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1 Cours 8 Le contrat. 2 Rappel du cours 7: La responsabilité civile extracontractuelle Faute: Lauteur du dommage doit prendre toutes les mesures de précautions.

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1 1 Cours 8 Le contrat

2 2 Rappel du cours 7: La responsabilité civile extracontractuelle Faute: Lauteur du dommage doit prendre toutes les mesures de précautions qui peuvent être prises à bon compte Dommage = barème qui sert à établir le niveau de précaution Le lien de causalité

3 3 Léconomie générale du droit des contrats Conférence du professeur Natalino Irti de lUniversità La Sapienza di Roma Le contrat ne peut-il être valable quen étant basé un dialogue menant à un accord ? Les contrats conclus dans les supermarchés sont-ils déshumanisants parce que conclus sans dialogue ? Les supermarchés et linternet nous privent-t-ils de notre humanité ?

4 4 Léconomie générale du droit des contrats – suite Le but du contrat: Procurer aux deux parties un gain de Pareto, c.-à-d. un résultat gagnant-gagnant Comment atteindre ce but?: Compte tenu du caractère essentiellement subjectif des valeurs, ce but serait en principe le mieux assuré en laissant les acteurs libres de conclure les contrats quils souhaitent = principe de lautonomie de la volonté Autonomie de la volonté: Quatre doctrines qui en découlent - Liberté contractuelle: Chacun est libre de contracter ou non - Consensualisme: Échange des consentements (réduit CT). Ex. Le droit romain - Force obligatoire du contrat: Obligation de respecter le contrat (réduit CT) - Effets relatifs du contrat: Le contrat oblige que les parties contractantes (externalités)

5 Les limites de cette conception Lexpérience séculaire des juristes montre que ce schéma peut cependant déraper Les dérapages peuvent être regroupés sous quelques grandes rubriques : Les externalités à légard des tiers Lopportunisme Les limites de la rationalité 5

6 6 Les problèmes dinteraction en matière contractuelle – les externalités Les externalités: Lorsque le contrat cause un préjudice à des tiers, alors nous sommes plus assurés que celui-ci augmente le bien-être de la société. Ex. Les cartels ou le contrat de mère porteuse

7 Les problèmes dinteraction en matière contractuelle – Lopportunisme Linformation asymétrique: Cest lorsquune partie détient de linformation que lautre partie na pas - Problème dinteraction : Lasymétrie de linformation pose problème seulement lorsque la partie mieux informée réussit à sen servir pour modifier significativement et en sa faveur la répartition des gains conjoints que les parties ont envisagée au moment de la conclusion du contrat. Ce comportement entraîne une redistribution forcée au détriment de la partie moins informée = opportunisme 7

8 8 Les problèmes dinteraction en matière contractuelle - Lopportunisme – suite Lasymétrie de pouvoir: Cest lorsquune partie se retrouve en position de force (en situation monopolistique) par rapport à son cocontractant - Monopole temporel: Le monopole temporel résulte de ce que, les prestations prévues au contrat nayant pas lieu au même moment, le premier à exécuter sa prestation est, dans une certaine mesure, à la merci de lautre, qui doit encore sexécuter - Monopole situationnel: Lune des parties doit nécessairement faire affaire avec lautre, qui, pour sa part, a un pouvoir discrétionnaire à légard de la première et, dans le cas usuel, nest pas dans la dépendance réciproque. Ex. Alcan qui contracte avec un sous-traitant Problème dinteraction : Un problème se pose seulement lorsque la partie qui détient le pouvoir sen sert pour modifier significativement et en sa faveur la répartition des gains conjoints que les parties pouvaient normalement envisager au moment de la conclusion du contrat = opportunisme

9 Les problèmes dinteraction en matière contractuelle – Opportunisme - Monopole temporel Jeu dagence sans droit des contrats – contrat décalé dans le temps Joueur 2 Joueur 1 Jeu dagence avec le droit des contrats – contrat décalé dans le temps Joueur 2 Joueur 1 9 CoopérerAppropriation Investir5 / 5-10 / 10 Ne pas investir0 / 0 Exécuterinexécution Investir5 / 5 Ne pas investir0 / 0

10 10 Les problèmes dinteraction en matière contractuelle – La rationalité limitée La rationalité selon la conception classique: - Lacteur rationnel: Il ne conclut un contrat que sil lui promet un avantage - Les probabilités: Les acteurs ont une perception juste des probabilités impliquées et quils forment leurs expectatives dune manière objectivement exacte La rationalité limitée: - Mauvaise décision: Dans un nombre limité de situations, la rationalité limitée est la cause dune mauvaise décision. Ex. Les acteurs ont généralement une perception trop optimiste du risque quun accident de parcours leur arrive personnellement Problème dinteraction : Si lune ou lautre hypothèse nest pas satisfaite, lacteur déciderait sur la foi dinformations inexactes et le contrat quil souscrit ne conférerait pas alors nécessairement un gain de Pareto

11 11 La prévention des accidents de parcours Le calcul de prévention = logique de la responsabilité civile: Il est intéressant de prévenir les accidents de parcours qui peuvent lêtre à bon compte, c'est-à-dire tous ceux pour lesquels le coût de prévention est inférieur à celui de laccident – de parcours – ainsi prévenu Qui peut prévenir laccident au meilleur compte? Les parties ou le législateur?

12 12 Les parties contractantes Lacteur rationnel prend toutes les précautions justifiées Le calcul de lautoprotection: Une précaution (ou autre mesure de protection) est justifiée si son coût est inférieur à la perte quelle permet déviter ou le gain additionnel quelle permet de réaliser Risque résiduel: Il peut rester des risques dont lincidence de la perte (probabilité multipliée par lampleur de la perte si elle se réalise) est inférieure à toute précaution envisageable par lacteur - Ces risques ne peuvent être prévenus utilement; il faut donc en absorber le coût

13 13 Le degré de précision du contrat Analyse marginale: Il faut mettre en relation les coûts et les avantages liés à une plus grande précision - Avantage marginal: La réduction du coût des imprévus en détaillant davantage - Coût marginal: - Coût de formulation: Il faut dabord obtenir linformation et formuler les clauses qui en tiennent compte ; ceci peut obliger les parties à faire appel à du talent spécialisé et chèrement payé. Ex. Mon premier contrat dachat dun centre de massage - Coût dinadaptation: Les clauses pourraient par la suite savérer moins bien adaptées aux circonstances imprévues que les parties ne lavaient espéré. Ex. Alcoa et Essex Les « petits » contrats: Tous les contrats sont nécessairement incomplets, mais ils le sont à des degrés variables. Les contrats de petite envergure ne justifient pas un grand effort de la part des parties pour préciser leur contenu Ex. Contrat de peinture vs acquisition dune entreprise

14 14 Lintervention correctrice de lÉtat : le test de Wittman Wittman: En acteurs rationnels, les parties vont naturellement chercher à réduire les coûts de transaction - Le rôle du droit: Aider à réduire les coûts de transaction lorsquil y a un avantage comparatif par rapport aux seules initiatives des parties Effet des coûts de transaction: À mesure que les coûts de transaction augmentent, à la marge les contrats deviennent non viables. Évidemment, on pèse coûts de transaction contre coût dopportunité Quels sont les coûts de lintervention publique ?

15 15 Les coûts de lintervention publique Le coût du processus politique, y compris le risque de capture par des groupes dintérêt Le coût dune règle inadaptée Le coût dopportunité des contrats que la législation interdit désormais Le coût pour les justiciables de faire respecter leurs droits par le système public (par contraste avec les sanctions informelles entre acteurs privés)

16 Les règles impératives vs supplétives Les règles impératives: Elles permettent de contrer lopportunisme, mais au prix dun espace moins large de négociation pour toutes les personnes - Elles se justifieraient si la somme des coûts dautoprotection (recherche) et de risques non évités pour les contractants est réduite de manière plus importante que le coût de formulation de la règle ajoutée au coût dopportunité des ententes désormais interdites, plus le coût, pour tous les contractants, du risque dune règle qui savère par la suite inadaptée Les règles supplétives: Elles peuvent aider à réduire les coûts de transaction - Elles se justifient si la réduction de la somme des coûts dautoprotection (recherche) et de risques non évités pour les contractants est plus importante que le coût de formulation de la règle plus le coût, pour tous les contractants qui se fient à la règle sans la vérifier ou lécarter, du risque dune règle qui savère par la suite inadaptée

17 17 Lincomplétude du contrat Si un évènement survient, que les parties nont pas prévu de solution au préalable et quils ne réussissent pas à sentendre, alors sur quelles bases le juge devrait-il décider le litige? Les économistes ont développé le concept du contrat parfait pour répondre à cette question Le contrat parfait: Le contrat dans lequel, par hypothèse, les parties, parfaitement informées et agissant rationnellement, prévoient une solution pour toute éventualité pouvant se produire en cours dexécution Politique législative = le contrat hypothétique: Le juge serait bien avisé, dans la mesure où il le peut, de sinspirer dune telle entente hypothétique pour interpréter le contrat, car il arriverait ainsi à la solution qui minimiserait le coût global des accidents de parcours dans le contrat

18 Lincomplétude du contrat – suite La thèse formaliste de Robert E. Scott: Il faut respecter choix du mode de gouvernance de la relation contractuelle = interprétation littérale du contrat - Les moyens juridiques - Les mécanismes relationnels: La réputation; la continuation de la relation dans lavenir; les sanctions du marché 18

19 Lopportunisme Opportunisme: Une partie à un rapport bilatéral ou multilatéral agit de manière opportuniste lorsqu'elle s'affaire à modifier, par la ruse ou par la force, à son avantage et au détriment des autres, la répartition des gains conjoints résultant de ce rapport, que chaque partie pouvait normalement envisager au moment de la création du rapport - Lopportuniste obtient « plus que sa part »; lautre « se fait avoir » - Mackaay et al. 2003: Trois conditions -- Asymétrie: Il existe une asymétrie (de pouvoir ou information) entre les parties -- Avantage indu: La partie avantagée tire profit de lasymétrie au détriment de lautre partie -- Seuil de gravité: La gravité de lexploitation dépasse un certain seuil Opportunisme ex ante: dol Opportunisme ex post: inexécution fautive 19

20 20 Limplication de lopportunisme Perte dun contractant: Ouvre la possibilité quun contrat cause une perte à au moins lune des parties (Plus un contrat efficient au sens de Pareto) Modification équilibre du contrat: Lopportunisme tend à modifier la répartition des gains conjoints résultant du contrat Autoprotection: Devant la perspective de « perdre à léchange », de « tomber dans la trappe », chacun peut envisager des précautions pour damer le pion à lopportunisme de lautre - Ex. Prendre des renseignements sur le partenaire, sur les conditions et lobjet du contrat; sur les recours en cas dinexécution; préciser davantage le contrat; à la limite, ne pas contracter avec tel partenaire du tout - Coût de lautoprotection: Les précautions sont coûteuses, en temps ou ennuis personnels, en argent, etc.

21 21 La bonne foi Problème: Le risque de « tomber dans la trappe » augmente les coûts de transaction et réduit les contrats effectivement conclus Opportunisme = mauvaise foi: La personne qui sabstient dagir de manière opportuniste (et donne des signaux à cet effet) dans des circonstances qui sy prêteraient est dite de bonne foi Voir Ejan Mackaay, Lanalyse économique du droit comme outil de doctrine juridique: La bonne foi et la justice contractuelle, Combattre lopportunisme par lobligation de bonne foi: La bonne foi est employée dans le droit comme une notion ouverte, permettant de sanctionner lopportunisme Quel est le problème avec la bonne foi?

22 22 La bonne foi – suite Risque dune notion trop large = - Arbitraire du juge - La prévisibilité du droit: Ex. Coase Institutionnalisation de la bonne foi: La notion ouverte de bonne foi cède la place aux concepts particularisés comme les vices cachés, obligation de loyauté dans plusieurs contrats nommés, obligation de confidentialité; obligation de coopérer, etc. Gain au niveau de la prévisibilité: Ces concepts ont acquis leurs propres critères dapplication dont lusage est plus prévisible Notion résiduelle: La bonne foi reste disponible pour les cas inédits dopportunisme

23 23 La confiance Chacun cherche à éviter les mauvaises surprises, mais les précautions pour les prévenir sont coûteuses Baisse du risque de mauvaises surprises: La personne confiante dispose dinformations lui permettant dévaluer à la baisse la probabilité dun événement dommageable ou la perte quil risque de lui causer, le cas échéant Ajustement du niveau dautoprotection: Il peut dès lors rationnellement abaisser également le niveau des précautions quil est optimal de prendre, par comparaison avec une situation où lon fait face à un inconnu Augmentation des gains réciproques: Lorsque les agents économiques se font mutuellement confiance, plus de contrats seront conclus et plus de gains réciproques en résulteront quentre parfaits inconnus – augmentation du bien-être collectif La confiance est donc de nature à abaisser les coûts de transaction

24 24 Linformation: source de la confiance Degré de confiance: Le degré dinformation influence le niveau de confiance Cette information peut lui parvenir de différentes sources et, souvent, dans des déguisements subtils, quil vaut la peine de clarifier Sources : sa propre recherche; le cocontractant; les tiers, lÉtat

25 25 Linformation acquise par votre propre recherche Inspection (pour les biens qui sy prêtent) Interactions répétées avec le partenaire. Ex. Mes voitures Honda « Screening » - notamment sur le marché du travail : - Rémunération faible le temps quon sinforme sur vous - Si le résultat est positif, récupération rétrospective de la rémunération manquée - Voyez-vous des analogies avec les stages et lemploi au sein des cabinets davocats Problèmes : connaissances limitées; enjeux limités plafonnant leffort rentable

26 26 Linformation fournie par le cocontractant « Signalling »: Des indices facilement perceptibles pour les clients, qui signalent un certain niveau de qualité et qui ne peuvent que difficilement être imités par des producteurs de biens ou services de qualité moindre. - Dans le marché du travail, lobtention dun diplôme - Garanties: Ex. Mitsubishi = 10 ans sur le moteur - Faculté de dédit - Marque de commerce (visant à rendre visibles des traits qui ne le sont pas): Ex. Honda - Réputation: Ex. Toyota = les rappels massifs Publicité Problèmes : conflit dintérêts potentiel; crédibilité

27 27 Information fournie par des tiers Le marché de linformation: Les tiers peuvent directement évaluer différents fournisseurs Certification ou accréditation - Par des acteurs privés : Guide Michelin, Moodys, Amazon (pour les petits vendeurs indépendants affichant sur ses sites), Macleans : classement des universités; guides de consommateurs; ProtégezVous - Par des acteurs publics ou semi-publics: Ex. Le Barreau attestant dune compétence minimale Achat sur Internet: Les clients évaluant collectivement et anonymement les fournisseurs ou des produits sur linternet Problèmes : comment payer (information – bien collectif); crédibilité

28 28 Lobligation de renseignement Gain de Pareto: Les contrats basés sur une information complète ont les meilleures chances de constituer des gains de Pareto Problème dinteraction : Lune des parties en négociation détient des informations dont lautre aurait besoin afin dêtre suffisamment renseignée pour conclure le contrat sans faire derreur, mais cette partie refuse ou néglige de divulguer cette information Quand faut-il forcer une partie à divulguer de linformation? Banque de Montréal c. Bail Ltée, [1992] 2 R.C.S. 554 : Les quatre conditions dapplication de l'obligation de renseignement contractuelle sont: 1) La connaissance, réelle ou présumée, de l'information par la partie débitrice de l'obligation de renseignement; 2) La nature déterminante de l'information en question; 3) L'impossibilité du créancier de l'obligation de se renseigner lui-même; 4) La confiance légitime du créancier envers le débiteur

29 29 Lobligation de renseignement – suite Dans une relation de confiance: - Moins dinvestissement dans la recherche dinformations - Le droit met de la pression sur celui qui détient linformation afin quil la divulgue à lautre partie dans la mesure où cette information est importante et déterminante pour le cocontractant - Obligation de conseil: Dans certains cas où la confiance est au centre de la relation. Ex. Contrat de franchise En labsence dun niveau particulier de confiance: - Chacun doit sinformer lui-même = plus dinvestissement dans la recherche dinformations - Obligation de renseignement: Une partie doit divulguer linformation qui est en sa possession si cette information est importante et quil est impossible ou trop coûteux pour lautre partie de sinformer

30 30 Lattribution des risques Lattribution des risques: Le droit propose aux parties à défaut de convention contraire des règles qui concernent lattribution des risques Risque: Lévénement dommageable dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de sa réalisation Cheapest cost avoider: Faire supporter la responsabilité à celui qui est mieux placé pour prévenir la survenance du risque ou celui qui est mieux placé pour sassurer contre la perte - Ex. art. 1452, al. 2 CCQ: Dans la vente, cet article prévoit que les risques sont transférés à lacheteur au moment de la délivrance. Cest que la personne en possession de lobjet est mieux placée que son cocontractant pour contrôler les risques de perte

31 31 Offre et acceptation Problèmes dinteraction (2 types) 1. Rencontre de consentement: Une exigence de concordance trop rigoureuse prêterait flanc à lopportunisme du contractant qui veut se défaire du contrat conclu, prétextant labsence daccord sur un détail - Solution juridique: Art C.c.Q.: La concordance de loffre et de lacceptation sur les traits essentiels du contrat projeté suffit pour former le contrat

32 32 Offre et acceptation – suite 2. Contrat prématuré: Une spécification trop incomplète ouvrirait la porte à lopportunisme de la partie qui voudrait tourner les lacunes à son avantage au détriment du cocontractant, qui pourrait se croire en pourparlers seulement, sans avoir arrêté lintention dêtre lié - Solution juridique: - Loffre: Nest une offre que la communication dune personne indiquant quelle est prête à être liée du seul fait de lacceptation par le destinataire de loffre et fournissant avec précision les éléments essentiels du contrat envisagé - Lacceptation: Elle doit signaler lintention du destinataire dêtre également lié et elle doit reprendre sans changement les éléments de loffre

33 33 Lerreur et le dol Lerreur: - 2 risques: 1) Celui de donner lappui étatique à une opération qui ne constitue pas un gain de Pareto; 2) en admettant trop généreusement la remise en question, pour cause derreur, du contrat conclu, on mine la sécurité juridique - Solution juridique: Le droit départage ces risques par la règle que seule lerreur sur lessentiel du contrat peut être cause de nullité (exemple de solution à la marge). - Lerreur inexcusable ne vicie pas le consentement = erreur qui peut être prévenue à bon compte - Incitations: Incite les parties à mieux communiquer à lavenir Le dol: - Le dol est lexemple type du comportement opportuniste - Définition: Il sagit du comportement par lequel un contractant manipule en sa faveur linformation sur laquelle lautre base son consentement. Ex. Le vendeur dautomobiles doccasion qui trafique lodomètre dune voiture à vendre pour suggérer quelle a moins roulé quen réalité - Solution juridique: La nullité du contrat, même si lerreur est inexcusable

34 34 La crainte Cas typique: Il sagit dune menace faite à un contractant de causer préjudice sérieux à lui-même ou à ses biens sil ne contracte pas Problème dinteraction: En admettant trop largement la mise en cause de laccord à ce titre, on risque de décourager toute forme de pression et ainsi dempêcher la formation de contrats qui confèrent bel et bien des gains de Pareto Solutions: La seule crainte révérencielle ne suffit pas. Ex. Je contracte, car autrement mon père sera en colère contre moi Article 1404 C.c.Q.: Le cas où une personne contracte avec une autre qui est en état de nécessité. Le contrat doit être valide ou non?

35 La garantie de qualité (articles C.c.Q) Signalling: La garantie conventionnelle = sert de signal pour indiquer la qualité supérieure = sortir du marché des citrons Les vices cachés: Leur présence signifie que le contrat ne confère pas de gain de Pareto = résolution de la vente - Vendeur = Connaissance du vice = possibilité dobtenir des dommages-intérêts - Le vice apparent: - Lacheteur est le cheapest cost avoider: Lacheteur module le prix quil accepte de payer selon les caractéristiques quil observe et lusage quil compte en faire - Quest-ce quun vice apparent? Précautions: Lacheteur doit prendre les précautions qui peuvent être prises à bon compte. Objet de valeur = normalement plus de précautions. Ex. Immeuble = expert 35

36 La garantie de qualité (articles C.c.Q) – suite Le vendeur professionnel: Présomption irréfragable de connaissance du vice (art et 1730 C.c.Q.) - Incitation à la prévention: Prévenir les accidents qui peuvent lêtre à bon compte, c.-à-d. que le coût de prévention < à la réduction du coût des accidents - Assumer les pertes: Si le coût de prévention > à la réduction du coût des accidents = il vaut mieux pour le vendeur dassumer les coûts = assurance implicite = le prix inclut le coût de cette assurance = exclusion de certains consommateurs qui ne peuvent plus se payer le bien - Incitation à linnovation 36

37 Le contrat dadhésion Contrat dadhésion: Il sagit du contrat dont les stipulations essentielles sont imposées ou prérédigées par lune des parties et proposées à lautre pour acceptation, sans quelles puissent être librement discutées Lavantage du contrat dadhésion: - La négociation individuelle du contrat entraîne des coûts de transaction. Exemple de la négociation individuelle dans certains pays méditerranéens - Les deux contractants peuvent améliorer leur sort en standardisant le prix des objets à vendre, à passer moins de temps par contrat et à conclure davantage de contrats par journée - Le contrat dadhésion table sur des rendements déchelle dans la conclusion et la mise en forme des contrats 37

38 Le contrat dadhésion – suite Problème dinteraction: Celui qui rédige le contrat dadhésion peut inclure des clauses hautement désavantageuses pour ladhérent - Solution juridique: Nullité dune telle clause (art C.c.Q.) 38

39 39 Le contrat relationnel Ian Macneil: - Le contrat discret: Un échange qui implique un minimum de relation. Ex. Achat dessence dans une station-service dans la région de Boston - Le contrat relationnel: Il sagit dun rapport personnel entre les parties. Le contrat relationnel serait tourné vers la coopération plutôt que vers les intérêts égoïstes des contractants (dilemme du prisonnier joué indéfiniment). Ce contrat est souvent appelé à durer dans le temps. Ex. La franchise; le contrat de travail Lintensité du rapport relationnel: Lintensité du rapport varie entre les deux extrêmes, du contrat discret au contrat hautement relationnel dans lequel les parties ne spécifient pas leurs obligations (contrat-cadre) Les normes: Plus le contrat est relationnel, plus il y a des normes (obligations) qui sensuivent. Il ne faut pas seulement sen tenir à la lettre du contrat. Ian Macneil a élaboré 10 normes présentent à des degrés variables selon lintensité de la relation. Ex. Les normes de flexibilité ou de solidarité.

40 40 Le contrat relationnel – suite Problème dinteraction : Le risque dans un contrat relationnel est que lune des parties agisse de manière opportunisme, ce qui a pour effet de briser la relation - Le risque dopportunisme: La partie qui agit de cette façon va comparer les bénéfices de la tricherie vs les bénéfices de la continuation de la relation. Si les bénéfices de la tricherie excèdent les bénéfices escomptés de la continuation, alors la partie en cause risque de se comporter de manière opportuniste

41 41 Le problème de limprévision Débat

42 42 Au prochain cours: Léconomie du risque, le cautionnement et lhypothèque Le concept de risque et lassurance Le cautionnement: La raison dêtre et une analyse institutionnelle Lhypothèque


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