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Synthèse sur lapplication de larticle L.122-12 alinéa 2 du Code du travail Annabelle Gaudron Marion Laden Elsa Mora Master II Droit et gestion du personnel.

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1 Synthèse sur lapplication de larticle L alinéa 2 du Code du travail Annabelle Gaudron Marion Laden Elsa Mora Master II Droit et gestion du personnel -Université de Nantes-

2 tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise. Article L du code du travail : Alinéa 1. La cessation de lentreprise, sauf en cas de force majeure, ne libère pas lemployeur de lobligation de respecter le délai-congé et de verser, sil y a lieu, lindemnité prévue à larticle L Alinéa 2. Sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de lentreprise.

3 Origine de larticle: Loi de 1928 qui a transposé en droit français une règle de droit allemand qui était en vigueur en Alsace-Moselle. Larticle L al. 2 CT est lun des plus connus de la législation française. Principe dexception: Il déroge au principe posé par lart.1165 du code civil selon lequel toutes les conventions nont deffet quentre les parties contractantes. Or, par le jeu de L al.2, une relation contractuelle sinstalle entre deux parties qui nont pas signé le contrat: - le salarié - le nouvel employeur auquel est transféré une entité économique autonome

4 Linterprétation de cet article doit tenir compte de la législation communautaire. Principe affirmé par une directive européenne du 14 février 1977 puis une directive du 29 juin 1998 ( modifiant la précédente), codifiées par la directive 2001/CE du 12 mars 2001.

5 But: garantir la stabilité de lemploi. Larticle reçoit application de plein droit dans tous les cas où la même entreprise continue à fonctionner sous une direction nouvelle. Pas dénumération limitative des modifications dont la situation de lemployeur peut faire lobjet. =>La jurisprudence vient donc compléter cela.

6 Enjeux de lexposé : I-Domaine et conditions dapplication de cet article Pouvoir analyser, sur la base de critères objectifs, si un transfert dactivité entre ou non dans le champ dapplication de larticle L al.2 CT. II-Les effets du maintien des contrats sur: - les relations individuelles de travail, - les relations collectives de travail, - les sanctions encourues par le ou les employeurs en cas de contournement ou de mauvaise application de cet article.

7 I- Domaine et conditions dapplication de larticle L al.2 CT En tant quemployeur, quelles modifications dans ma situation juridique sont susceptibles dentraîner la mise en œuvre du principe de maintien des contrats de travail ? Conditions dapplication = la principale source de litiges concernant larticle Enjeux financiers et sociaux considérables Contexte économique actuel donne à la règle un vaste champ dapplication dont les limites sont difficiles à déterminer

8 Il existe : –des cas de transfert envisagés par la loi, –dautres consacrés par la jurisprudence, –et également des cas dapplication volontaire, Mais, il faut toujours prendre en considération lensemble des circonstances de fait qui caractérisent lopération Analyse au cas par cas en utilisant la méthode dite du « faisceau dindices »

9 1.1 Les deux grandes conditions nécessaires à lapplication de larticle L al. 2 -Comment détermine-t-on que lon est en présence dun transfert dentreprise ?- Le principe de maintien des contrats de travail sapplique toutes les fois quil y a « transfert dune entité économique autonome conservant son identité et dont lactivité est poursuivie ou reprise » 1 remarque : un lien de droit entre les employeurs successifs nest absolument pas nécessaire

10 Première condition : existence dune entité économique autonome Définition de lentité économique autonome (Cass.soc., 7 juillet 1998) « Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et déléments corporels ou incorporels permettant lexercice dune activité économique autonome qui poursuit un objectif propre, que celle-ci soit principale ou accessoire »

11 Donc, trois éléments essentiels : Un objectif propre, cest-à-dire lexercice dune activité spécifique ou distincte de lactivité principale ou des autres activités de la société dorigine Un ensemble organisé, cest-à-dire que cette activité doit avoir une organisation propre : lactivité doit pouvoir être distinguée non seulement en tant que métier, mais également par lemploi de salariés exclusivement ou majoritairement affectés à cette activité. Le personnel doit donc y être stable, et selon la technicité de lactivité exercée, qualifié et formé aux tâches spécifiques de cette activité. Remarque : il peut sagir dun seul salarié. Des éléments dactifs corporels (outils, locaux, stocks, machines, ateliers, etc.) ou incorporels ( marques, brevets, clientèle, portefeuille de mandats, etc.) nécessaires à lexercice de cette activité

12 Deuxième condition : La continuité de lentité = maintien de son identité et activité poursuivie ou reprise Autrement dit, il faut un changement (modification de la situation juridique de lemployeur), mais dans la continuité ! Entité conservant son identité : le critère décisif Les conditions dexercice de lactivité ne doivent pas être profondément modifiées, sinon larticle L al.2 ne sapplique pas. En principe, lorsque lactivité se poursuit avec une entreprise avec les mêmes moyens dexploitation (corporels ou incorporels) lidentité est conservée. NB : - transfert de propriété des éléments dactifs pas exigé. - Atténuation de lexigence de transfert des moyens dexploitation pour certaines activités

13 Activité poursuivie ou reprise –La règle du maintien des contrats en cours, vis-à-vis du nouvel employeur, ne sapplique quà la condition que le repreneur poursuive la même activité et ce de façon durable. Dès lors que lactivité change, il est évident que lidentité nexiste plus –Exemple: Votre vieille tante décède, vous héritez de son magasin de fleurs à Beaune quelle exploitait avec deux salariés. La boutique étant située en plein centre ville, vous souhaitez la transformer en magasin de vente et de dégustation de vin. Afin de respecter les dernières volontés de votre tante, vous proposez aux deux salariés de travailler comme vendeur dans ce nouveau magasin. Mais ceux-ci refusent la signature dun nouveau contrat car ils estiment que leur contrat est maintenu par le jeu de larticle L al.2. Quen est-il ?

14 Autre exemple : Un bailleur récupère un fonds qui était en location-gérance et y ajoute une nouvelle activité, conséquence = lancienne activité principale devient accessoire L al.2 sapplique car lactivité initiale perdure. Il en aurait été autrement si cette activité avait été modifiée. Remarque : - « même activité » ou « activité de même nature »? Que se passe-t-il en cas dinterruption temporaire de lactivité à la suite du transfert ?

15 1.2 Les opérations « classiques » soumises à larticle L al.2 Hypothèses légales de transfert (présomption simple) Succession Cession : totale / partielle Certaines modifications touchant au capital social : opérations de fusion, mises en société ou apports en société, filialisation, scission

16 Quelques extensions jurisprudentielles courantes o La reprise dune entreprise cédée à bail o La mise en location-gérance du fonds de commerce et la reprise en fin de location-gérance o La succession de locataires gérants ou de concessionnaires o La reprise dune activité en gestion directe o La reprise de la commercialisation des produits dune marque et de la clientèle qui y est attachée

17 Opérations ne constituant pas un transfert dentreprise o La simple prise ou cession de participation, entraînant ou non la prise de contrôle dune société par une autre o Constitution dun GIE (mais attention pas sa dissolution) o Transfert de salariés en dehors dun transfert dentité économique autonome o Changement de la forme sociale de lentreprise o Un grand principe : La seule perte dun marché de services au profit dun concurrent ne suffit pas à révéler lexistence dun transfert o Marchés publics de fourniture ou de travaux

18 Cas des entreprises en difficulté depuis la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 Que lentreprise soit en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires, une cession dune partie de lentreprise peut avoir lieu et L peut sappliquer après vérification quil y a bien transfert dune entité économique autonome conservant son identité et dont lactivité est poursuivie ou reprise par le cessionnaire. Mais, le jugement qui arrête un plan de cession peut prévoir des licenciements pour motif économique de salariés affectés à lentité à céder.

19 1.3 Les opérations « sensibles » au cœur de lactualité et des débats Lexternalisation Le transfert partiel dactivité ou des activités accessoires Distinction tâches externalisables sans changement demployeur et activités cessibles avec changement demployeur En général, lorsque lentreprise abandonne des tâches sans rapport avec son activité économique et ne jouissant pas dune autonomie dorganisation, comme entretien des locaux / restauration collective, on considère quil y a perte de marché et lapplication de L est écartée

20 - Exemple : Une entreprise de charcuterie affecte un de ses salariés à lentretien de ses locaux, mais, un jour, elle décide de conclure un contrat dentretien avec une société de nettoyage. Le salarié passe- t-il au service de la société de nettoyage par leffet de larticle L al.2 ? Réponse : NON, la charcuterie confie en lespèce une tâche particulière qui nentre pas dans le cadre de son activité économique et qui de plus ne constitue pas à elle seule une ensemble organisé de personnes et déléments corporels ou incorporels permettant lexercice dune activité économique qui poursuit un objectif propre.

21 Lutilisation frauduleuse de larticle L Pour y remédier distinguer le démantèlement dactivités du simple démantèlement des services centraux pour lequel le transfert des contrats de travail ne seffectue pas. Exemple : laffaire Perrier-Vittel (Cass.soc.18 juillet 2000) Transfert dun service et de son personnel à une autre société (raison sous-jacente : réaliser des économies car conditions demploi sont moins avantageuses chez le sous- traitant), mais, en fait, inapplication de larticle car il ne sagissait que dun « simple démembrement des services centraux ».

22 A retenir : les éléments nécessaires pour que L sapplique dans le cadre de lexternalisation Lactivité ou le service externalisé doit avoir : - une finalité économique propre - une autonomie dorganisation au sein de létablissement ou de lentreprise dorigine, caractérisée par des moyens et du personnel + un maintien de lautonomie chez le cessionnaire (affaire Alcatel de juin 2005) - un personnel non polyvalent, mais révélant lautonomie dorganisation

23 Prestataires de services successifs : principe et exceptions Principe : La seule perte dun marché ne constitue pas un cas dapplication de larticle L al.2 (arrêt Nova Service de 1985) 2 Exceptions : Lorsque le changement de prestataire saccompagne du maintien dune activité constitutive dune entité économique autonome. Situation assez rare, quasiment uniquement admise pour les concessionnaires successifs. Lorsquune convention collective prévoit la poursuite des contrats de travail avec le nouveau prestataire. Exemple : la branche de la propreté Une application conventionnelle de larticle L est toujours envisageable dans les cas où il ne sapplique pas de plein droit (mais effets un peu différents)

24 Cas où le transfert a lieu entre une personne publique et une personne privée Transfert dune entité économique autonome vers un service public administratif ou industriel et commercial : Est-t-on dans le champ dapplication de L ? OUI Hypothèse inverse : reprise dune activité de service public par une personne privée Si le service public disparaît : NON Si le service public peut être repris par une personne de droit privée, larticle L peut sappliquer dès lors que celui qui poursuit lactivité est une personne de droit privé investie dune mission de service public.

25 Cession de lentreprise et délocalisation à létranger : larticle L peut-il trouver à sappliquer ? Aucun texte ne répond à cette question, on peut donc en déduire que oui Cependant la probabilité dapplication est très faible Affaire Thomson Tubes du 5 avril 1995 : on peut considérer quen cas de cession de lentreprise à létranger, il y a en fait cessation de lactivité en France et recréation dune nouvelle à létranger dans des conditions exclusives de toute idée de « transfert ». Le licenciement économique des salariés paraît donc souvent inéluctable.

26 CONCLUSION SUR LES CONDITIONS DAPPLICATION Principe dont le maniement est délicat et les conséquences importantes, si le moindre doute existe concernant lapplication de larticle, le meilleur moyen de limiter les risques est de consulter et dobtenir lavis de linspecteur du travail et des prudhommes avant deffectuer le transfert dactivité.

27 II- Les effets de lapplication de larticle L al.2 CT sur les relations individuelles et collectives de travail 2.1- Effets sur les relations individuelles de travail: oEffets à légard des salariés: Le principe: Les contrats de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de lemployeur sont de plein droit transmis au nouvel employeur. => Donc maintien des contrats en cours.

28 Pas dobligation pour lemployeur dinformer individuellement tous les salariés concernés. Mais linformation des CE est obligatoire. Ce transfert ne fait toutefois pas obstacle à des licenciements. Cet article sapplique de plein droit et ce même si le salarié démissionne de lentreprise cédante pour entrer au service du cessionnaire.

29 Date du transfert des contrats: au jour de la modification dans la situation juridique de lemployeur. Le transfert doit avoir lieu, même si le contrat est suspendu au jour de la modification dans la situation juridique de lemployeur. Si le cédant a prononcé des licenciements, le contrat de travail des salariés ne se poursuit avec le nouvel employeur que pour lexécution du préavis en cours. Lorsquun salarié est transféré en partie à lactivité dune entreprise cédante, son contrat de travail est partiellement transféré.

30 Le maintien du contrat initial aux mêmes conditions : -Les contrats sont transférés dans tous leurs éléments: classification, salaire, clauses de non-concurrence,ancienneté acquise avant la cession… -Pas de nouvelle période dessai par le nouvel employeur -Le nouvel employeur peut proposer au salarié transféré une modification du contrat de travail, que le salarié peut accepter ou refuser. -Dans le cas où le salarié la refuse, la rupture du contrat de travail sanalyse en un licenciement. - Lart L al.2 CT ne fait pas obstacle à ce que, sous réserve dune fraude, le nouvel employeur et le salarié conviennent de nover le contrat de travail en cours.

31 - Lorsque lactivité est reprise par une personne publique, celle-ci doit proposer aux salariés transférés un contrat de droit public article 20 de la loi du 26 juillet 2005 En cas de refus des salariés daccepter les modifications de leur contrat, la personne publique procède à leur licenciement, dans des conditions prévues par le droit du travail et par leur contrat.

32 o Les effets à légard des deux employeurs successifs: Le transfert des dettes de lancien employeur au repreneur : Le principe: article L CT: Sauf en cas de redressement ou liquidation judiciaire, ou de substitution demployeurs sans convention entre eux, le nouvel employeur est tenu, à légard des salariés dont les contrats de travail lui ont été transférés, des obligations qui incombaient à lancien employeur à la date de cette modification.

33 Le salarié dont le contrat a été transféré et qui veut obtenir lexécution des obligations nées avant la date du transfert, peut exercer son action aussi bien: -à lencontre de lancien employeur… -…que du nouveau

34 Les licenciements économiques: possibles, mais à certaines conditions! Les licenciements prononcés par le cédant avant le transfert: Larticle L CT ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir antérieurement à la cession pour des raisons économiques ou techniques impliquant une suppression demploi.

35 Mais ARRET MALDONADO c/ SA Fina France (Soc. 20 mars 2002): Le licenciement prononcé en violation de larticle L al.2 est sans effet. « Le licenciement dun salarié, prononcé à loccasion du transfert dune entité éco. autonome dont lactivité est poursuivie, est privé deffet ». Le salarié licencié à tort à loccasion dun transfert peut: -Soit demander au repreneur la poursuite du contrat de travail illégalement rompu -Soit demander au cédant, auteur du licenciement illégal, «la réparation du préjudice en résultant».

36 Sauf si le repreneur a informé le salarié, avant lexpiration du préavis, de son intention de poursuivre son contrat aux mêmes conditions. (arrêt VOISIN Soc 11 mars 2003) Linefficacité du licenciement prononcé en violation de larticle L al.2 : ce nest pas une nullité ouvrant droit à une réintégration, lorsqu aucune fraude nexiste entre les employeurs successifs. Le licenciement est simplement « sans effet »: cela ouvre droit seulement à réparation (et non à réintégration dans lentreprise cédante).

37 Les licenciements prononcés par le cessionnaire après le transfert : Pour licencier, le nouvel employeur peut invoquer: -des négligences commises par le salarié dans la période précédant le transfert, -des modifications du contrat, -des licenciements éco nécessaires dans lintérêt de lentreprise (ex plan sauvegarde emploi). =>Le coût des indemnités de rupture pèsera alors sur lui.

38 Question: le salarié dont lactivité est transférée par le jeu de larticle L al.2 CT peut-il refuser de changer demployeur? Si lapplication de cet article est de plein droit : - Selon la Cour de Cassation, le changement demployeur simpose au salarié qui doit supporter les conséquences de son refus de changer demployeur (démission, ou licenciement pour faute). Donc le salarié qui entend refuser lapplication de larticle L al.2 CT na pas dautre choix que de démissionner.

39 - Jurisprudence de la CJCE (arrêts Katsikas 1992 et Temco 2002): Le transfert des CT est automatique et simpose à lemployeur et au salarié, mais le salarié qui y est hostile doit seulement disposer de la liberté de ne pas travailler pour le nouvel employeur. - La situation du salarié dépend de la législation de chaque Etat membre: soit le contrat peut être résilié à linitiative de lemployeur ou à celle du salarié, soit le contrat peut être maintenu avec cette entreprise. =>Conséquence: Le salarié licencié en raison de son refus de changer demployeur ne peut prétendre au paiement dindemnités de rupture et de dommages&intérêts. (Soc , Arrêt AUCHAN).

40 Si lapplication de cet article est volontaire ( disposition conventionnelle ) : Le refus du changement demployeur en cas de transfert nest pas une cause de licenciement. - Les salariés doivent donner leur accord exprès au transfert, car le changement demployeur constitue une modification du contrat de travail susceptible dêtre refusée. - Leur refus ne constitue pas en lui-même une cause de licenciement (arrêt SECURITAS Soc )

41 Les sanctions en cas dinapplication ou dapplication erronée ou frauduleuse de larticle L al 2. Deux cas de figure: -Soit larticle L al.2 a été mis en œuvre à tort, par erreur, ses conditions nétant pas réellement réunies. -Soit lapplication de ce texte a été déclenchée par fraude. Application volontaire de cet article dans but de réaliser un reclassement externe des salariés, soit par partition artificielle de lentreprise, soit par mutation malicieuse du salarié.

42 En cas de fraude du cédant, ou de collusion frauduleuse entre les employeurs successifs, le contrat est censé ne jamais avoir été rompu (Cass Soc, ). Le contournement ou lapplication erronée de larticle entraîne des sanctions financières. Sanction: Un licenciement illégitime ou abusif dun salarié non protégé => indemnité forfaitaire de préavis, indemnités pour licenciement sans effet à la charge du cessionnaire ou du cédant ou des deux en cas de collusion frauduleuse.

43 o Cas particuliers des salariés protégés: => Quels sont les effets sur les mandats des représentants du personnel? - Art L al 3 CT: Ils sont maintenus si lentité transférée conserve son autonomie matérielle.(Cass Soc 31 mars 2004) - Art L CT: Ils se poursuivent jusquau terme si le transfert porte sur un établissement distinct. -Un accord entre le nouvel employeur et les organisations syndicales peut être conclu pour avancer la date de réélection des RP.

44 => Quels sont les effets sur les contrats de travail des représentants du personnel? Transfert total de lentité: contrat de travail automatiquement transféré. –Si le RP refuse le transfert ou volonté de lemployeur de le licencier: dde dautorisation de licenciement à linspecteur du travail. Si absence dautorisation: contrat transféré au nouvel employeur Si annulation de lautorisation postérieure au transfert: obligation de réintégrer le salarié si celui- ci en fait la dde dans les 2 mois.

45 Transfert partiel de lentité: transfert du contrat soumis à une autorisation préalable de linspecteur du travail qui sassure de labsence de toute discrimination. (procédure: lettre R/AR au moins 15 jours avant le transfert) -Si absence dautorisation du transfert: non opposable au salarié. -Si refus dautorisation: obligation de lemployeur de proposer un poste similaire à salaire équivalent dans un autre établissement ou partie de lentreprise. -Si autorisation: le salarié peut démissionner sil refuse le transfert. Sanctions en cas de licenciement illégitime: nullité du licenciement. si refus du salarié de réintégrer lentreprise: indemnité de violation du statut protecteur, indemnités de rupture légale et conventionnelle, dommages et intérêts

46 2.2 Effets sur les relations collectives de travail a) Les normes collectives négociées : =>Quels sont les effets sur les conventions et les accords collectifs? Le transfert dentreprise peut mettre en cause lapplication dune convention ou dun accord collectif mais cela nest pas automatique (art L132-8 CT): –Si laccord a été étendu: obligation du nouvel employeur de lappliquer.

47 –Sinon : Une négociation peut sengager dans un délais de 3 mois et à la demande dune des parties: les dispositions conventionnelles sont maintenues de droit pendant la durée du préavis de remise en cause. A défaut dune négociation: les dispositions conventionnelles sont maintenues de droit pendant 12 mois au minimum. Au delà du délai de survie de laccord collectif: les avantages individuels acquis sont maintenus et doivent être incorporés au contrat de travail.

48 2) Les normes collectives non négociées: => Quels sont les effets sur les avantages sociaux accordés aux salariés au titre dun usage, dun accord atypique ou dun engagement unilatéral? Le nouvel employeur: -a lobligation dappliquer ces normes aux salariés dont le contrat de travail était déjà en cours au jour du transfert de lentreprise. - peut y mettre fin par lapplication dune procédure de dénonciation: information préalable des salariés dans un délai permettant une négociation éventuelle.(cass soc 31/1/95) La remise en cause de ces normes peut également être réalisée par une négociation et la signature dun accord.

49 Régime de prévoyance Son sort dépend de son mode dinstauration initial Régime de retraite complémentaire La modification de la situation juridique de lemployeur ne modifie pas les engagements pris au profit du personnel. Lorsque le nouvel employeur poursuit la même activité, les avantages et les cotisations correspondantes ne sont pas modifiées. Les accords dintéressement, de participation et dépargne salariale sont régis respectivement par les articles L.441-7, L et L du CT.

50 3) La consultation et le sort des IRP: -La pérennité des IRP dépend également de lautonomie. ( Attention: Tenir compte de la variation deffectif induite par le transfert!) -Ils doivent en principe être informés du transfert et être consultés. Le CE: Art L et L435-5 CT: il subsiste mais la durée des mandats peut être réduite par voie daccord entre le nouvel employeur et les OS. Consultation: Art L432-1 al 1 et 3 CT Le CG: Art L439-1 CT: entrée dune entreprise sans obstacle mais pour la sortie obligation dinformation préalable et motivée au CE. Consultation possible: Art L439-1, L439-2 CT Le CHSCT: pas de texte, poursuite des mandats jusquà la disparition du comité résultant de la disparition de létablissement, (circ DRT n°14 25 oct 83). Consultation possible si modifie condition H&S: Art L236-2 CT Les DS: L et L CT: maintien du DS lorsque lentreprise conserve son autonomie.

51 CONCLUSION Le respect de lapplication de larticle L al 2 du CT lorsquil y a réellement un transfert dentreprise, simpose à la fois à lentreprise cédante et cessionnaire et aux salariés. La condition essentielle: lentreprise doit conserver une entité économique autonome dont lidentité est maintenue. Dans ce cas, les contrats de travail comme les engagements unilatéraux subsistent et sont transférés de plein droit au nouvel employeur. => Débat actuel sur le droit dopposition accordé aux salariés transférés.

52 Bibliographie Ouvrages: Code du travail 2006: jurisprudence sous art L al.2 CT. Droit social, droit vivant JE Ray. Précis Dalloz et Mémo Social -hors série -mars 2006 Droit du travail, A. Cristau, Mémento Pratique F.Lefebvre, Social Dictionnaire permanent Liaisons sociales –dossier spécial gestion sociale des transferts dentreprise- mai 2006 Articles: Ph. Waquet dans revue de droit du travail sept 2006 Chronique de P.Morvan, RJS 8-9/06 et de J.Cottin, RJS 1/06 A. Mazeaud, Droit social, mai 2003 et mai 2006 Droit social, juillet-août 2005 (dossier sur transferts dentreprise en droit social) M. Henry, Droit social, mars 2006 A. Supiot, Droit social, mars 2006


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