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PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire APRAM – Réunion de Travail 13 décembre 2007 Emmanuel Gougé Avocat (Cour dappel de.

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1 PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire APRAM – Réunion de Travail 13 décembre 2007 Emmanuel Gougé Avocat (Cour dappel de Paris) – Solicitor (England and Wales) EGAvocats 174, boulevard Malesherbes Paris - France (+33)

2 2 PLAN 1.Législation 2.Récents développements jurisprudentiels

3 3 1. LEGISLATION Textes communautaires Directive 2005/29/CE Pratiques commerciales déloyales Directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et publicité comparative Entrée en vigueur le 12 décembre 2007 Codifie la directive de 1984 sur la publicité trompeuse modifiée par la directive de 1997 sur la publicité comparative Textes nationaux Code de la consommation Article L121-8 et suivants A signaler: Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Il transpose les dispositions sur les pratiques déloyales et agressives de la directive 2005/29; il est débattu au Sénat cette semaine.

4 4 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative Une publicité comparative[art 2 c)] « toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » Pour la CJCE, «il sagit dune définition large, permettant de couvrir toutes les formes de publicité comparative, de sorte quil suffit quil existe une communication faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux biens ou services quil offre pour quil y ait publicité comparative » CJCE 25 octobre 2001 Aff. Toshiba C-122/99; CJCE 8 avril 2003 C-44/01 Pippig

5 5 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative [art 4 nouvelle numérotation] a) Elle ne doit pas être trompeuse; b) Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; c) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix;

6 6 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative [art 4] a) Elle ne doit pas être trompeuse; b) Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; c) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix

7 7 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative [art 4] a) Elle ne doit pas être trompeuse; b) Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; c) Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix

8 8 1. LEGISLATION d) Elle nentraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation dun concurrent; e) Pour les produits ayant une appellation dorigine, elle porte sur des produits ayant la même appellation; f) Elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à dautres signes distinctifs dun concurrent ou de lappellation dorigine de produits concurrents;

9 9 1. LEGISLATION g) Elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction dun bien ou dun service portant une marque ou un nom commercial protégés; h) Elle nest pas source de confusion parmi les professionnels, entre lannonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de lannonceur et ceux dun concurrent.

10 10 1. LEGISLATION Rappel des principes dinterprétation Linterprétation des dispositions sur la publicité comparative et de ses conditions doit être faite en faveur de son admission. Il ne doit pas lui être apporté de restrictions autres que celles qui sont déjà posées par la directive. (Principes constants rappelés notamment dans CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA)

11 11 2. DEVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS RECENTS 2.1Publicité comparative et identification des concurrents (CJCE 19 avril 2007 De Landtsheer v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA) 2.2Publicité comparative et signes distinctifs des concurrents (arrêts CJCE Pippig 8 avril 2003 ; Siemens 23 février 2006; CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA; questions préjudicielles O2 et LOREAL) 2.3 Publicité comparative et comparaison dassortiments (CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c.Etablissementen Franz Colruyt)

12 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot Ponsardin) Les supports publicitaires de lancement dune bière belge portaient comme mentions : BRUT RESERVE », « la première bière BRUT au monde », « Bière Blonde à la méthode traditionnelle » « Reims-France » une référence aux vignerons de Reims et dEpernay ; et vantaient loriginalité de cette bière en évoquant les caractéristiques du vin mousseux et du champagne; ils ne comparaient pas explicitement avec tel ou tel producteur de vins de champagne.

13 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS La seule référence, dans une publicité, à un type de produits et non à une entreprise ou à un produit déterminé fait-elle de cette publicité, une publicité comparative? Pour la Cour: Cette seule référence suffit dès lors quil est possible didentifier cette entreprise ou les produits quelle offre comme concrètement visés par le message. Une publicité comparative peut viser un type de produits « La circonstance que plusieurs concurrents de lannonceur ou des biens ou des services quils offrent puissent être identifiés comme étant concrètement visés par le message publicitaire est sans pertinence en vue de la reconnaissance du caractère comparatif de la publicité. » (point 24) Une publicité comparative peut viser plusieurs concurrents La décision va dans le sens contraire des conclusions de lavocat général sur ce point.

14 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS Selon quels critères apprécier le lien de concurrence entre les produits ou services pour qualifier une publicité de comparative ? Pour la Cour : Le rapport de concurrence doit exister entre les produits ou services proposés par les sociétés concernées et non pas entre les sociétés elles-mêmes; Entrent en ligne de compte: la substituabilité entre les produits ou services en cause, létat actuel du marché et des habitudes de consommation, actuelles ou à venir (prospective); le territoire communautaire concerné par la publicité ainsi que les effets que lévolution des habitudes de consommation constatées dans dautres Etats membres peut avoir sur le marché national en cause; les caractéristiques particulières du produit en cause ainsi que limage quil entend lui imprimer.

15 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Usage du signe dun concurrent et identification Usage du signe dun concurrent et caractère trompeur Usage du signe dun concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité Le cas particulier des appellations dorigine (CJCE Siemens 23/02/06, C-59/05; CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01; CJCE CIVC 19/04/07 C 381-/05, Questions préjudicielles O2, C-533/06; Questions préjudicielles LOréal)

16 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS i) Usage du signe dun concurrent et identification Est-il possible de citer la marque dun concurrent dans une publicité comparative ? Pour la Cour: « Lutilisation dune marque ou dun signe distinctif nenfreint pas le droit à la marque lorsquelle est faite dans le respect des conditions établies par la directive, le but visé étant uniquement de distinguer les produits ou services de lannonceur de ceux de son concurrent, et donc de mettre objectivement les différences en relief ». CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05

17 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Est-il possible de citer la marque dun concurrent (ou de ses produits ou services) sil existe dautres biais pour identifier ce concurrent aux yeux du consommateur ? Laffaire O2; C-533/06, question préjudicielle pendante devant la Cour Pour la Commission et lOHMI: un tel usage ne peut être sanctionné sur le fondement de larticle 5§1 de la directive le caractère indispensable de lutilisation de la marque dun concurrent pour lidentifier nest pas une condition de la licéité de cet usage.

18 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS ii) Usage du signe dun concurrent et caractère trompeur Est-il possible de ne pas citer la marque dun concurrent, peut-il sagir dune omission trompeuse? Pour la Cour (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01) : « Lindication de la marque dun concurrent dans une publicité comparative est une faculté ouverte à lannonceur » Lannonceur est libre de citer ou non la marque du concurrent. Cas dans lesquels la publicité peut être qualifiée de trompeuse par omission : Lorsque la marque des produits peut conditionner dune façon sensible le choix de lacheteur, Et que les marques respectives des produits comparés présentent une différence importante en termes de notoriété.

19 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS iii) Usage du signe dun concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité Est-il possible dutiliser la marque dun concurrent dans sa publicité comparative sans tirer profit de la notoriété du signe? Affaire SIEMENS (CJCE 23 février 2006; C-59/05) La société VIPA reprenait, dans son catalogue de modules complémentaires aux produits SIEMENS, le système de référence mis en place par cette société. Ainsi, le modèle VIPA 928-3UB21 reprenait la référence du produit Siemens 6ES UB21 Le catalogue précisait : « Veuillez SVP vérifier le numéro de commande du module de programmation dont vous avez besoin dans la notice dutilisation de votre plateforme ou appelez-nous ! Les numéros de commande correspondent à ceux des modules de programmation Siemens ».

20 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Pour la Cour, le simple bénéfice de notoriété tiré de lusage du signe dun concurrent nimplique pas que lannonceur tire indûment profit de la réputation du concurrent concerné. Elle considère que: Le bénéfice de notoriété du concurrent par lannonceur est évident en raison même de la nature des publicités comparatives, ce bénéfice est insuffisant en soi à caractériser que lannonceur tire indûment profit de la notoriété attachée au signe du concurrent; et lécart de notoriété entre lannonceur et le concurrent titulaire du signe distinctif cité nest pas suffisant à démontrer que lannonceur tire indûment profit de la notoriété du signe quil cite. Le fait de faire usage du signe dun concurrent en dehors dautres circonstances nimplique pas que lannonceur tire profit de la notoriété du concurrent au sens de la directive.

21 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Dans quelle situation lannonceur, par lutilisation dune marque dun concurrent dans une publicité comparative, tire-t-il indûment profit de la notoriété attachée à une marque ou autre signe distinctif dun concurrent ? Lutilisation du signe par lannonceur créée dans lesprit du public de fausses impressions relatives à ses relations avec le titulaire du signe, une association entre ces sociétés; La publicité est de nature à créer de fausses impressions concernant lorigine des produits de lannonceur. Si le public, du fait de la publicité, opérait un transfert de la réputation des produits du titulaire de la marque citée à ceux que commercialise lannonceur. (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05)

22 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Eléments à prendre en considération pour apprécier lexistence dun transfert de notoriété ou de fausses impressions: La présentation globale de la publicité comparative (en lespèce des catalogues) Le public visé par la publicité Le public auquel sont destinés les produits en cause Lavantage que constitue la publicité comparative pour le consommateur (CJCE Toshiba 25 octobre 2001 ; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05)

23 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS LAffaire LOREAL v. BELLURE Questions préjudicielles de la Court of Appeal britannique à intervenir sur larticulation entre citation de marque et contrefaçon. La société LOREAL reproche lutilisation dune table de concordance à une société anglaise commercialisant des parfums dont les fragrances se rapprochent de certains de ses produits phares (Anaïs Anaïs, Trésor...).

24 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Quand un commerçant, dans une publicité pour ses propres produits ou services, fait usage de la marque dun concurrent pour comparer les caractéristiques (et en particulier lodeur) de produits commercialisés par lui avec les caractéristiques (et en particulier lodeur) de produits commercialisés par le concurrent sous la marque citée, dans des circonstances qui nentraînent pas de risque de confusion, ou ne portent pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant quindication dorigine, cet usage peut il être réprimé sur le fondement de larticle 5 § 1 a) ou b) de la directive ?

25 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Quand un commerçant, dans une publicité pour ses propres produits ou services, fait usage de la marque dun concurrent pour comparer les caractéristiques (et en particulier lodeur) de produits commercialisés par lui avec les caractéristiques (et en particulier lodeur) de produits commercialisés par le concurrent sous la marque citée, dans des circonstances qui nentraînent pas de risque de confusion, ou ne portent pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant quindication dorigine, cet usage peut il être réprimé sur le fondement de larticle 5 § 1 a) ou b) de la directive ?

26 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie lexpression « tirer indûment profit de » et en particulier, quand un commerçant dans un tableau de concordance compare son produit avec un produit portant une marque renommée, tire-t-il indûment profit de la notoriété de cette marque ?

27 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie lexpression « présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction » et en particulier, cette disposition couvre-t-elle le cas dans lequel, sans causer de confusion ou induire en erreur, une partie sincèrement indique que son produit a sa principale caractéristique (odeur) équivalente à celle dun produit renommé qui est protégé par une marque ?

28 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS iv)Le cas particulier des appellations dorigine Une publicité peut-elle comparer des produits nayant pas dappellation dorigine, à des produits ayant une telle appellation? Pour la Cour: « Nest pas illicite toute comparaison qui, pour des produits nayant pas dappellation dorigine, se rapporte à des produits bénéficiant dune telle appellation » Une telle publicité comparative ne serait pas illicite en soi, pour cette seule raison. (CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot)

29 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS

30 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS i) Comparaison dassortiments et caractère trompeur (CJCE 19/09/06 Lidl c. Colruyt C-356/04) : Licéité de principe Mise en évidence du caractère trompeur par la nécessaire démonstration que « la décision dachat dun nombre significatif de consommateurs auxquels sadressent cette publicité est prise dans la croyance erronée que tous les produits de lannonceur ont été pris en considération. » Cest donc la présentation des éléments comparés qui sera déterminante et notamment linformation du contenu de léchantillon. Ainsi, par exemple, dune publicité qui : ne fait pas apparaître que la comparaison na porté que sur un échantillon, nidentifie pas les éléments de comparaison intervenus ou la source dinformation, généralise le résultat de la comparaison à plusieurs distributeurs sans opposer lannonceur à chacun des distributeurs concurrents.

31 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS ii) Comparaison dassortiments et comparaison de produits ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif: Ce type de comparaison présente un avantage pour le consommateur, elle lui procure une information synthétique; La comparaison dassortiments est envisageable pour autant que ceux-ci soient constitués « de produits individuels qui sont envisagés par paires »; Chaque paire de produits doit être composée de produits comparables. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04; Cass crim 9/05/07 et Cass com 31/10/06

32 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS iii) Comparaison dassortiments et objectivité de la comparaison: La mention dun écart de prix moyen pour un assortiment est elle suffisante ? Cette seule mention est suffisante, il ny a pas lieu dimposer la mention de la différence de prix de chaque paire de produits. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04

33 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS iv) Comparaison dassortiments et comparaison de caractéristiques vérifiables: CJCE Lidl c. Colruyt 19.09/2006; C356/04 Est-il nécessaire, pour la comparaison dassortiments que chaque élément de lassortiment et chaque prix fassent lobjet dune énumération dans le message publicitaire portant sur une comparaison de prix? Pour la CJCE, cette énumération nest pas nécessaire. Le prix des produits et le niveau général des prix pratiqués par des chaînes de grands magasins constituent-ils des caractéristiques vérifiables ? Pour la CJCE, le niveau général des prix pratiqués peut fonder la comparaison

34 LA COMPARAISON DASSORTIMENTS v) Comparaison dassortiments et discrédit, dénigrement Pour la Cour, Ni la comparaison des prix en soi, Ni la recherche dune comparaison de prix toujours plus favorable quun écart de prix moyen Ni la répétition de publicités comparatives en ce sens nest en soi de nature à entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, ou autre signe distinctif dun concurrent. Lannonceur est libre: de la composition de lassortiment dans son intérêt; du nombre de comparaisons auxquelles il souhaite procéder (en dehors dautres circonstances et dans le respect des autres conditions) (CJCE 8 Avril 2003; Pippig C-44/01; dans le même sens T. Com Paris, 29 mars 2007 GALLEC c. Carrefour)

35 35 CONCLUSION Une définition extensive de la publicité comparative Une grande liberté de lannonceur


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