Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 10 – Marketing 4 novembre 2009 Eloïse Gratton

Présentation au sujet: "Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 10 – Marketing 4 novembre 2009 Eloïse Gratton"— Transcription de la présentation:

1 Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 10 – Marketing 4 novembre 2009 Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

2 Présentation du cours 1) Cyberpublicité 2) Spamming 3) Meilleures pratiques pour les campagnes de publicité par courriels

3 1- Cyberpublicité

4 Aspects généraux Les différentes formes de cyberpublicités –Les bandeaux publicitaires –Les messages interstitiels –La publicité personnalisée (technique « Push ») –Les pages additionnelles –Les spamming (par courriel) –Les méta-tags –Ex: Playboy c. Calvin Designer Label (atteinte de marque) –Les « chats » (groupes de discussion) Problèmes –Différence publicité et contenu informationnel –Les réglementations particulières

5 La règlementation de la publicité Principes généraux L’identification de la publicité La transparence et la loyauté Voir par exemple les principes du Bureau de la consommation Pas de publicité trompeuse Voir par exemple la LPC Voir Loi sur la concurrence La vie privée associée à la publicité La publicité des enfants Les ventes réglementées Les dispositions nationales Les différentiations d’un pays à un autre Les difficultés relatives aux conflits de juridiction

6 La règlementation de la publicité Principes généraux Guide de conformité à la Loi sur la concurrence concernant les annonceurs dans Internet (Bureau de la concurrence) Art. 52 de la Loi sur la concurrence Art. 52.1 de la Loi sur la concurrence concernant le télémarketing (1999) exclu –les communications par télécopieur; –les communications par Internet; ou –l'interaction d'un abonné avec les messages préenregistrés automatisés.

7 La règlementation de la publicité Principes généraux Art. 52 (extraits): « (1) Nul ne peut, de quelque manière que ce soit, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, donner au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des indications fausses ou trompeuses sur un point important. (2) Pour l'application du présent article, sauf le paragraphe (2.1), sont réputées n'être données au public que par la personne de qui elles proviennent les indications qui, selon le cas : a) apparaissent sur un article mis en vente ou exposé pour la vente, ou sur son emballage; b) apparaissent soit sur quelque chose qui est fixé à un article mis en vente ou exposé pour la vente ou à son emballage ou qui y est inséré ou joint, soit sur quelque chose qui sert de support à l'article pour l'étalage ou la vente; c) apparaissent à un étalage d'un magasin ou d'un autre point de vente; d) sont données, au cours d'opérations de vente en magasin, par démarchage ou par téléphone, à un utilisateur éventuel; e) se trouvent dans ou sur quelque chose qui est vendu, envoyé, livré ou transmis au public ou mis à sa disposition de quelque manière que ce soit. (2.1) Dans le cas où la personne visée au paragraphe (2) est à l'étranger, les indications visées aux alinéas (2)a), b), c) ou e) sont réputées, pour l'application du paragraphe (1), être données au public par la personne qui importe au Canada l'article, la chose ou l'instrument d'étalage visé à l'alinéa correspondant. (3) Sous réserve du paragraphe (2), quiconque, aux fins de promouvoir directement ou indirectement soit la fourniture ou l'utilisation d'un produit, soit des intérêts commerciaux quelconques, fournit à un grossiste, détaillant ou autre distributeur d'un produit de la documentation ou autre chose contenant des indications du genre mentionné au paragraphe (1) est réputé avoir donné ces indications au public. (4) Dans toute poursuite intentée en vertu du présent article, pour déterminer si les indications sont fausses ou trompeuses sur un point important il faut tenir compte de l'impression générale qu'elles donnent ainsi que de leur sens littéral. »

8 La règlementation de la publicité Principes généraux Point important –Favorise un achat –Recherche d’intention –Favorise une visite sur un site Impression générale –Présomption que le consommateur ne va pas tout lire –Identifier les points sensibles

9 La règlementation de la publicité Principes généraux Solutions? –Avertissements –Conforme à la loi (impression générale) –Cohérence –Importance de l’emplacement (proportionnalité face à l’importance du contenu) –Importance de la présentation visuelle –Considération de la faculté de lecture des techniques graphiques et autres –Taille de la police –Accessibilité de l’avertissement –Gestion des hyperliens pensée

10 La règlementation de la publicité Principes généraux Renseignements qui doivent être donnés –Sur la transaction Lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce électronique élaborées par l’OCDE Les Principes régissant la protection des consommateurs dans le commerce électronique - Le cadre canadien –Sur le produit ou le service –Sur l’annonceur

11 La règlementation de la publicité Principes généraux Responsabilités – S’il est prouvé que la personne « a agi sciemment et sans se soucier des conséquences ». –Pas obligatoire de prouver une intention coupable (art. 52 (1.2)) –Mais exemption pour les éditeurs (art. 74.07): « à la personne qui diffuse, notamment en les imprimant ou en les publiant, des indications, notamment de la publicité, pour le compte d’une autre personne se trouvant au Canada ».

12 La règlementation de la publicité Principes généraux Responsabilités – Exemples: – Annonce créée et diffusée par une entité canadienne dans son propre site Web –Situation du tiers hébergeur: d’un site canadien vs. d’un site étranger –Situation d’un transporteur de données –Situation d’un créateur de pages Web agence de publicité? Critère de participation active à la conception

13 La règlementation de la publicité Principes généraux Compétence: –Préciser clairement à qui les indications sont destinées, ou encore spécifier quelles personnes ne sont pas visées par ces indications; –Exiger des visiteurs qu’ils spécifient leur pays d’origine, puis les diriger, au moyen d’un lien, vers un site Web qui leur est destiné; –Recourir à des technologies de filtrage pour faire en sorte que seuls les consommateurs des pays que l’annonceur veut joindre ont accès au site Web; –Conclure une entente uniquement avec des consommateurs des pays que l’annonceur veut joindre lorsque le pays d’origine peut être identifié par des éléments comme une adresse de livraison, l’adresse du détenteur d’une carte de crédit, etc.; et –Faire en sorte que les indications ne s’adressent pas à des Canadiens.

14 La règlementation de la publicité Enfants - LPC Art. 248: « sous réserve de ce qui est prévu par règlement, nul ne peut faire de la publicité à but commercial destinée à des personnes de moins de treize ans» Art. 249 : « pour déterminer si un message publicitaire est ou non destiné à des personnes de moins de treize ans, on doit tenir compte du contexte de sa présentation et notamment : a) de la nature et de la destination du bien annoncé ; b) de la manière de présenter ce message publicitaire ; c) du moment ou de l’endroit où il apparaît. […] Le fait qu’un tel message publicitaire soit contenu dans un imprimé destiné à des personnes de treize ans et plus ou destiné à la fois à des personnes de moins de treize ans et à des personnes de treize ans et plus ou qu’il soit diffusé lors d’une période d’écoute destinée à des personnes de treize ans et plus ou destinée à la fois à des personnes de moins de treize ans et à des personnes de treize ans et plus ne fait pas présumer qu’il n’est pas destiné à des personnes de moins de treize ans ». B- Recommandations S’assurer de la compatibilité entre les dispositions relatives à la publicité pour enfants du Règlement d’application de la LPC et le commerce électronique S’assurer de l’obligation du cybercommerçant à ne pas envoyer des courriels publicitaires non sollicités aux enfants.

15 La règlementation de la publicité Aspects internationaux Ex: publicité d’auto en Europe Infraction de nature délictuelle (3126 CcQ) ou (éventuellement) contractuelle (3112 CcQ) Question du droit applicable Intérêt à agir De facto, pas de jurisprudence sur cette question (un peu théorique)

16 Publicité et normes de l’industrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique M1.5 Commerce électronique : Les agents de marketing vendant des produits et des services doivent : –fournir un processus de confirmation de commande clair permettant au consommateur de confirmer son intention d’acheter, de voir tous les détails pertinents de sa commande, de confirmer l’exactitude des détails et d’imprimer les détails de la commande tels que soumis, –envoyer une confirmation distincte par courriel aussitôt que possible après que la partie en direct de la transaction est terminée, et –offrir aux consommateurs un mécanisme de « clic publicitaire » pour communiquer avec l’agent de marketing.

17 Publicité et normes de l’industrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N4 Le sans fil N4.1 Messages textuels non sollicités : Les agents de marketing ne doivent pas sciemment envoyer de brefs messages vocaux ou textuels non sollicités à des appareils sans fil de consommateurs ou d’entreprises, sauf si le consommateur ou l’entreprise est un client actuel ou a consenti à recevoir de telles communications. N4.2 Liste interne d’interruption de sollicitation : À la demande d’un client actuel, d’un consommateur ou d’une entreprise, les agents de marketing doivent sans tarder ajouter les numéros de sans fil à la liste interne d’interruption de sollicitation et cesser de faire du marketing auprès du client actuel, du consommateur ou de l’entreprise à ce numéro. Les numéros de sans fil doivent être conservés dans la liste interne d’interruption de sollicitation pendant trois ans.

18 Publicité et normes de l’industrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet N5.1 Collecte d’adresses de courriel : déclarer la raison pour laquelle l’adresse de courriel est demandée avant ou au moment de sa collecte. Utilisation qu’aux fins identifiées. N5.2 Adresses publiées de courriels d’entreprises : Les adresses publiées de courriels d’entreprises ne devraient être utilisées que pour des communications marketing pertinentes à l’entreprise du destinataire du courriel. (Conclusion LPRPDE, Michael Geist) N5.3 Consentement à recevoir des courriers électroniques : ne pas envoyer de communications marketing par courriel sans obtenir consentement explicite du destinataire, sauf dans le cas d’une relation commerciale existante. Si le consommateur a donné son adresse de courriel à l’agent de marketing, consentement implicite d’envoyer des courriels. N5.4 Liste interne d’interruption de sollicitation : À la demande d’un consommateur ou d’une entreprise, ajouter les adresses de courriel sans tarder à la liste interne d’interruption de sollicitation et cesser de faire du marketing au moyen de ces adresses de courriel. Ces adresses de courriel doivent être conservées sur la liste interne d’interruption de sollicitation pendant trois ans.

19 Publicité et normes de l’industrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet (suite) N5.5 Retrait des courriels de marketing : –Chaque message électronique doit identifier clairement l’agent de marketing et l’origine du courriel et fournir au destinataire un moyen simple et facile de cliquer pour refuser de recevoir davantage de communications marketing de l’agent de marketing. N5.6 Divulgation relative à un message électronique : –Les agents de marketing ne doivent pas donner d’information déformant les faits concernant la source d’un message ou la ligne du « sujet » dans les communications marketing par courriel. L’espace réservé au sujet et au contenu du texte de toutes communications marketing par courriel doit refléter fidèlement le contenu, l’origine et l’objectif de la communication.

20 Publicité et normes de l’industrie Association canadienne du marketing: Code de déontologie et normes de pratique N5 Internet (suite) N5.7 Politique sur la protection des renseignements personnels : –afficher clairement une politique de protection des renseignements personnels sur le site Web et articuler la politique de l’organisation concernant la collecte, l’usage et la divulgation des renseignements personnels qu’elle pourrait recueillir au sujet des consommateurs. –la politique sur la protection des renseignements personnels doit prévenir les consommateurs au sujet des renseignements personnels collectés, utilisés et divulgués. –l’accès à la politique sur la protection des renseignements personnels doit être offert à chaque emplacement, site ou page d’où l’agent de marketing recueille de telles données.

21 2- Spamming

22 Le spamming, c’est quoi? « Spam » vient d’une marque de viande hachée C’est du pourriel en français Nécessite les conditions suivantes: Répétition soutenue Non sollicitation (caractère négatif) À caractère publicitaire Nouvelle illustration: le “spamdexing”

23 Le spamming La nature et les problèmes de cette technique de publicité –Le destinataire paie pour cette pratique (comparaison fax) –Nécessité d’une action du destinataire –Pratiques déloyales des spammeurs –Notamment, utilisation fallacieuse de la fonction « opt-out » Les usages –Les pratiques des marchands –Les pratiques de rétorsion : limites La jurisprudence –En droit canadien Ex:L’affaire Nexx et la référence à la « Netiquette » –En droit américain –Voir dans Nexx –Ebay c. ReverseAuction: juillet 2000 (1,2 million de US $)

24 Le spamming États-Unis: CAN-SPAM Act (2004) –Régime de type “opt-out” Canada: Nouveau projet C-27 (2009) Objectifs: –empêcher l’envoi au Canada de pourriels sous leurs formes les plus dangereuses, telles que l’usurpation d’identité, l’hameçonnage et les logiciels espions; –contribuer à décourager les polluposteurs de sévir au Canada; –combattre les logiciels espions en interdisant l’installation de logiciels informatiques sans le consentement du propriétaire de l’ordinateur. –MAIS beaucoup d’inquiétudes face à ce projet……

25 Le projet C-27 : inquiétudes Critiques de plusieurs auteurs: –libellé beaucoup trop vague du projet de loi –pourrait limiter le commerce électronique légitime –pourrait compromettre la capacité des fabricants de logiciels de fournir à leurs clients des mises à niveau et des rustines

26 Le projet C-27 Art. 6(1): « Il est interdit d’envoyer à une adresse électronique un message électronique commercial, de l’y faire envoyer ou de permettre qu’il y soit envoyé, sauf si : a) la personne à qui le message est envoyé a consenti expressément ou tacitement à le recevoir; b) le message est conforme [aux exigences réglementaires] ». Interdiction de l’envoi d’ « un message électronique dont il est raisonnable de conclure, vu son contenu, le contenu de tout site Web ou autre banque de données auquel il donne accès par hyperlien ou l’information qu’il donne sur la personne à contacter, qu’il a pour but, entre autres, d’encourager la participation à une activité commerciale ».

27 Le projet C-27 Critique : Les types de technologies de communication visés par l’interdiction sont sans limite, et les messages qui sont envoyés doivent avoir un contenu réglementaire et prendre une forme réglementaire. 1) Technologies touchées par cette disposition: –messages électroniques commerciaux envoyés par courriel, par messagerie instantanée et par téléphone cellulaire –…….mais probablement aussi les messages envoyés par l’intermédiaire de réseaux sociaux, de groupes de bavardage, de forums Internet, de réseaux d’entreprises et sites Web. 2) Ne se limite pas aux messages envoyés qui comportent certains éléments de fraude ou des informations trompeuses, envoyés dans « l’intention de tromper ou d’induire en erreur », envoyés à des adresses obtenues par des « moyens automatisés » ou envoyés en grand nombre.

28 Le projet C-27 Obtention du consentement : –Consentement exprès –Consentement tacite limité –Pas possible d’obtenir un consentement par voie électronique (étant donné qu’une telle demande constituerait en soi un message électronique interdit). –Le consentement est tacite uniquement si l’expéditeur entretient déjà une relation avec le destinataire.

29 Le projet C-27 Restrictions visant l’installation de logiciels Intention du gouvernement: mettre fin à la diffusion de programmes illicites permettant d’effectuer « la collecte de renseignements personnels par accès illicite à des systèmes informatiques » Toutefois: la loi interdirait en fait une entreprise d’installer un programme d’ordinateur sur l’ordinateur d’une personne sans obtenir son consentement exprès. Conséquence: est illégal un programme, une rustine, une mise à niveau ou un ajout installé sans qu’un consentement exprès ait été obtenu. Crirtique de Charles Morgan: –La loi exigerait aussi, avant l’installation de tout logiciel dans un ordinateur, que la personne demandant un consentement « énonce en termes simples et clairs la fonction et l’objet de chacun des programmes d’ordinateur qui seront installés ». –Les dispositions de la loi s’appliqueraient non seulement aux ordinateurs personnels mais aussi à un large éventail de dispositifs, des appareils iPones et BlackBerry® jusqu’aux ordinateurs centraux, même si bon nombre d’entre eux n’ont pas la capacité d’afficher des formulaires de consentement et de les transmettre.

30 Le projet C-27 Sanctions administratives « sanctions administratives pécuniaires » pouvant atteindre 1 million de dollars dans le cas d’une personne physique, ou 10 millions de dollars dans le cas d’une personne morale. Cette responsabilité s’étend aussi aux employeurs, aux administrateurs, aux dirigeants ou aux représentants d’une société. Prévoit un régime de dommages-intérêts pouvant se traduire par une ordonnance de verser « une somme maximale de 200 $ à l’égard de chaque contravention de la disposition en cause, jusqu’à concurrence de 1 000 000 $ par jour pour l’ensemble des contraventions ». Cette responsabilité s’étendrait aussi aux employeurs, aux dirigeants et aux administrateurs d’une société. Critique de Charles Morgan: –Amendes très onéreuses peuvent être imposées à une personne sans que celle-ci ait droit à un procès, et une condamnation et déclaration de culpabilité peut être inscrite en raison d’une « preuve prépondérante » uniquement.

31 Le projet C-27 Sanctions administratives Nouveau droit privé d’action pour toute personne qui prétend être touchée par les actes ou omissions qui constituent une contravention à l’article 5 de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, qui met en cause une collecte ou une utilisation d’information visée aux paragraphes 7.1(2) ou (3) de cette loi. Critiques de Charles Morgan: –Ce droit pourrait maintenant exposer les entreprises canadiennes à de nouvelles responsabilités étendues à l’égard de l’utilisation ou de la communication de renseignements personnels faite sans en informer les personnes ou obtenir leur consentement. –Les dirigeants, administrateurs et employeurs pourraient aussi être éventuellement responsables des actes de leurs employés.

32 Le projet C-27 – en résumé Internet = outil essentiel à l’exercice d’une activité commerciale. Si adopté, ce projet de loi interdirait l’établissement de nouvelles relations d’affaires par Internet ou par courrier électronique. Il empêcherait l’utilisation d’Internet pour la distribution de logiciels et de mises à niveau de logiciels. Ce projet de loi prévoit aussi des sanctions très élevées en cas de violation, des sanctions qui sont particulièrement déconcertantes compte tenu de la nature vague et ambiguë du projet de loi.

33 Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist « Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill », Octobre 2009 –Limites raisonnables similaires à celles de l’Australie, nouvelle-Zélande et Japon –Exception B2B (exemption de l’obligation d’obtenir un consentement) –S’applique seulement au courriels de type commerciaux –Plusieurs autres exemptions s’appliqueraient aux courriels B2C (consentement implicite, relation d’affaires antérieure) –Autres courriels sont permis avec le consentement, pas si onéreux que cela.

34 Le projet C-27 – Réplique de Michael Geist « Lobbyist Pressure Focused on Watering Down Anti-Spam Bill » Opt-in vs. opt-out: –« is obtaining consumer consent really so unreasonable? It is unreasonable to obtain consent before sending a commercial message about a new service or product? Is it unreasonable to obtain consent before installing software on a personal computer? In most instances, the answer is no. » Déjà vu avec la « Do-not-call-list » –« However, after weeks of business lobbying, the bill was gutted with new exceptions for business relationships, charities, political parties, polling companies, and newspapers. The end-result is that the majority of telemarketing calls remain perfectly legal, despite the inclusion of millions of phone numbers on the Canadian do-not- call list. »

35 Problèmes de ces lois en théorie Ne servent que pour un pays en particulier Pas de pouvoir d’action de la part d’un organisme national Peines par forcément très dissuasives La jurisprudence fait presque la même chose Aide-toi et le web t’aidera (favorisent l’utilisation d’outils) –Do not Call Registery US et Canada –eRobinson

36

37 Mais ATTENTION….

38 Spam et problèmes juridictionnels? Facebook a obtenu en février 2009 un jugement par défaut (rendu par une cour de justice américaine) de $873-millions de dollars à l’encontre d’un spammer de Montréal. Adam Guerbuez (Atlantis Blue Capital) de Montréal aurait accéder à des comptes d’usagers de Facebook et aurait envoyé plus de 4 millions de messages spam par l’entremise du réseau de facebook sur une période de 2 mois, certains étant de nature sexuelle. La cour l’a condamné à $436.6 millions en “statutory damages” et $436.6 millions en “aggravated statutory damages” pour violations de la CAN-SPAM Act américaine. Le juge a aussi interdit tout contact entre le défendeur et facebook.

39 3- Meilleures pratiques «anti- spam»

40 1- Divulgation de la politique en matière de vie privée Disponible avant toute transaction Sur page principale du site et lien au bas de chaque page Doit inclure un lien pour permettre au client de se retirer de la liste d’envoi

41 2- Collecte et utilisation légales d’addresses e-mail Site de commerce électronique (information fournie volontairement par les clients) Achat de listes Utilisation de logiciels espion Espaces publics sur le web Utilisation d’outils de type “mail server attack”

42 3- Obtenir le consentement Notion de « pre-existing business relationship » Consentement de type opt-in vs. opt-out Contenu du consentement (et documenter le consentement)

43 4- Contenu du courriel Identification du sujet et contenu et source Offrir un mécanisme de retrait approprié …..et le respecter!