se traduire par la nationalisation du monopole naturel, l'attribution de droits d'entrée dans la branche, la concession de marchés, le contrôle des ententes et des fusions, etc.

27 La réglementation instaure donc un environnement contraignant incitant les producteurs à se comporter comme s'ils étaient dans un contexte concurrentiel. L'ouverture à la concurrence vise à rendre les activités de réseau plus performantes en termes de prix et de qualité. Son principe peut être de limiter le monopole au seul maillon de ses activités en monopole naturel : les infrastructures restent en situation de monopole mais l'accès à plusieurs entreprises est autorisé pour promouvoir la concurrence sur les services.

28 2 - La conception européenne de la déréglementation La voie d'ouverture à la concurrence, autorisant l'accès aux infrastructures à de nouveaux opérateurs (existence d'une concurrence au moins potentielle) sans exiger le démantèlement des monopoles historiques, est la voie suivie par la Commission européenne. La concurrence pourra porter en fait sur les services offerts.

29 Une difficulté doit néanmoins être surmontée : lorsque les services sont libéralisés et qu’ils font l’objet d’un prix unique sur le territoire, des concurrents peuvent se manifester pour réaliser des profits là où les tarifs sont supérieurs aux coûts (lignes fréquentées ou régions peuplées). Une difficulté doit néanmoins être surmontée : lorsque les services sont libéralisés et qu’ils font l’objet d’un prix unique sur le territoire, des concurrents peuvent se manifester pour réaliser des profits là où les tarifs sont supérieurs aux coûts (lignes fréquentées ou régions peuplées). Or les prix élevés dans les secteurs rentables servaient à l'ancien monopole historique à éponger les pertes des secteurs non rentables (régions insulaires, de montagne, zones d’accès difficile); cette nouvelle concurrence peut l'inciter alors à abaisser les prix dans les zones rentables, supprimant ainsi les anciennes péréquations tarifaires (ou subventions croisées) avec le risque de cessation d'activités dans les zones déficitaires. Or les prix élevés dans les secteurs rentables servaient à l'ancien monopole historique à éponger les pertes des secteurs non rentables (régions insulaires, de montagne, zones d’accès difficile); cette nouvelle concurrence peut l'inciter alors à abaisser les prix dans les zones rentables, supprimant ainsi les anciennes péréquations tarifaires (ou subventions croisées) avec le risque de cessation d'activités dans les zones déficitaires.

30 Dans les faits, une libéralisation à géométrie variable est intervenue, distinguant les infrastructures des services: les premières peuvent continuer à être gérées par des monopoles publics alors que les seconds font l'objet d'une ouverture à la concurrence modulée selon les secteurs. Dans les faits, une libéralisation à géométrie variable est intervenue, distinguant les infrastructures des services: les premières peuvent continuer à être gérées par des monopoles publics alors que les seconds font l'objet d'une ouverture à la concurrence modulée selon les secteurs. Dans le domaine de l'électricité, par exemple, la directive du 19 décembre 1996 a ouvert le marché de façon progressive, à la différence du transport aérien et des télécommunications. Dans le domaine de l'électricité, par exemple, la directive du 19 décembre 1996 a ouvert le marché de façon progressive, à la différence du transport aérien et des télécommunications.

31 QUELQUES EXEMPLES On peut noter la situation suivante pour le secteur aérien : à partir du 1er janvier 1993, les lignes internationales entre États membres ont été ouvertes à la concurrence. Ainsi, un vol Paris- Stuttgart, qui ne pouvait être assuré auparavant que par Air France ou Lufthansa peut désormais l’être par n’importe quelle compagnie européenne. Depuis le 1er avril 1997, ce sont les lignes internes qui ont été libéralisées : Lufthansa peut donc desservir Paris-Marseille, Air France Barcelone-Séville. Et, depuis le 31 mars 2008, toutes les compagnies aériennes de l’UE et des États-Unis peuvent exploiter des vols directs vers les États-Unis au départ de n’importe quel aéroport de l’Union et plus seulement à partir de leur pays d’origine.

32 Pour le transport ferroviaire, le libre accès a été étendu au réseau transeuropéen de fret ferroviaire le 1er mars 2003, et à l’ensemble du réseau international de fret en 2008. Pour les voyageurs, la libéralisation des voyages internationaux est effective depuis le 1er janvier 2010. La Commission propose au 31/12/2019 l’ouverture à la concurrence du trafic national de voyageurs ( dernier segment sur lequel les monopoles nationaux ont conservé leurs prérogatives  segment le plus sensible et qui réalise le CA le plus élevé).

33 La nécessité de tenir compte des obligations de service public a fait émerger le concept de service universel qui est, pour tout utilisateur, un service minimum dont la qualité est spécifiée à un prix accessible. Il s'applique à des services dont le caractère économique est reconnu, et répond au souci de permettre un fonctionnement concurrentiel des marchés avec un niveau minimum de cohésion sociale. Ces obligations de service public ont permis la réservation exclusive, aux prestataires historiques, d'activités rentables permettant un équilibre d'exploitation (maintien des subventions croisées).

34 Ainsi, certains services universels (tel le service postal) se caractérisent par un tarif unique raisonnable sur tout le territoire. Pour cela, les postes ont bénéficié de l'attribution exclusive du service de distribution du courrier transfrontalier entrant et du publipostage, leur permettant de subventionner leurs activités moins rentables.

35 Dès 1993 et 1994, respectivement les arrêts Corbeau et commune d'Almelo avaient légitimé la nécessité de services réservés et de subventions croisées pour éviter que les zones déshéritées ne perdent leurs services essentiels. Le seul problème est que ces avantages n’ont été que momentanément consentis. Depuis le 1 er janvier 2006, le secteur réservé dans le trafic postal est limité aux envois de correspondance d’un poids ne dépassant pas 50 grammes et d’un prix inférieur à deux fois et demie le tarif de base.

36 La question est donc posée de la compatibilité du droit européen en matière de concurrence et du respect des missions de service public. Le traité de Lisbonne prévoit que la loi européenne respecte la compétence qu’ont les États membres, dans le respect des traités, «de fournir, de faire exécuter et de financer ces services» (art. 14 TFUE). La solution retenue est la suivante : en échange de l'accès aux infrastructures et au marché, les nouveaux entrants prennent en charge une partie des missions de service public (ce qui compense ainsi la perte de marchés réservés). Dans le domaine des services publics comme dans celui de la compétitivité industrielle de l’UE, la politique de la concurrence se trouve au cœur des grands débats européens.

37 Annexe - Les règles relatives aux aides d'Etat Cette politique concerne notamment les aides autorisées. L'intervention financière publique dans une économie de marché doit rester cohérente avec l'esprit d'une économie de marché. Les aides des EM ne sont pas nécessairement compatibles avec le bon fonctionnement de l'union douanière. La surveillance communautaire s'exerce par les articles 87 et 88 (articles 107 et 108 du TFUE). Les soutiens prohibés ne sont pas nuls de plein droit mais doivent être supprimés ou modifiés au terme d'une procédure. L'incompatibilité porte sur les aides accordées par les Etats, ou sur ressources d'Etat (collectivités et organismes publics), qui affectent les échanges entre les EM et faussent ou menacent de fausser la concurrence.

38 Des dérogations importantes  aides pour favoriser le développement économique des régions en difficulté, celles appuyant la réalisation d'un projet d'intérêt européen commun (aides à l'aéronautique dans le cadre du projet Airbus, etc) ou celles favorisant la promotion de la culture et la conservation du patrimoine. Notons que des subventions peuvent être accordées pour remédier à une perturbation grave de l'économie (crise de la filière bovine, par exemple), à des calamités naturelles, etc. Les interventions de la Commission, chargée par l'article 88 de surveiller les aides d'Etat, se sont progressivement accrues parce que les EM, en raison de difficultés économiques liées à l'accentuation de la concurrence internationale et à la crise économique, ont accordé davantage d'aides.

39 La Commission a autorisé un régime d’aide temporaire français jusqu’à la fin 2010, sous forme de taux d’intérêt réduits pour soulager les firmes ayant des difficultés de financement (resserrement du crédit dû à la crise financière) et ceci, au titre d’ «une perturbation grave de l’économie d’un EM ». La Commission a autorisé un régime d’aide temporaire français jusqu’à la fin 2010, sous forme de taux d’intérêt réduits pour soulager les firmes ayant des difficultés de financement (resserrement du crédit dû à la crise financière) et ceci, au titre d’ «une perturbation grave de l’économie d’un EM ». L’article 108 impose aux EM d’informer la Commission des mesures projetées. La compatibilité de l’aide avec le marché intérieur est étudiée ainsi que les conditions de son aménagement ou sa suppression éventuelle. L’article 108 impose aux EM d’informer la Commission des mesures projetées. La compatibilité de l’aide avec le marché intérieur est étudiée ainsi que les conditions de son aménagement ou sa suppression éventuelle.

40 Exemple : en 1996, l’Etat français avait accordé aux entreprises du textile (concurrencées par les pays du sud-est asiatique) des aides sous la forme de réduction de cotisations de Sécurité sociale sur les plus bas salaires et d’allègement dégressif sur les salaires plus élevés pour préserver l’emploi (plan Borotra). Le dispositif a été appliqué sans attendre la réponse de la commission. La CJCE a condamné le 5/10 /99 l’Etat français à se faire rembourser les allègements de charges consentis.

41 Autre exemple : la simple annonce en 2002 d’une avance d’actionnaires de 9 milliards d’euros à France Telecom (dans le cadre d’un plan de recapitalisation de la firme) a été condamnée en août 2004 par la Commission comme une aide d’Etat incompatible avec le Marché commun. On voit donc que des contraintes très fortes pèsent sur les EM dans leur politique industrielle. L’importance des pouvoirs de la Commission dans ce domaine est manifeste. Rappelons que le Conseil peut autoriser les aides d’Etat à l’unanimité en raison de «circonstances exceptionnelles ».

42 Section 2 - Les règles de concurrence applicables aux accords de fourniture et de distribution Depuis 1er juin 2010, de nouvelles règles de concurrence s’appliquent aux accords verticaux de distribution en Europe. La Commission a adopté un règlement permettant d’exempter certaines catégories d’accords de distribution de l’application de l’article 101 §1 du TFUE. Le nouveau règlement remplace celui de 1999 en en reprenant toutefois de nombreuses dispositions. Mais de nouveaux faits de sociétés sont pris en compte, notamment le développement des ventes et de la distribution par Internet qui a modifié la distribution sélective ces dernières années.

43 A - Les grandes lignes de la réforme La Commission européenne a jugé utile de clarifier et compléter les règles de concurrence relatives aux accords de fourniture et de distribution, jugée essentielle pour la compétitivité de l’UE et le bien être des consommateurs.  règlement du 20 avril 2010 d’exemption applicable aux accords verticaux et pratiques concertées et les lignes directrices sur les restrictions verticales faisant le point sur la méthode à suivre pour l’analyse juridique et économique des accords.

44 Le nouveau règlement européen entré en vigueur le 1 er juin 2010 s’applique à tous les accords conclus, après une période de transition d’un an, jusqu’au 31 mai 2022, date de son expiration. L’objectif du règlement et des lignes directrices l’accompagnant est de réduire les contraintes administratives sur les entreprises sans pouvoir de marché, en particulier, les PME.

45 La réforme précise les conditions auxquelles certaines restrictions de concurrence (achat exclusif, distribution exclusive, distribution sélective, clause de non-concurrence, etc) peuvent être exemptées dans le cadre de relations verticales (fournisseur/acheteur, franchiseur/franchisé, concédant/distributeur). En fait, sont exemptés tous les accords de distribution en dessous d’un certain seuil en parts de marché, à condition qu’ils ne comprennent pas de restrictions caractérisées de concurrence (prix de revente imposés, restrictions de territoire dans lequel le distributeur peut revendre, restrictions de ventes actives et passives aux utilisateurs finals par les détaillants d’un réseau de distribution sélective, etc ).

46 Le règlement innove en élargissant son champ d’application aux détaillants et distributeurs et en accordant une attention toute particulière aux ventes en ligne et au commerce transfrontalier. L’innovation la plus visible du règlement est l’introduction d’un double seuil en parts de marché. Selon le règlement précédent, la part de marché détenue par le fournisseur comptait principalement. Le nouveau dispositif prévoit qu’un seuil de 30% s’applique désormais aux parts de marché détenues par chacune des parties à l’accord sur leurs marchés respectifs. Si la part de marché du fournisseur ou de l’acheteur excède le seuil des 30%  non-application de l’exemption.

47 Selon la Commission, l’insertion d’un seuil de parts de marché pour les acheteurs devrait s’avérer intéressante pour les PME en dessous du seuil de 30% car elles sont les plus exposées au risque d’être lésées dans le cadre de restrictions verticales menées par un acheteur plus puissant. Cette innovation  meilleure prise en considération de la hausse continue de la puissance d’achat de la grande distribution. Le règlement précise que pour l’acheteur, il faut considérer pour le calcul du seuil des 30%, le marché en amont à savoir le marché sur lequel l’acheteur achète des biens ou services et non pas celui en aval sur lequel l’acheteur revend ses biens. Ne seront pas couverts par l’exemption les accords de distribution entre des fournisseurs et distributeurs dont la part de marché est > à 30% sur le marché pertinent concerné.

48 B - L’autorisation des ventes en ligne Ce sont les lignes directrices qui posent les principes et les exceptions des ventes en ligne (et pas le règlement). A cet égard, la Commission impose que sauf, pour des motifs de santé publique ou de sécurité, un fournisseur ne peut interdire à ses distributeurs de vendre ses produits sur Internet. Elle estime que sont des restrictions caractérisées le fait pour un fournisseur : - d’imposer au distributeur de ne servir les commandes en ligne que pour les clients établis sur son territoire ; - d’exiger d’un distributeur (exclusif) qu’il mette un terme à une opération de vente par Internet lorsque les données de la carte du client révèlent qu’il n’est pas établi sur son territoire ; - de se mettre d’accord avec le distributeur pour limiter le volume de ses ventes sur Internet ; - de vendre les produits à un prix plus élevé au distributeur lorsque les produits doivent être revendus sur Internet.

49 Mais les fournisseurs peuvent : - sélectionner leurs distributeurs sur la base de standard de qualité pour la distribution de leurs produits aussi bien dans les ventes classiques que dans les ventes en ligne. - choisir de ne vendre qu’à des détaillants disposant de point de vente physique. Les fournisseurs, en vue de protéger les investissements développés pour le réseau de points de vente physique, peuvent exiger la réalisation d’un CA minimum hors ligne ou le paiement d’une somme forfaitaire pour les investissements consacrés.

50 Remarque : Les lignes directrices clarifient ensuite les notions de « vente active » et vente « passive ». Est une vente active au sens du règlement dans le cadre de la vente en ligne « le fait de diffuser des publicités affichées par les moteurs de recherche sur Internet, lors de la saisie de certains mots clés dans le champ de recherche, et qui ciblent spécifiquement une clientèle déterminée ». Plus précisément, par « ventes actives » on entend « le fait de prospecter des clients individuels, par exemple par publipostage, y compris l'envoi de courriels non sollicités, ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné par le biais d'annonces publicitaires dans les médias, sur internet ou d'autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur les clients situés dans ce territoire. La publicité ou les actions de promotion qui ne sont attractives pour l'acheteur que si elles atteignent (aussi) une clientèle déterminée ou des clients à l'intérieur d'un territoire donné sont considérées comme une vente active à cette clientèle ou aux clients à l'intérieur de ce territoire. »

51 Selon les lignes directrices sur les restrictions verticales point 52, internet n’est pas considéré comme une forme de vente active car il constitue un moyen raisonnable d’atteindre les clients. Ainsi, on ne peut imposer au franchisé qu’il empêche les clients situés sur un autre territoire de consulter son site internet ou l’obliger à les renvoyer vers les sites des autres franchisés du territoire concerné (point 51), la revente passive n’étant pas prohibée (article 4 du règlement 2790/1999). Mais l’envoi de mails, l’utilisation de bandeaux publicitaires ou des liens dans les pages de fournisseurs d’accès visant spécifiquement une clientèle hors territoire peut être interdite car considérée comme de la sollicitation active (point 51).

52 Est une vente passive « le fait de satisfaire à des demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, y compris la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces clients. Toute publicité ou action de promotion générale qui atteint des clients établis sur les territoires (exclusifs) d'autres distributeurs, ou faisant partie d'une clientèle allouée à d'autres distributeurs, mais qui est un moyen raisonnable d'atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d'une telle clientèle, par exemple pour accéder à des clients situés sur son propre territoire, est considérée comme une vente passive… » Le règlement précise que les ventes sur Internet sont bien des ventes passives et s’il s’agit d’un réseau de distribution exclusive ou de distribution sélective, le distributeur ne pourra en principe pas être restreint quant à l’utilisation d’Internet sur la vente des produits contractuels. Le nouveau règlement renforce donc la liberté laissée aux distributeurs de vendre des produits sur Internet.

53 bénéficier de l’exemption Le règlement a aussi prévu que certaines restrictions caractérisées pourraient bénéficier de l’exemption si l’entreprise démontre l’existence de gains d’efficience sur les coûts (développement de nouvelles techniques, ou méthode de production, économies d’échelle, économies de gamme, meilleure planification de production), sur la qualité (amélioration de la distribution de services et de produits).

54 Ce règlement a modernisé les règles du précédent règlement tout en maintenant inchangé le principe directeur de ces règles à savoir la liberté laissée aux entreprises sur le choix du mode de distribution sous réserve que les distributeurs n’incluent pas des restrictions caractérisées et que, ni le fournisseur, ni le distributeur ne dispose d’une part de marché supérieure à 30%.

55 Au total, la réforme se ramène à deux innovations majeures : - un contrôle plus efficace de la grande distribution ; - un commerce en ligne facilité, au service de l’économie réelle offrant ainsi aux consommateurs européens une gamme de produits et de services de qualité élargie à des conditions financières plus favorables. §§§