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L’intervention des Collectivités et de leurs Groupements en matière de communications électroniques GAP - 14 juin 2007 Xavier Le Cerf Avocat DESS.

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1 L’intervention des Collectivités et de leurs Groupements en matière de communications électroniques GAP - 14 juin Xavier Le Cerf Avocat DESS Droit des Systèmes d’information Tel : © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

2 L’intervention des Collectivités en matière de communications électroniques
PLAN Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités en matière de communications électroniques Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT Chapitre III : Les grands principes que tout projet engagés dans le cadre de l’article L du CGCT doit respecter Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par l’activité d’opérateur (article L33-1 du CPCE) Chapitre V : Les obligations attachées à la qualité d’opérateur Chapitre VI : La procédure de mise en œuvre d’un projet L du CGCT sous forme de DSP simplifiée Conclusion : Questions / réponses © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

3 Quelles Collectivités compétentes ?
Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT L’article L du CGCT reconnaît l’existence d’un service public local de réseau et de services de communications électroniques et permet aux Collectivités locales et à leurs Groupements d’intervenir dans l’aménagement numérique de leur territoire : Quelles Collectivités compétentes ? Quels Groupements de Collectivités compétents ? Quels Groupements de Collectivités incompétents? La mutualisation des initiatives publiques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

4 A- Les Collectivités compétentes
Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT A- Les Collectivités compétentes L’article L du CGCT accorde les compétences aux Collectivités. Les Collectivités compétentes sont : Région Département Commune © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

5 B- Les Groupements de Collectivités compétents
Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT B- Les Groupements de Collectivités compétents L’article L du CGCT accorde les compétences aux Groupements de Collectivités. Les groupements de collectivités sont : Tous les établissements publics qui agissent aux lieu et place des collectivités territoriales à la suite des transferts de compétences que celles-ci leur ont consentis en application de la loi, (circulaire du Ministère de l’intérieur et du Ministère des Affaires étrangères du 20 avril 2001 et avis de l’ARCEP du 5 octobre à savoir : EPCI à fiscalité propre Communautés de communes (L du CGCT) Communautés d’agglomérations (L du CGCT) Communautés urbaines (L du CGCT) Syndicats Intercommunaux à Vocations Multiples (SIVOM) ou Unique (SIVU) ( L à L du CGCT) Structures mixtes Syndicats Mixtes associant exclusivement des Communes et des EPCI (L du CGCT) Syndicats mixtes qui peuvent regrouper, notamment, Régions, Départements, Communes, EPCI, Chambres de commerce d'agriculture ou de métiers (L et suivants du CGCT) Structures inter-départementales ou inter-régionales Institutions ou organismes interdépartementaux créés en application de L du CGCT Ententes interrégionales créées en application de L du CGCT. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

6 C- Les Groupements de Collectivités incompétents
Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT C- Les Groupements de Collectivités incompétents L’article L du CGCT accorde les compétences aux Groupements Collectivités. Ne sont pas des groupements de collectivités (circulaire du Ministère de l’intérieur et du Ministère des Affaires étrangères du 20 avril 2001 et avis de l’ARCEP du 5 octobre : les établissements publics spécialisés créés par les collectivités territoriales ou par des groupements de collectivités les centres d’action sociale, les établissements publics hospitaliers, les organismes d’habitation à loyer modéré qu’ils soient communaux ou intercommunaux, départementaux ou interdépartementaux… ; les régies, communales ou intercommunales, dotées de la personnalité morale et de l’autonomie financière ; les offices de tourisme ; les établissements publics fonciers locaux (article L du Code de l’urbanisme) ; les agences départementales (article L du CGCT), les agences de développement économique, agence d’urbanisme, agence des espaces verts, etc. … ; les centres de gestion de la fonction publique territoriale ; les groupements d’intérêt public (GIP) ; les sociétés d’économie mixte locale (SEML) ; les services départementaux d’incendie et de secours (SDIS) ; les ententes sur les objets d’utilité départementale (article L du CGCT) et les conférences interdépartementales (article L du CGCT). © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

7 D - La mutualisation des projets locaux d’initiative publique
Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de l’article L du CGCT D - La mutualisation des projets locaux d’initiative publique L’article L du CGCT exige que l’intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fasse en « cohérence avec les réseaux d'initiative publique » A ce titre les Collectivités ou leurs Groupements peuvent : Se concerter sur la cohérence de leurs initiatives respectives Créer une structure ad hoc qui pourra être porteuse de leur projet commun et recevoir transfert de compétence : Création d’un syndicat mixte composé des EPCI et des Communes en application des articles L et suivants du CGCT, recevant transfert de compétence pour les réseaux et services de communications électroniques Fusion des EPCI existants en un EPCI unique recevant transfert de compétence pour les réseaux et services de communications électroniques en application de la loi n° du 13 août 2004 relative aux libertés et au responsabilités locales et adhésion des autres Communes. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

8 Les interventions dans le cadre de l’article L1425-1 du CGCT
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et des Groupements en matière de communications électroniques Les interventions dans le cadre de l’article L du CGCT Les interventions en dehors de l’article L du CGCT Autres cas © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

9 A. Les interventions dans le cadre de l’article L1425-1 du CGCT
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A. Les interventions dans le cadre de l’article L du CGCT L’article L du CGCT reconnaît l’existence d’un service public local de réseau et de services de communications électroniques et permet aux collectivités locales et à leurs groupements de : établir sur leur territoire des infrastructures -passives- (de la même manière que l’ancien article L du CGCT) et les mettre à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants ; établir sur leur territoire des réseaux au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques et les mettre à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants ; établir et exploiter sur leur territoire des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques (activité d’opérateur d’opérateurs); fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals sous réserves des certaines conditions. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

10 1. Établir des infrastructures passives
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 1. Établir des infrastructures passives LES INFRASTUCTURES Pylônes Fourreaux Etc. ÉTABLIR DES INFRASTRUCTURES PAR Leurs moyens techniques propres Des marchés de travaux Des travaux réalisés en tout ou partie par un Concessionnaire dans le cadre d’une délégation de service public (concession) Des travaux réalisés en tout ou partie par un Partenaire dans le cadre d’un contrat de Partenariat Public Privé EN RESPECTANT La cohérence avec les réseaux d'initiative publique Le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

11 Convention de mise à disposition et d’occupation du domaine public A
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 2. Mettre les infrastructures à disposition des opérateurs et des utilisateurs de réseaux indépendants PAR Convention de mise à disposition et d’occupation du domaine public A tout utilisateur de réseau indépendant tout opérateur : « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L ° du CPCE) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

12 3. Établir des réseaux de communications électronique
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT DEFINITION D’UN RESEAU « tout réseau de communications électroniques établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique » (article L. 32-3° du CPCE). ÉTABLIR DES RESEAUX Leurs moyens techniques propres Des marchés de travaux Des travaux réalisés en tout ou partie par un Concessionnaire dans le cadre d’une délégation de service public (concession) Des travaux réalisés en tout ou partie par un Partenaire dans le cadre d’un contrat de Partenariat Public Privé EN RESPECTANT La cohérence avec les réseaux d'initiative publique Le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

13 Convention de mise à disposition et d’occupation du domaine public A
3. Mettre les réseaux à disposition des opérateurs et des utilisateurs de réseaux indépendants Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT PAR Convention de mise à disposition et d’occupation du domaine public A tout utilisateur de réseau indépendant tout opérateur : « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L ° du CPCE) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

14 4. Exploiter les réseaux (activité d’opérateur d’opérateurs)
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT Directement : sous forme de régie directe (si la collectivité ou le groupement n’accorde pas, au titre de ces réseaux, de droits de passages aux opérateurs en vertu du principe de séparation ; voir infra) ; Indirectement : par délégation du service public local à un Régisseur intéressé, par délégation du service public local à un Fermier par délégation du service public local à un Concessionnaire ayant réalisé tout ou partie des travaux d’établissement des réseaux. suivant contrat de Partenariat public privé, avec un Partenaire ayant également réalisé tout ou partie des travaux. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

15 4.1 Exploitation directe du réseau : Régie directe
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 4 – Exploitation d’un réseau (activité d’opérateur d’opérateurs) 4.1 Exploitation directe du réseau : Régie directe La Régie simple : L et suivants du CGCT (article 62 de la loi n° du 12 juillet 1999 ) ; Suppose des compétences techniques internes © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

16 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 4 – Exploitation d’un réseau (activité d’opérateur d’opérateurs) 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP La Régie intéressée : La collectivité finance l’établissement du réseau Le régisseur agit pour le compte de la collectivité Rémunération forfaitaire, versée par la personne publique et indexée sur le chiffre d'affaires Autonomie de gestion variable en fonction des dispositions du contrat Prise de risque très limitée Le réseau est confié gratuitement Le régisseur recrute le personnel Le régisseur est responsable face aux usagers du service La collectivité finance le fond de roulement La collectivité supporte un éventuel déficit d’exploitation La mise en œuvre d’une régie intéressée suppose une mise en concurrence © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

17 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 4 – Exploitation d’un réseau (activité d’opérateur d’opérateurs) 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP L’Affermage ou la Concession (DSP) : Affermage : La collectivité finance l’établissement du réseau Concession : le Concessionnaire finance tout ou partie du réseau L’exploitation de fait aux risques et périls du délégataire Le délégataire tire substantiellement sa rémunération de l’exploitation du service La Collectivité peut compenser par subvention les contraintes de service public La mise en œuvre d’un affermage ou d’une concession suppose une mise en concurrence © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

18 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 4 – Exploitation d’un réseau (activité d’opérateur d’opérateurs) 4.2 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP Le Contrat de Partenariat Public-Privé (CPPP): Article L du CGCT Mission globale confiée au partenaire : le Partenaire a la maîtrise d’ouvrage et peut se voir confier tout ou partie de sa conception Possible si : « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet » Possible si : « le projet présente un caractère d’urgence » La rémunération du cocontractant fixée dans le contrat ainsi que les conditions dans lesquelles sont pris en compte et distinguées pour son calcul les coûts d’investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique contractante, La Collectivité ne peut pas compenser par subvention les contraintes de service public (réservé aux DSP et aux marchés publics par l’article L du CGCT). La mise en œuvre d’un PPP suppose le respect des principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

19 5. Exploiter des services aux utilisateurs finaux (activité d’opérateur)
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT CONDITION PREALABLE Les Collectivités ou leur Groupements peuvent fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals dès lors qu’ils ont constaté « l’insuffisance de l’initiative privée » dans le cadre d’un « appel d’offres ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finaux » en services de communications électroniques CAS D’APPLICATION Lorsque la Collectivité souhaite délivrer elle-même le service à l’utilisateur final (régie simple) Lorsque la Collectivité souhaite déléguer la délivrance du service à l’utilisateur final (DSP/PPP) MODALITES DE MISE EN ŒUVRE DU CONSTAT Par un appel d’offres émis dans le cadre d’une délégation de service public en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui s’avèrerait infructueux ; Par un appel d’offres dans le cadre d’un Contrat de Partenariat Public-Privé en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui s’avèrerait infructueux ; Par un appel d’offres « sui generis » et préalable spécialement émis aux fins de recenser l’état des initiatives privées, qui selon l’ARCEP serait également admissible © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

20 LA REGIE SIMPLE SOUVENT ECARTEE AU BENEFICE D’UNE DSP
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de l’article L du CGCT 4 – Exploitation des services aux utilisateurs finaux (activité d’opérateur) 5.1 - Exploitation des services aux utilisateurs finaux sous forme de régie simple ou de DSP ? LA REGIE SIMPLE SOUVENT ECARTEE AU BENEFICE D’UNE DSP Si la collectivité ou le groupement est également l’autorité qui octroi aux autres opérateurs des droits de passage, elle ne pourra pas exploiter l’activité d’opérateur de services sous la forme d’une régie directe, mais uniquement sous une forme déléguée La Régie simple permet de subventionner l’activité qui est intégrée au budget général La régie simple permet à la Collectivité de garder la maîtrise des aspects financiers et administratifs et d'assumer la gestion du personnel affecté au fonctionnement du service La régie simple n'est pas le dispositif le plus adapté à la gestion de certains SPIC ; elle implique une charge financière importante et une mobilisation constante de la collectivité locale quant aux modalités d'exploitation de l'activité. Seules les Collectivités ou leurs Groupements, ayant en interne des compétences techniques fortes pourront opportunément adopter la régie simple à laquelle on assimile la régie a autonomie financière. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

21 B. Les interventions en dehors de l’article L1425-1 du CGCT
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques B. Les interventions en dehors de l’article L du CGCT Les collectivités peuvent pour satisfaire leurs besoins propres en matière de communications électroniques : En établissant sur leur territoire des infrastructures de communication électroniques destinés à supporter un réseau indépendant Par des marchés de travaux En établissant sur leur territoire des réseaux indépendants (« un réseau de communications électroniques réservé à l’usage d’une ou plusieurs personnes constituant un groupe fermé d’utilisateurs, en vue d’échanger des communications internes à ce groupe » (article L. 32 4° du CPCE) En se faisant délivrer des services de communications électroniques Par des marchés de services © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

22 B. Les interventions en dehors de l’article L1425-1 du CGCT
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques B. Les interventions en dehors de l’article L du CGCT Les collectivités ne peuvent pas : Passer des marchés de services pour satisfaire des besoins autre que leurs besoins propres Directement par des marchés de services Indirectement par des marchés de services pour l’établissement de réseau indépendants « glissants » permettant de couvrir en plus des besoins de la collectivité ceux de tiers. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

23 Exemple des « Chartes Département Innovants » :
Chapitre I : Le domaine d’intervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques B. Autres Cas Exemple des « Chartes Département Innovants » : Certaines collectivités ont signé avec des opérateurs des chartes pour planifier la desserte haut-débit et favoriser les usages Ces conventions sont légales si : ne confère aucune exclusivité ni privilège en matière d’information, de promotion et d’aides financières en faveur d’un opérateur ; n’entraîne pas de conséquences néfastes sur le jeu local de la concurrence  ; préserve l’égalité d’accès des candidats à la commande publique.. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

24 La procédure de transmission préalable à l’ARCEP
Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT La procédure de transmission préalable à l’ARCEP Le contenu de toute transmission de projet à l’ARCEP Dans le cas de la fournir des services au client final : le constat préalable d’insuffisance de l’initiative privée © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

25 A. La procédure de transmission préalable à l’ARCEP
Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT A. La procédure de transmission préalable à l’ARCEP Article L du CGCT : « les Collectivités Territoriales et leurs Groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des télécommunications, établir et exploiter …». Formalité substantielle Le non respect implique l’illégalité du projet L’ARCEP délivre un récépissé © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

26 B. Le contenu de toute transmission de projet à l’ARCEP
Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT B. Le contenu de toute transmission de projet à l’ARCEP Une « transmission » et non une simple déclaration Selon l’ARCEP les pièces amenées à être transmises renvoient « nécessairement à des informations pertinentes portant sur un projet finalisé et à des documents qui engagent les Collectivités et leurs cocontractants ». Une fiche synthétique de description du projet Le plan du réseau construit et des réseaux existants interconnectés Le catalogue des prestations La convention signée entre la collectivité et son cocontractant © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

27 Deux obligations préalables
Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat préalable de l’insuffisance de l’initiative privée Deux obligations préalables Les Collectivités ou leurs Groupements « … ne peuvent fournir des services de télécommunications aux utilisateurs finals qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des télécommunications » Constater l’insuffisance de l’initiative privée En informer l’ARCEP Par un appel d’offres émis dans le cadre d’une délégation de service public en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui s’avèrerait infructueux ; Par un appel d’offres dans le cadre d’un Contrat de Partenariat Public-Privé en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui s’avèrerait infructueux ; Par un appel d’offres « sui generis » et préalable spécialement émis aux fins de recenser l’état de l’initiative privée en matière de services, qui selon l’ARCEP serait également admissible Formalités substantielles Le non-respect implique l’illégalité © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

28 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat d’insuffisance de l’initiative privée Modalités 1. En cas de projet Opérateur d’Opérateur « insatisfaisant » (déjà transmis à l’ARCEP) : Si cet appel d’offres, qui n’avait pas pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux, n’a pas donné satisfaction : Engager un appel d’offres visant à satisfaire les besoins des utilisateurs finaux (DSP services / PPP services ) En cas d’infructuosité de cet appel d’offres : Constater l’insuffisance de l’initiative privée en déclarant l’appel d’offres infructueux Informer l’ARCEP Laisser s’écouler un délai de 2 mois et exploiter le service en régie simple Scénario le plus sécurisé juridiquement © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

29 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat d’insuffisance de l’initiative privée Modalités 1. (bis) En cas de projet Opérateur d’Opérateur « insatisfaisant » (déjà transmis à l’ARCEP) : Si cet appel d’offres, qui n’avait pas pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux, n’a pas donné satisfaction : Engager un appel d’offres « Sui generis » En cas d’infructuosité de cet appel d’offres : Constater l’insuffisance de l’initiative privée en déclarant l’appel d’offres infructueux Informer l’ARCEP Laisser s’écouler un délai de 2 mois et exploiter le service en régie simple incertitude juridique sur l’appel d’offres « sui generis ». L’ARCEP l’exige préalablement car elle assimile l’exploitation déléguée du service à l’exploitation du service par la collectivité. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

30 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat d’insuffisance de l’initiative privée Modalités 2. En cas de projet Opérateur de services délégués (DSP services / PPP services) Engager préalablement un appel d’offres « Sui generis » Si cet appel d’offres révèle une insuffisance de l’initiative privée : constater l’insuffisance de l’initiative privée en déclarant l’appel d’offres infructueux Informer l’ARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Engager un appel d’offres DSP Services / DSP PPP Laisser s’écouler un délai de 2 mois avant que le délégataire exploite le service - Si l’AO DSP services ou PPP services est infructueux la Collectivité peut (mais n’est pas obligée de) délivrer le service elle-même incertitude juridique sur l’appel d’offres « sui generis ». L’ARCEP l’exige préalablement car elle assimile l’exploitation déléguée du service à l’exploitation du service par la collectivité. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

31 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat d’insuffisance de l’initiative privée Modalités 3. En cas de projet Opérateur de services en régie directe dès l’origine (rare) Engager un appel d’offres « Sui generis » Si cet appel d’offres révèle une insuffisance de l’initiative privée : constater l’insuffisance de l’initiative privée en déclarant l’appel d’offres infructueux Informer l’ARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Laisser s’écouler un délai de 2 mois avant d’exploiter le service incertitude juridique sur l’appel d’offres « sui generis » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

32 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de l’article L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat d’insuffisance de l’initiative privée Modalités 3. (bis) En cas de projet Opérateur de services en régie directe dès l’origine (rare et chargé au niveau de la procédure) Engager un appel d’offres « Sui generis » pour satisfaire l’exigence de l’ARCEP de présenter un constat d’insuffisance d’initiative privée avant d’engager un appel d’offres DSP services ou PPP services. Engager un appel d’offres ayant pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux (DSP services ou PPP services) Si cet appel d’offres révèle une insuffisance de l’initiative privée : constater l’insuffisance de l’initiative privée en déclarant l’appel d’offres infructueux Informer l’ARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Laisser s’écouler un délai de 2 mois avant d’exploiter le service Scénario sécurisé car on satisfait à la recommandation de l’ARCEP d’avoir un appel d’offres « sui generis » préalable et on respecte l’exigence d’un appel d’offres infructueux « ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finals » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

33 Le principe d’égalité et de libre concurrence
Chapitre III : Les Grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT Le principe d’égalité et de libre concurrence Le principe de séparation de l’activité d’opérateur et des compétences d’octroi des droits de passage Le principe de respect de la cohérence des réseaux d’initiatives publiques Le principe d’utilisation partagée des infrastructures © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

34 A. Le principe d’égalité et de libre concurrence
Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT A. Le principe d’égalité et de libre concurrence Alinéa 2 du I de l’article L du CGCT « L'intervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements […] respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. » Principe applicable à chaque étape de l’intervention de la collectivité ; Les SEM ne sont pas exclues du champs de L du CGCT mais elles doivent concourir aux appels d’offres au même titre que les autres candidats ; © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

35 Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L1425-1 du CGCT
B. Le principe de séparation de l’activité d’opérateur et des compétences d’octroi des droits de passage Alinéa 2 du II de l’article L du CGCT, le législateur a prévu qu’ « Une même personne morale ne peut à la fois exercer une activité d'opérateur de communications électroniques et être chargée de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public. » Concerne l’activité d’opérateur d’opérateur et l’activité d’opérateur de services L’article L.32-15° du CPCE dispose qu’on « entend par opérateur toute personne physique ou morale : - exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public, - ou fournissant au public un service de communications électroniques » Les Collectivités gèrent les droits de passage sur leur domaine donc la régie directe peut être incompatible avec cette contrainte Si la Collectivité est opérateur et n’a pas déléguer la compétence des droits de passage à un Groupement elle doit adopter une DSP ou un PP Si le Groupement de Collectivité a reçu délégation de compétence au titre de la gestion des droits de passage, il devra adopter une DSP ou un PPP pour délivrer le service à l’UF Si le Groupement n’a pas reçu délégation au titre des droits de passage, il pourra adopter une régie directe © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

36 C. Le principe de la cohérence des réseaux d’initiative publique
Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT C. Le principe de la cohérence des réseaux d’initiative publique Alinéa 2 du I de l’article L du CGCT « L'intervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique […]   » Concerne l’établissement d’infrastructure et de réseaux Disposition peu contraignante d’un point de vue juridique Le juge administratif ne contrôle pas l’opportunité des choix techniques ou technologiques ARCEP : Cette disposition tend « à ce que différents réseaux sur un même territoire présente une cohérence technique d’ensemble entre eux, en particulier afin d’assurer l'interopérabilité entre les réseaux locaux que créeraient les Collectivités Territoriales  ; Elle recouvre sans doute l’idée d’un développement en bonne intelligence de plusieurs réseaux d’origine publique » ARCEP recommande : insérer un projet communal dans un schéma départemental, notamment pour un futur raccordement au réseau de transport  gérer au mieux les frontières administratives et les réalités d’implantation des populations (une ville en limite de département pouvant être, dans certains cas, plus facilement raccordée en haut débit via le réseau d’un département voisin,…) faciliter l’interconnexion de réseaux départementaux © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

37 C. Le principe d’utilisation partagée des infrastructures
Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT C. Le principe d’utilisation partagée des infrastructures Alinéa 2 du I de l’article L du CGCT dispose que « l’intervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements […] garantit l’utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article » Concerne l’établissement d’infrastructure et de réseaux ARCEP dispose d’un pouvoir de règlement des litiges sur le partage des infrastructures et des réseaux Litiges relatif aux conditions techniques et tarifaires d’exercice d’une activité d’opérateur de télécommunications ou d’établissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures Partage d'infrastructures et  réseau mutualisable « partage d'infrastructures » : l'accès et le partage des infrastructures passives comme les tranchées, les fourreaux, les fibres noires ou les pylônes ; les Collectivités ou leurs Groupements sont tenus de garantir l’utilisation partagée de ces infrastructures et l’Autorité doit trancher les différends nés à propos de ce partage d’infrastructures et le cas échéant contraindre au partage ; « réseau mutualisable » : plus large, peut recouvrir la mise à disposition de prestations activées, de bande passante ou de ligne d'abonné, équivalentes à celles que propose France Télécom sur les marchés de gros ; les Collectivités ou leurs Groupements n’ont à ce titre que la faculté de partager leur réseau et non l’obligation ; l’Autorité doit également trancher les différends nés à propos d’un éventuel partage de réseau, mais en aucun cas contraindre à ce partage. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

38 Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par l’activité d’opérateur
Article L.33-1 I dispose que «  l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont libres sous réserve d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des télécommunications » Les activités nécessitant une autorisation générale parmi celles ouvertes par l’article L du CGCT L’entité devant satisfaire à la procédure de déclaration dans le cadre d’un projet L du CGCT © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

39 Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par l’activité d’opérateur
A. Les activités nécessitant une autorisation parmi celles ouvertes par l’article L du CGCT Activités nécessitant une déclaration auprès de l’Autorité sur le fondement de l’article L : établir et exploiter des réseaux ouverts au public ; l’exploitation de réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle (faisceaux hertziens, câble,satellites fournir au public de services de communications électroniques. les services de transmission de données ; l’accès à Internet ; les services de location de capacités ; les services de location de liaisons louées. Concerne au titre de l’Article L du CGCT : Activité d’opérateur d’opérateurs : établir et exploiter des réseaux de télécommunications au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du CPCE  Activité d’opérateur de services aux utilisateurs finaux Dès lors, l’entité qui sera responsable d’une de ces activités devra satisfaire à la procédure de déclaration préalable prévue à l’article L.33-1 du CPCE. Sanction : Article L. 39 du CPCE. «  est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de € le fait : 1° D'établir ou de faire établir un réseau ouvert au public, sans que la déclaration prévue à l'article L ait été faite […]; 2° De fournir ou de faire fournir au public ou de commercialiser un service de communications électroniques, sans que la déclaration prévue à l'article L ait été faite […]. » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

40 En cas de gestion directe
Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par l’activité d’opérateur B. L’entité devant satisfaire à la procédure de déclaration de l’activité d’opérateur dans le cadre de l’article L du CGCT 2 Hypothèses : En cas de gestion directe Une collectivité ou un groupement qui décide de développer une activité d’opérateur à travers un mode de gestion directe doit se déclarer conformément à l’article L.33-1. En cas de gestion déléguée ou de partenariat public-privé Le délégataire ou le partenaire, dès lors que l’activité dont il est responsable est une activité d’opérateur, doit se déclarer auprès de l’ARCEP au titre de l’article L.33-1 © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

41 Chapitre V : Les obligations attachées à l’activité d’opérateur
Les obligations en matière de réseaux et de services (article L.33-1 du CPCE) Le financement du service universel et le paiement des taxes et redevances La question de la TVA et de sa déductibilité © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

42 A. Les obligations de réseaux et de services)
Chapitre V : Les obligations attachées à l’activité d’opérateur Tableau ARCEP © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

43 B. Les obligations financières
Chapitre V : Les obligations attachées à l’activité d’opérateur La taxe de contribution au service universel Au prorata du chiffre d’affaires Exonération si le CA est inférieur à un montant fixé par décret La taxe administrative EUR / an Exonération si le CA est inférieur à EUR HT Les taxes pour occupation de fréquences et en fonction des technologies et des fréquences ( voir ( (http://www.arcep.fr/index.php?id=8082) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

44 C. La question de la TVA et de sa déductibilité
Chapitre V : Les obligations attachées à l’activité d’opérateur L’activité d’opérateur de communications électroniques entre champ d'application de la TVA de plein droit (art. 256 B du CGI qui parle « d’activité de télécommunications » et non d’infrastructures, de réseau ou de service) L’établissement des infrastructures (marché de travaux ou travaux réalisés dans le cadre d’une concession) est également soumis à TVA récupérable au titre des dépenses d’investissement. Collectivité ou Groupement qui ne serait pas assujetti à la TVA au titre de son fonctionnement habituel, dès lors qu’il exploite un service industriel et commercial assujetti de droit à la TVA, devient de fait assujettie partielle à la TVA et peut récupérer la TVA liée à ses dépenses d’investissement Les dépenses d’investissement sont-elles éligibles au FCTVA ? FCTVA compense à un taux forfaitaire la TVA acquittée sur une partie des dépenses d'investissement réelles qui : contribuent à l'accroissement de leur patrimoine ou qui augmentent sa durée d'utilisation, sont inscrites à la section d'investissement du compte administratif au titre des immobilisations et des immobilisations en cours n’ont pas été exposées dans le cadre d'activités assujetties à la TVA en vertu de l'article 2 du décret n° du 6 septembre 1989 modifié (article L du CGCT). NON OUI, si les biens immobilisés ne peuvent pas bénéficier d'un remboursement par la voie fiscale, si les biens immobilisés sont intégrés dans le patrimoine des Collectivités concernées et, si elle ne sont pas mises à la disposition d'un tiers non éligible au FCTVA © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

45 Chapitre VI : La Procédure de mise en œuvre d’une DSP simplifiée
Principes de mise en œuvre Étapes chronologies et délais © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

46 A. Principes de mise en oeuvre
Chapitre VI : Les modalités de mise en œuvre d’une DSP simplifiée Conditions : Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT sur un an ou lorsque la DSP n’excède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT Principes applicables : Égal accès à l’octroi de la délégation : contrôle par la procédure du référé préfectoral Publicité et mise en concurrence Pour les communes de plus de hbts ou EPIC de plus de hbts : création préalable de la commission consultative des services publics locaux © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

47 B. Grandes Étapes de la DSP simplifiée
Chapitre VI : Les modalités de mise en œuvre d’une DSP simplifiée NB : Transmission à l’ARCEP dans les 2 mois de la publicité Le choix de la gestion déléguée Délibération de l’assemblée approuvant le principe d’une DSP et son périmètre La publicité et la présélection des candidats Soit : délai (fixé par la collectivité ≥ 15 j ) pour présenter une candidature Soit : tout candidat éligible est admis à présenter une offre Clôture du délai pour présenter une candidature Commission mixte des Marchés et des DSP ouvre les plis et fixe la liste des candidats autorisés Communication du dossier de consultation Délai raisonnable fixé par la collectivité pour faire une offre Présentation des offres dans le délai fixé Ouverture des plis Par la Commission mixte des Marchés et des DSP Les experts et les fonctionnaires peuvent être entendus mais sans participer aux délibérations. La Commission donne un avis sur les offres Négociation avec une ou plusieurs candidates ayant fait une offre et approbation du projet de convention Par l’autorité habilité à signer la convention de DSP Pendant un délai raisonnable Saisine de l’Assemblée délibérante par la Commission (à défaut par le Président de l’Assemblée) La Commission transmet la liste des candidats autorisés et son analyse des offres, les motifs du choix du candidat et l’économie générale du contrat de DSP L’Assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de DSP Transmission aux élus au moins 15 jours avant la tenue de l’Assemblée des documents Respect d’un délai de 2 mois maximum entre la saisine de l’Assemblée et sa décision L’Assemblée approuve le projet de contrat de DSP et autorise son Président à le signer Signature de la convention par le Président de l’Assemblée Transmission dans les 15 jours au Préfet pour le contrôle de la légalité Le préfet peut transmettre la convention à la Chambre Régionale des Comptes qui rend un avis dans un délai de 1 mois © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

48 Schéma d’une DSP simplifiée avec présélection Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT sur un an ou lorsque la DSP n’excède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT Communication du projet à l’ARCEP 2 mois minimum avant le début des travaux ou de l’exploitation Les travaux ou l’exploitation ne peuvent débuter avant un délai de 2 mois après la Publicité dans le JAL Négociation Approbation du projet de DSP Choix du principe de la DSP Sélection des offres Présélection des candidats Dossiers de consultation Recueil des offres Publicité Signature Publicité dans un JAL précisant le délai de présentation des offres (minimum 15 jour) Transmis aux candidats autorisés à faire une offre dans un délai raisonnable Par le représentant de la collectivité autorisé par l’Assemblée Par la commission des marchés et des DSP La négociation est menée par le représentant de la collectivité ou son délégué. L’approbation est donnée sur son rapport par l’Assemblée Délibération de l’assemblée sur le principe d’une DSP Réunion de la commission des marchés et des DSP Selon la procédure et le délai raisonnable défini dans le dossier de consultation © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

49 Schéma d’une DSP simplifiée sans présélection Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT sur un an ou lorsque la DSP n’excède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à €HT Communication du projet à l’ARCEP 2 mois minimum avant le début des travaux ou de l’exploitation Les travaux ou l’exploitation ne peuvent débuter avant un délai de 2 mois après la Publicité dans le JAL Négociation Approbation du projet de DSP Choix du principe de la DSP Sélection des offres Dossiers de consultation Recueil des offres Publicité Signature Publicité dans un JAL précisant que tous les candidats éligibles sont autorisés à faire une offre Transmis aux candidats éligibles ayant répondu dans un délai raisonnable Par le représentant de la collectivité autorisé par l’Assemblée Par la commission des marchés et des DSP La négociation est menée par le représentant de la collectivité ou son délégué. L’approbation est donnée sur son rapport par l’Assemblée Délibération de l’assemblée sur le principe d’une DSP Selon la procédure et le délai raisonnable défini dans le dossier de consultation © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

50 MERCI POUR VOTRE ATTENTION QUESTIONS / REPONSES Xavier le Cerf
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