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1 Lintervention des Collectivités et de leurs Groupements en matière de communications électroniques GAP - 14 juin 2007 Xavier Le Cerf Avocat DESS Droit.

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1 1 Lintervention des Collectivités et de leurs Groupements en matière de communications électroniques GAP - 14 juin 2007 Xavier Le Cerf Avocat DESS Droit des Systèmes dinformation Tel : © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

2 2 PLAN Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités en matière de communications électroniques Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT Chapitre III : Les grands principes que tout projet engagés dans le cadre de larticle L du CGCT doit respecter Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par lactivité dopérateur (article L33-1 du CPCE) Chapitre V : Les obligations attachées à la qualité dopérateur Chapitre VI : La procédure de mise en œuvre dun projet L du CGCT sous forme de DSP simplifiée Conclusion : Questions / réponses Lintervention des Collectivités en matière de communications électroniques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

3 3 Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT Larticle L du CGCT reconnaît lexistence dun service public local de réseau et de services de communications électroniques et permet aux Collectivités locales et à leurs Groupements dintervenir dans laménagement numérique de leur territoire : A.Quelles Collectivités compétentes ? B.Quels Groupements de Collectivités compétents ? C.Quels Groupements de Collectivités incompétents? D.La mutualisation des initiatives publiques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

4 4 A- Les Collectivités compétentes Larticle L du CGCT accorde les compétences aux Collectivités. Les Collectivités compétentes sont : Région Département Commune © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT

5 5 B- Les Groupements de Collectivités compétents Larticle L du CGCT accorde les compétences aux Groupements de Collectivités. Les groupements de collectivités sont : Tous les établissements publics qui agissent aux lieu et place des collectivités territoriales à la suite des transferts de compétences que celles-ci leur ont consentis en application de la loi, (circulaire du Ministère de lintérieur et du Ministère des Affaires étrangères du 20 avril 2001 et avis de lARCEP du 5 octobre à savoir : EPCI à fiscalité propre oCommunautés de communes (L du CGCT) oCommunautés dagglomérations (L du CGCT) oCommunautés urbaines (L du CGCT) oSyndicats Intercommunaux à Vocations Multiples (SIVOM) ou Unique (SIVU) ( L à L du CGCT) Structures mixtes oSyndicats Mixtes associant exclusivement des Communes et des EPCI (L du CGCT) oSyndicats mixtes qui peuvent regrouper, notamment, Régions, Départements, Communes, EPCI, Chambres de commerce d'agriculture ou de métiers (L et suivants du CGCT) Structures inter-départementales ou inter-régionales oInstitutions ou organismes interdépartementaux créés en application de L du CGCT oEntentes interrégionales créées en application de L du CGCT. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT

6 6 C- Les Groupements de Collectivités incompétents Larticle L du CGCT accorde les compétences aux Groupements Collectivités. Ne sont pas des groupements de collectivités (circulaire du Ministère de lintérieur et du Ministère des Affaires étrangères du 20 avril 2001 et avis de lARCEP du 5 octobre htm) :http://www.arcep.fr/dossiers/blr/blr htm les établissements publics spécialisés créés par les collectivités territoriales ou par des groupements de collectivités les centres daction sociale, les établissements publics hospitaliers, les organismes dhabitation à loyer modéré quils soient communaux ou intercommunaux, départementaux ou interdépartementaux… ; les régies, communales ou intercommunales, dotées de la personnalité morale et de lautonomie financière ; les offices de tourisme ; les établissements publics fonciers locaux (article L du Code de lurbanisme) ; les agences départementales (article L du CGCT), les agences de développement économique, agence durbanisme, agence des espaces verts, etc. … ; les centres de gestion de la fonction publique territoriale ; les groupements dintérêt public (GIP) ; les sociétés déconomie mixte locale (SEML) ; les services départementaux dincendie et de secours (SDIS) ; les ententes sur les objets dutilité départementale (article L du CGCT) et les conférences interdépartementales (article L du CGCT). © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT

7 7 D - La mutualisation des projets locaux dinitiative publique Larticle L du CGCT exige que lintervention des collectivités territoriales et de leurs groupements se fasse en « cohérence avec les réseaux d'initiative publique » A ce titre les Collectivités ou leurs Groupements peuvent : Se concerter sur la cohérence de leurs initiatives respectives Créer une structure ad hoc qui pourra être porteuse de leur projet commun et recevoir transfert de compétence : Création dun syndicat mixte composé des EPCI et des Communes en application des articles L et suivants du CGCT, recevant transfert de compétence pour les réseaux et services de communications électroniques Fusion des EPCI existants en un EPCI unique recevant transfert de compétence pour les réseaux et services de communications électroniques en application de la loi n° du 13 août 2004 relative aux libertés et au responsabilités locales et adhésion des autres Communes. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre Introductif : Les Collectivités et les Groupements compétents en matière de communications électroniques au titre de larticle L du CGCT

8 8 Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et des Groupements en matière de communications électroniques A.Les interventions dans le cadre de larticle L du CGCT B.Les interventions en dehors de larticle L du CGCT C.Autres cas © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

9 9 A. Les interventions dans le cadre de larticle L du CGCT Larticle L du CGCT reconnaît lexistence dun service public local de réseau et de services de communications électroniques et permet aux collectivités locales et à leurs groupements de : établir sur leur territoire des infrastructures -passives- (de la même manière que lancien article L du CGCT) et les mettre à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants ; établir sur leur territoire des réseaux au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques et les mettre à disposition d'opérateurs ou d'utilisateurs de réseaux indépendants ; établir et exploiter sur leur territoire des réseaux de communications électroniques au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du code des postes et communications électroniques (activité dopérateur dopérateurs); fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals sous réserves des certaines conditions. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques

10 10 1. Établir des infrastructures passives LES INFRASTUCTURES Pylônes Fourreaux Etc. ÉTABLIR DES INFRASTRUCTURES PAR Leurs moyens techniques propres Des marchés de travaux Des travaux réalisés en tout ou partie par un Concessionnaire dans le cadre dune délégation de service public (concession) Des travaux réalisés en tout ou partie par un Partenaire dans le cadre dun contrat de Partenariat Public Privé EN RESPECTANT La cohérence avec les réseaux d'initiative publique Le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT

11 11 2. Mettre les infrastructures à disposition des opérateurs et des utilisateurs de réseaux indépendants PAR Convention de mise à disposition et doccupation du domaine public A tout utilisateur de réseau indépendant tout opérateur : « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L ° du CPCE) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT

12 12 3. Établir des réseaux de communications électronique © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT DEFINITION DUN RESEAU « tout réseau de communications électroniques établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique » (article L. 32-3° du CPCE). ÉTABLIR DES RESEAUX Leurs moyens techniques propres Des marchés de travaux Des travaux réalisés en tout ou partie par un Concessionnaire dans le cadre dune délégation de service public (concession) Des travaux réalisés en tout ou partie par un Partenaire dans le cadre dun contrat de Partenariat Public Privé EN RESPECTANT La cohérence avec les réseaux d'initiative publique Le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques

13 13 3. Mettre les réseaux à disposition des opérateurs et des utilisateurs de réseaux indépendants © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT PAR Convention de mise à disposition et doccupation du domaine public A tout utilisateur de réseau indépendant tout opérateur : « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques » (article L ° du CPCE)

14 14 4. Exploiter les réseaux (activité dopérateur dopérateurs) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT Directement : –sous forme de régie directe (si la collectivité ou le groupement naccorde pas, au titre de ces réseaux, de droits de passages aux opérateurs en vertu du principe de séparation ; voir infra) ; Indirectement : –par délégation du service public local à un Régisseur intéressé, –par délégation du service public local à un Fermier –par délégation du service public local à un Concessionnaire ayant réalisé tout ou partie des travaux détablissement des réseaux. –suivant contrat de Partenariat public privé, avec un Partenaire ayant également réalisé tout ou partie des travaux.

15 Exploitation directe du réseau : Régie directe © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT 4 – Exploitation dun réseau (activité dopérateur dopérateurs) La Régie simple : –L et suivants du CGCT (article 62 de la loi n° du 12 juillet 1999 ) ; –Suppose des compétences techniques internes

16 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT 4 – Exploitation dun réseau (activité dopérateur dopérateurs) La Régie intéressée : –La collectivité finance létablissement du réseau –Le régisseur agit pour le compte de la collectivité –Rémunération forfaitaire, versée par la personne publique et indexée sur le chiffre d'affaires –Autonomie de gestion variable en fonction des dispositions du contrat –Prise de risque très limitée –Le réseau est confié gratuitement –Le régisseur recrute le personnel –Le régisseur est responsable face aux usagers du service –La collectivité finance le fond de roulement –La collectivité supporte un éventuel déficit dexploitation –La mise en œuvre dune régie intéressée suppose une mise en concurrence

17 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT 4 – Exploitation dun réseau (activité dopérateur dopérateurs) LAffermage ou la Concession (DSP) : –Affermage : La collectivité finance létablissement du réseau –Concession : le Concessionnaire finance tout ou partie du réseau –Lexploitation de fait aux risques et périls du délégataire –Le délégataire tire substantiellement sa rémunération de lexploitation du service –La Collectivité peut compenser par subvention les contraintes de service public –La mise en œuvre dun affermage ou dune concession suppose une mise en concurrence

18 Exploitation indirecte du réseau : DSP ou PPP © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT 4 – Exploitation dun réseau (activité dopérateur dopérateurs) Le Contrat de Partenariat Public-Privé (CPPP): –Article L du CGCT –Mission globale confiée au partenaire : le Partenaire a la maîtrise douvrage et peut se voir confier tout ou partie de sa conception –Possible si : « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique nest pas objectivement en mesure de définir seule et à lavance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou détablir le montage financier ou juridique du projet » –Possible si : « le projet présente un caractère durgence » –La rémunération du cocontractant fixée dans le contrat ainsi que les conditions dans lesquelles sont pris en compte et distinguées pour son calcul les coûts dinvestissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à dautres besoins que ceux de la personne publique contractante, –La Collectivité ne peut pas compenser par subvention les contraintes de service public (réservé aux DSP et aux marchés publics par larticle L du CGCT). –La mise en œuvre dun PPP suppose le respect des principes de liberté daccès, dégalité de traitement des candidats et dobjectivité des procédures

19 19 5. Exploiter des services aux utilisateurs finaux (activité dopérateur) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT CONDITION PREALABLE Les Collectivités ou leur Groupements peuvent fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals dès lors quils ont constaté « linsuffisance de linitiative privée » dans le cadre dun « appel doffres ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finaux » en services de communications électroniques CAS DAPPLICATION Lorsque la Collectivité souhaite délivrer elle-même le service à lutilisateur final (régie simple) Lorsque la Collectivité souhaite déléguer la délivrance du service à lutilisateur final (DSP/PPP) MODALITES DE MISE EN ŒUVRE DU CONSTAT Par un appel doffres émis dans le cadre dune délégation de service public en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui savèrerait infructueux ; Par un appel doffres dans le cadre dun Contrat de Partenariat Public-Privé en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui savèrerait infructueux ; Par un appel doffres « sui generis » et préalable spécialement émis aux fins de recenser létat des initiatives privées, qui selon lARCEP serait également admissible

20 Exploitation des services aux utilisateurs finaux sous forme de régie simple ou de DSP ? © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) LA REGIE SIMPLE SOUVENT ECARTEE AU BENEFICE DUNE DSP Si la collectivité ou le groupement est également lautorité qui octroi aux autres opérateurs des droits de passage, elle ne pourra pas exploiter lactivité dopérateur de services sous la forme dune régie directe, mais uniquement sous une forme déléguée La Régie simple permet de subventionner lactivité qui est intégrée au budget général La régie simple permet à la Collectivité de garder la maîtrise des aspects financiers et administratifs et d'assumer la gestion du personnel affecté au fonctionnement du service La régie simple n'est pas le dispositif le plus adapté à la gestion de certains SPIC ; elle implique une charge financière importante et une mobilisation constante de la collectivité locale quant aux modalités d'exploitation de l'activité. Seules les Collectivités ou leurs Groupements, ayant en interne des compétences techniques fortes pourront opportunément adopter la régie simple à laquelle on assimile la régie a autonomie financière. Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques A – Les Interventions dans le cadre de larticle L du CGCT 4 – Exploitation des services aux utilisateurs finaux (activité dopérateur)

21 21 B. Les interventions en dehors de larticle L du CGCT Les collectivités peuvent pour satisfaire leurs besoins propres en matière de communications électroniques : En établissant sur leur territoire des infrastructures de communication électroniques destinés à supporter un réseau indépendant Par des marchés de travaux En établissant sur leur territoire des réseaux indépendants (« un réseau de communications électroniques réservé à lusage dune ou plusieurs personnes constituant un groupe fermé dutilisateurs, en vue déchanger des communications internes à ce groupe » (article L. 32 4° du CPCE) Par des marchés de travaux En se faisant délivrer des services de communications électroniques Par des marchés de services © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques

22 22 B. Les interventions en dehors de larticle L du CGCT Les collectivités ne peuvent pas : Passer des marchés de services pour satisfaire des besoins autre que leurs besoins propres Directement par des marchés de services Indirectement par des marchés de services pour létablissement de réseau indépendants « glissants » permettant de couvrir en plus des besoins de la collectivité ceux de tiers. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques

23 23 B. Autres Cas Exemple des « Chartes Département Innovants » : Certaines collectivités ont signé avec des opérateurs des chartes pour planifier la desserte haut-débit et favoriser les usages Ces conventions sont légales si : –ne confère aucune exclusivité ni privilège en matière dinformation, de promotion et daides financières en faveur dun opérateur ; –nentraîne pas de conséquences néfastes sur le jeu local de la concurrence ; –préserve légalité daccès des candidats à la commande publique.. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre I : Le domaine dintervention des Collectivités et de leurs groupements en matière de communications électroniques

24 24 Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT A.La procédure de transmission préalable à lARCEP B.Le contenu de toute transmission de projet à lARCEP C.Dans le cas de la fournir des services au client final : le constat préalable dinsuffisance de linitiative privée © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

25 25 A. La procédure de transmission préalable à lARCEP Article L du CGCT : « les Collectivités Territoriales et leurs Groupements peuvent, deux mois au moins après la publication de leur projet dans un journal d'annonces légales et sa transmission à l'Autorité de régulation des télécommunications, établir et exploiter …». Formalité substantielle Le non respect implique lillégalité du projet LARCEP délivre un récépissé © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT

26 26 B. Le contenu de toute transmission de projet à lARCEP Une « transmission » et non une simple déclaration Selon lARCEP les pièces amenées à être transmises renvoient « nécessairement à des informations pertinentes portant sur un projet finalisé et à des documents qui engagent les Collectivités et leurs cocontractants ». –Une fiche synthétique de description du projet –Le plan du réseau construit et des réseaux existants interconnectés –Le catalogue des prestations –La convention signée entre la collectivité et son cocontractant © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT

27 27 C. En cas de fourniture de services : le constat préalable de linsuffisance de linitiative privée Deux obligations préalables Les Collectivités ou leurs Groupements « … ne peuvent fournir des services de télécommunications aux utilisateurs finals qu'après avoir constaté une insuffisance d'initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l'Autorité de régulation des télécommunications » Constater linsuffisance de linitiative privée En informer lARCEP Par un appel doffres émis dans le cadre dune délégation de service public en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui savèrerait infructueux ; Par un appel doffres dans le cadre dun Contrat de Partenariat Public-Privé en vue de desservir les besoins des utilisateurs finaux, qui savèrerait infructueux ; Par un appel doffres « sui generis » et préalable spécialement émis aux fins de recenser létat de linitiative privée en matière de services, qui selon lARCEP serait également admissible Formalités substantielles Le non-respect implique lillégalité © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT

28 28 Modalités 1. En cas de projet Opérateur dOpérateur « insatisfaisant » (déjà transmis à lARCEP) : Si cet appel doffres, qui navait pas pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux, na pas donné satisfaction : –Engager un appel doffres visant à satisfaire les besoins des utilisateurs finaux (DSP services / PPP services ) –En cas dinfructuosité de cet appel doffres : Constater linsuffisance de linitiative privée en déclarant lappel doffres infructueux Informer lARCEP Laisser sécouler un délai de 2 mois et exploiter le service en régie simple Scénario le plus sécurisé juridiquement © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat dinsuffisance de linitiative privée

29 29 Modalités 1. (bis) En cas de projet Opérateur dOpérateur « insatisfaisant » (déjà transmis à lARCEP) : Si cet appel doffres, qui navait pas pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux, na pas donné satisfaction : –Engager un appel doffres « Sui generis » –En cas dinfructuosité de cet appel doffres : Constater linsuffisance de linitiative privée en déclarant lappel doffres infructueux Informer lARCEP Laisser sécouler un délai de 2 mois et exploiter le service en régie simple incertitude juridique sur lappel doffres « sui generis ». LARCEP lexige préalablement car elle assimile lexploitation déléguée du service à lexploitation du service par la collectivité. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat dinsuffisance de linitiative privée

30 30 Modalités 2. En cas de projet Opérateur de services délégués (DSP services / PPP services) –Engager préalablement un appel doffres « Sui generis » –Si cet appel doffres révèle une insuffisance de linitiative privée : constater linsuffisance de linitiative privée en déclarant lappel doffres infructueux Informer lARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Engager un appel doffres DSP Services / DSP PPP Laisser sécouler un délai de 2 mois avant que le délégataire exploite le service - Si lAO DSP services ou PPP services est infructueux la Collectivité peut (mais nest pas obligée de) délivrer le service elle-même incertitude juridique sur lappel doffres « sui generis ». LARCEP lexige préalablement car elle assimile lexploitation déléguée du service à lexploitation du service par la collectivité. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat dinsuffisance de linitiative privée

31 31 Modalités 3. En cas de projet Opérateur de services en régie directe dès lorigine (rare) –Engager un appel doffres « Sui generis » –Si cet appel doffres révèle une insuffisance de linitiative privée : constater linsuffisance de linitiative privée en déclarant lappel doffres infructueux Informer lARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Laisser sécouler un délai de 2 mois avant dexploiter le service incertitude juridique sur lappel doffres « sui generis » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat dinsuffisance de linitiative privée

32 32 Modalités 3. (bis) En cas de projet Opérateur de services en régie directe dès lorigine (rare et chargé au niveau de la procédure) –Engager un appel doffres « Sui generis » pour satisfaire lexigence de lARCEP de présenter un constat dinsuffisance dinitiative privée avant dengager un appel doffres DSP services ou PPP services. –Engager un appel doffres ayant pour finalité de satisfaire les besoins des utilisateurs finaux (DSP services ou PPP services) –Si cet appel doffres révèle une insuffisance de linitiative privée : constater linsuffisance de linitiative privée en déclarant lappel doffres infructueux Informer lARCEP en même temps que la transmission du projet DSP services / PPP services Laisser sécouler un délai de 2 mois avant dexploiter le service Scénario sécurisé car on satisfait à la recommandation de lARCEP davoir un appel doffres « sui generis » préalable et on respecte lexigence dun appel doffres infructueux « ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finals » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre II : Le formalisme des projets engagés dans le cadre de larticle L du CGCT C. En cas de fourniture de services : le constat dinsuffisance de linitiative privée

33 33 Chapitre III : Les Grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT A. Le principe dégalité et de libre concurrence B. Le principe de séparation de lactivité dopérateur et des compétences doctroi des droits de passage C. Le principe de respect de la cohérence des réseaux dinitiatives publiques D. Le principe dutilisation partagée des infrastructures © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

34 34 A. Le principe dégalité et de libre concurrence Alinéa 2 du I de larticle L du CGCT « L'intervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements […] respecte le principe d'égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. » Principe applicable à chaque étape de lintervention de la collectivité ; Les SEM ne sont pas exclues du champs de L du CGCT mais elles doivent concourir aux appels doffres au même titre que les autres candidats ; © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT

35 35 B. Le principe de séparation de lactivité dopérateur et des compétences doctroi des droits de passage Alinéa 2 du II de larticle L du CGCT, le législateur a prévu qu « Une même personne morale ne peut à la fois exercer une activité d'opérateur de communications électroniques et être chargée de l'octroi des droits de passage destinés à permettre l'établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public. » Concerne lactivité dopérateur dopérateur et lactivité dopérateur de services Larticle L.32-15° du CPCE dispose quon « entend par opérateur toute personne physique ou morale : - exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public, - ou fournissant au public un service de communications électroniques » –Les Collectivités gèrent les droits de passage sur leur domaine donc la régie directe peut être incompatible avec cette contrainte –Si la Collectivité est opérateur et na pas déléguer la compétence des droits de passage à un Groupement elle doit adopter une DSP ou un PP –Si le Groupement de Collectivité a reçu délégation de compétence au titre de la gestion des droits de passage, il devra adopter une DSP ou un PPP pour délivrer le service à lUF –Si le Groupement na pas reçu délégation au titre des droits de passage, il pourra adopter une régie directe © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT

36 36 C. Le principe de la cohérence des réseaux dinitiative publique Alinéa 2 du I de larticle L du CGCT « L'intervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements se fait en cohérence avec les réseaux d'initiative publique […] » Concerne létablissement dinfrastructure et de réseaux –Disposition peu contraignante dun point de vue juridique –Le juge administratif ne contrôle pas lopportunité des choix techniques ou technologiques –ARCEP : Cette disposition tend « à ce que différents réseaux sur un même territoire présente une cohérence technique densemble entre eux, en particulier afin dassurer l'interopérabilité entre les réseaux locaux que créeraient les Collectivités Territoriales ; Elle recouvre sans doute lidée dun développement en bonne intelligence de plusieurs réseaux dorigine publique » –ARCEP recommande : –insérer un projet communal dans un schéma départemental, notamment pour un futur raccordement au réseau de transport –gérer au mieux les frontières administratives et les réalités dimplantation des populations (une ville en limite de département pouvant être, dans certains cas, plus facilement raccordée en haut débit via le réseau dun département voisin,…) –faciliter linterconnexion de réseaux départementaux © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT

37 37 C. Le principe dutilisation partagée des infrastructures Alinéa 2 du I de larticle L du CGCT dispose que « lintervention des Collectivités Territoriales et de leurs Groupements […] garantit lutilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent article » Concerne létablissement dinfrastructure et de réseaux –ARCEP dispose dun pouvoir de règlement des litiges sur le partage des infrastructures et des réseaux –Litiges relatif aux conditions techniques et tarifaires dexercice dune activité dopérateur de télécommunications ou détablissement, de mise à disposition ou de partage des réseaux et infrastructures –Partage d'infrastructures et réseau mutualisable « partage d'infrastructures » : l'accès et le partage des infrastructures passives comme les tranchées, les fourreaux, les fibres noires ou les pylônes ; les Collectivités ou leurs Groupements sont tenus de garantir lutilisation partagée de ces infrastructures et lAutorité doit trancher les différends nés à propos de ce partage dinfrastructures et le cas échéant contraindre au partage ; « réseau mutualisable » : plus large, peut recouvrir la mise à disposition de prestations activées, de bande passante ou de ligne d'abonné, équivalentes à celles que propose France Télécom sur les marchés de gros ; les Collectivités ou leurs Groupements nont à ce titre que la faculté de partager leur réseau et non lobligation ; lAutorité doit également trancher les différends nés à propos dun éventuel partage de réseau, mais en aucun cas contraindre à ce partage. © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre III : Les grands principes que doivent respecter les projets L du CGCT

38 38 Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par lactivité dopérateur Article L.33-1 I dispose que « l'établissement et l'exploitation des réseaux ouverts au public et la fourniture au public de services de communications électroniques sont libres sous réserve d'une déclaration préalable auprès de l'Autorité de régulation des télécommunications » A.Les activités nécessitant une autorisation générale parmi celles ouvertes par larticle L du CGCT B.Lentité devant satisfaire à la procédure de déclaration dans le cadre dun projet L du CGCT © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

39 39 A. Les activités nécessitant une autorisation parmi celles ouvertes par larticle L du CGCT Activités nécessitant une déclaration auprès de lAutorité sur le fondement de larticle L : –établir et exploiter des réseaux ouverts au public ; –lexploitation de réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle (faisceaux hertziens, câble,satellites –fournir au public de services de communications électroniques. –les services de transmission de données ; –laccès à Internet ; –les services de location de capacités ; –les services de location de liaisons louées. Concerne au titre de lArticle L du CGCT : Activité dopérateur dopérateurs : établir et exploiter des réseaux de télécommunications au sens du 3° et du 15° de l'article L. 32 du CPCE Activité dopérateur de services aux utilisateurs finaux Dès lors, lentité qui sera responsable dune de ces activités devra satisfaire à la procédure de déclaration préalable prévue à larticle L.33-1 du CPCE. Sanction : Article L. 39 du CPCE. « est puni d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de le fait : –1° D'établir ou de faire établir un réseau ouvert au public, sans que la déclaration prévue à l'article L ait été faite […]; –2° De fournir ou de faire fournir au public ou de commercialiser un service de communications électroniques, sans que la déclaration prévue à l'article L ait été faite […]. » © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par lactivité dopérateur

40 40 B. Lentité devant satisfaire à la procédure de déclaration de lactivité dopérateur dans le cadre de larticle L du CGCT 2 Hypothèses : –En cas de gestion directe Une collectivité ou un groupement qui décide de développer une activité dopérateur à travers un mode de gestion directe doit se déclarer conformément à larticle L –En cas de gestion déléguée ou de partenariat public-privé Le délégataire ou le partenaire, dès lors que lactivité dont il est responsable est une activité dopérateur, doit se déclarer auprès de lARCEP au titre de larticle L.33-1 © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre IV : Les obligations déclaratives imposées par lactivité dopérateur

41 41 Chapitre V : Les obligations attachées à lactivité dopérateur A.Les obligations en matière de réseaux et de services (article L.33-1 du CPCE) B.Le financement du service universel et le paiement des taxes et redevances C.La question de la TVA et de sa déductibilité © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

42 42 A. Les obligations de réseaux et de services) © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre V : Les obligations attachées à lactivité dopérateur Tableau ARCEP

43 43 B. Les obligations financières © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre V : Les obligations attachées à lactivité dopérateur La taxe de contribution au service universel –Au prorata du chiffre daffaires –Exonération si le CA est inférieur à un montant fixé par décret La taxe administrative – EUR / an –Exonération si le CA est inférieur à EUR HT Les taxes pour occupation de fréquences –et en fonction des technologies et des fréquences ( voir ( ( )

44 44 C. La question de la TVA et de sa déductibilité © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre V : Les obligations attachées à lactivité dopérateur Lactivité dopérateur de communications électroniques entre champ d'application de la TVA de plein droit (art. 256 B du CGI qui parle « dactivité de télécommunications » et non dinfrastructures, de réseau ou de service) Létablissement des infrastructures (marché de travaux ou travaux réalisés dans le cadre dune concession) est également soumis à TVA récupérable au titre des dépenses dinvestissement. Collectivité ou Groupement qui ne serait pas assujetti à la TVA au titre de son fonctionnement habituel, dès lors quil exploite un service industriel et commercial assujetti de droit à la TVA, devient de fait assujettie partielle à la TVA et peut récupérer la TVA liée à ses dépenses dinvestissement Les dépenses dinvestissement sont-elles éligibles au FCTVA ? FCTVA compense à un taux forfaitaire la TVA acquittée sur une partie des dépenses d'investissement réelles qui : –contribuent à l'accroissement de leur patrimoine ou qui augmentent sa durée d'utilisation, –sont inscrites à la section d'investissement du compte administratif au titre des immobilisations et des immobilisations en cours –nont pas été exposées dans le cadre d'activités assujetties à la TVA en vertu de l'article 2 du décret n° du 6 septembre 1989 modifié (article L du CGCT). NON OUI, si les biens immobilisés ne peuvent pas bénéficier d'un remboursement par la voie fiscale, si les biens immobilisés sont intégrés dans le patrimoine des Collectivités concernées et, si elle ne sont pas mises à la disposition d'un tiers non éligible au FCTVA

45 45 Chapitre VI : La Procédure de mise en œuvre dune DSP simplifiée A.Principes de mise en œuvre B.Étapes chronologies et délais © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

46 46 A. Principes de mise en oeuvre © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre VI : Les modalités de mise en œuvre dune DSP simplifiée Conditions : –Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT sur un an ou lorsque la DSP nexcède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT Principes applicables : –Égal accès à loctroi de la délégation : contrôle par la procédure du référé préfectoral –Publicité et mise en concurrence –Pour les communes de plus de hbts ou EPIC de plus de hbts : création préalable de la commission consultative des services publics locaux

47 47 B. Grandes Étapes de la DSP simplifiée © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33) Chapitre VI : Les modalités de mise en œuvre dune DSP simplifiée 1.Le choix de la gestion déléguée –Délibération de lassemblée approuvant le principe dune DSP et son périmètre 2.La publicité et la présélection des candidats –Soit : délai (fixé par la collectivité 15 j ) pour présenter une candidature –Soit : tout candidat éligible est admis à présenter une offre 3.Clôture du délai pour présenter une candidature –Commission mixte des Marchés et des DSP ouvre les plis et fixe la liste des candidats autorisés 4.Communication du dossier de consultation –Délai raisonnable fixé par la collectivité pour faire une offre 5.Présentation des offres dans le délai fixé 6.Ouverture des plis –Par la Commission mixte des Marchés et des DSP –Les experts et les fonctionnaires peuvent être entendus mais sans participer aux délibérations. –La Commission donne un avis sur les offres 7.Négociation avec une ou plusieurs candidates ayant fait une offre et approbation du projet de convention –Par lautorité habilité à signer la convention de DSP –Pendant un délai raisonnable 8.Saisine de lAssemblée délibérante par la Commission (à défaut par le Président de lAssemblée) –La Commission transmet la liste des candidats autorisés et son analyse des offres, les motifs du choix du candidat et léconomie générale du contrat de DSP 9.LAssemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de DSP –Transmission aux élus au moins 15 jours avant la tenue de lAssemblée des documents –Respect dun délai de 2 mois maximum entre la saisine de lAssemblée et sa décision –LAssemblée approuve le projet de contrat de DSP et autorise son Président à le signer 10.Signature de la convention par le Président de lAssemblée –Transmission dans les 15 jours au Préfet pour le contrôle de la légalité –Le préfet peut transmettre la convention à la Chambre Régionale des Comptes qui rend un avis dans un délai de 1 mois NB : Transmission à lARCEP dans les 2 mois de la publicité

48 48 Schéma dune DSP simplifiée avec présélection Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT sur un an ou lorsque la DSP nexcède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT Choix du principe de la DSP Publicité Présélection des candidats Dossiers de consultation Recueil des offres Sélection des offres Négociation Approbation du projet de DSP Délibération de lassemblée sur le principe dune DSP Publicité dans un JAL précisant le délai de présentation des offres (minimum 15 jour) Signature Réunion de la commission des marchés et des DSP Transmis aux candidats autorisés à faire une offre dans un délai raisonnable Selon la procédure et le délai raisonnable défini dans le dossier de consultation Par la commission des marchés et des DSP La négociation est menée par le représentant de la collectivité ou son délégué. Lapprobation est donnée sur son rapport par lAssemblée Par le représentant de la collectivité autorisé par lAssemblée Communication du projet à lARCEP 2 mois minimum avant le début des travaux ou de lexploitation Les travaux ou lexploitation ne peuvent débuter avant un délai de 2 mois après la Publicité dans le JAL © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

49 49 Schéma dune DSP simplifiée sans présélection Lorsque les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT sur un an ou lorsque la DSP nexcède pas 3 ans et que les sommes dues au délégataire sont inférieures à HT Choix du principe de la DSP Publicité Dossiers de consultation Recueil des offres Sélection des offres Négociation Approbation du projet de DSP Délibération de lassemblée sur le principe dune DSP Publicité dans un JAL précisant que tous les candidats éligibles sont autorisés à faire une offre Signature Transmis aux candidats éligibles ayant répondu dans un délai raisonnable Selon la procédure et le délai raisonnable défini dans le dossier de consultation Par la commission des marchés et des DSP La négociation est menée par le représentant de la collectivité ou son délégué. Lapprobation est donnée sur son rapport par lAssemblée Par le représentant de la collectivité autorisé par lAssemblée Communication du projet à lARCEP 2 mois minimum avant le début des travaux ou de lexploitation Les travaux ou lexploitation ne peuvent débuter avant un délai de 2 mois après la Publicité dans le JAL © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)

50 50 MERCI POUR VOTRE ATTENTION QUESTIONS / REPONSES Xavier le Cerf © Le Cerf - Avocat Legipolis - 660, rue Albert Einstein – Sophia-Antipolis / Tél. (33)


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