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Ententes horizontales: ententes illicites et coopération licite Christopher Brown Barrister Matrix Chambers, Londres.

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1 Ententes horizontales: ententes illicites et coopération licite Christopher Brown Barrister Matrix Chambers, Londres

2 Structure de la présentation Définition d« entente horizontale » Types dententes: cartels, accords commerciaux… Démontrer la collusion: Les notions daccords et « pratiques concertées » « objet » et « effet » de restreindre (sensiblement) la concurrence Outils pour lutter contre les cartels

3 Définition d« entente horizontale » Un accord conclu entre des entreprises se situant au(x) même(s) niveau(x) du marché Exemples: – Accord conclu entre producteurs délectroménagers – Accord conclu entre grossistes Cf ententes « verticales »

4 Types dententes « cartels » - ententes : – fixant les prix de vente, prix dachat – Limitant ou contrôlant la production, les débouchés, le développement technologique – Se répartant le marché, les clients etc Accords de coopération – Recherche et développement – Production (et/ou commercialisation) en commun – Centralisation dachats

5 Acte additionnel, Art 5 «Sont incompatibles avec la construction du Marché Commun de la CEDEAO: tous les accords entre entreprises, décisions par associations d'entreprises et pratiques concertées susceptibles de nuire au commerce entre Etats membres de la CEDEAO et ayant pour objet ou pourrait avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence…»

6 Les notions daccords et « pratiques concertées » Notions alternatives, non pas cumulatives Les entreprises ont-elles exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché dune manière déterminée? Définition large dun « accord » : – Contrat juridiquement contraignant pas nécessaire – Accord uniquement verbal – Engagement sur lhonneur (« gentlemens agreement »)

7 Les notions daccords et « pratiques concertées » (2) Pratique concertée: « une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussé jusquà la réalisation dune convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence »; « par sa nature même, la pratique concertée ne réunit donc pas tous les éléments dun accord, mais peut notamment résulter dune coordination qui sextériorise par le comportement des participants » (CJCE, arr. ICI)

8 Les notions daccords et « pratiques concertées » (3) La coopération pratique, « loin dexiger lélaboration dun véritable plan, doit être comprise à la lumière de la conception inhérente aux dispositions du traité relatives à la concurrence et selon laquelle tout opérateur doit déterminer de manière autonome la politique quil entend suivre sur le marché commun » (CJCE, arr. Suiker Unie)

9 Les notions daccords et « pratiques concertées » (4) Autrement dit, « toute prise de contact directe ou indirecte entre opérateurs économiques de nature à dévoiler à un concurrent le comportement que lon est décidé à, ou que lon envisage de, tenir soi-même sur le marché, lorsquune telle prise de contact a pour objet ou pour effet daboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché » (TPICE, arr. Cimenteries)

10 Le parallélisme de comportements « Cette exigence dautonomie nexclut pas le droit de sadapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de leur concurrents » (Suiker Unie) Le problème de marchés oligopolistiques – Annonces préalables et publiques de prix – laffaire Pates de bois (arrêt de la CJCE)

11 Echanges de renseignements Effets anti-concurrentiels Une « pratique de facilitation »: peut aider les concurrents à supprimer lincertitude stratégique et à coordonner plus efficacement leur action – c.à.d. rendre la collusion (souvent « tacite ») plus stable Effets pro-concurrentiels Peuvent apporter des gains defficacité – Ex: Asnef-Equifax (arrêt de la CJCE)

12 Echanges de renseignements (2) La nature des informations échangées – Données passées – Données présentes – Intentions/données futures – Niveau dagrégation, confidentialité Les conditions de léchange lui-même – Son caractère public ou secret – Sa fréquence

13 Décisions par associations dentreprises Toute structure au sein de laquelle des entreprises peuvent se réunir et coordonner leurs comportements sur le marché – Ordres ou fédérations professionnelles – Sociétés commerciales – Associations, même sans but lucratif Décisions, recommandations (habitude de les respecter?)

14 « objet » et « effet » Conditions alternatives, pas cumulatives « Objet »: accords qui, par nature, ont la capacité de restreindre la concurrence Restrictions qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles, sont tellement susceptibles davoir des effets négatifs sur la concurrence quil est inutile de démontrer quelles ont des effets concrets sur le marché

15 « objet » et « effet » (2) « effet »: laccord aura-t-il sur le marché en cause des effets négatifs susceptibles sur les prix, la production, l'innovation ou la diversité ou qualité des produits et services? Rappel: distinguer entre les accords restreignant la concurrence et ceux restreignant seule la liberté daction

16 « objet » et « effet » (3) « Des effets défavorables sur la concurrence sont susceptibles de se produire sur le marché en cause quand les parties, individuellement ou conjointement, possèdent ou obtiennent un certain pouvoir de marché et que l'accord contribue à la création, au maintien ou au renforcement de ce pouvoir ou permet aux parties de lexploiter » (Lignes Directrices Art. 81(3) CE, pt 25)

17 « objet » et « effet » (4) Il faut une analyse économique, prenant en compte : – la nature et la quantité des produits concernés – la position des parties concernés et dautres parties sur le marché (concentration du marché) – Barrières à lentrée, existence dentrants potentiels, puissance compensatrice des acheteurs etc

18 « Exemption » Même si un accord présente des effets négatifs, il peut bénéficier dune « exemption »: – gains defficacité tels que de nouveaux produits ou une réduction de couts de production – dont les consommateurs bénéficient en partie équitable (par ex. une baisse des prix)

19 Outils pour lutter contre les cartels Programme de « clémence » (1) Pouvoirs dinvestigation (2) Pouvoir dinfliger des amendes (3) Rendre le comportement « cartel » un délit pénal? (4)

20 1. Programme de « clémence » (UE) Invitation faite aux entreprises de « confesser » leur participation à un cartel Système dexonération totale pour les entreprises révélant lexistence dun cartel et dexonération partiale pour celles qui apportent des preuves substantielles Vise à instiller la méfiance entre les participants dun cartel Ordre darrivée est très importante

21 Programme de « clémence » (2) Expériences de la Commission Européenne: – : clémence dans 35 des 38 affaires traitées (14 entreprises = exon. totale) – : plus de 160 demandes de clémence! Presque tous les cartels enquêtés par la Commission sont détectes suite à une confession Conclusion: une grande réussite / « mal nécessaire »

22 2. Pouvoirs denquête Pouvoir de demander aux entreprises concernées les renseignements nécessaires pour lenquête Pouvoir dinterrogations Pouvoir deffectuer des inspections des locaux des entreprises (le cas échéant de pénétrer par surprise et contre leur gré)

23 3. Pouvoir dinfliger des amendes But: punir et dissuader (réel effet dissuasif) Prendre en compte – La récidive – Rôle dinstigateur ou de meneur au cartel – Durée du cartel – Coopération dans lenquête, prise de conscience de culpabilité

24 Montant damendes (UE) AnMontant () (jusquà nov.) Total:

25 Cartelliser: un délit pénal? Certains régimes de concurrence (par ex. aux Etats-Unis depuis très longtemps; au Royaume Uni depuis 2003) ont introduit des sanctions pénales, y inclues des peines de prison, pour mieux dissuader les PDG, cadres importants etc de participer aux cartels

26 Pour réussir, il faut en outre… Une autorité de la concurrence dotée des ressources nécessaires pour lutter contre des cartels souvent complexes Instaurer une « culture » de conformité a la loi – campagne de communication et de promotion des bénéfices de la concurrence – Convaincre le gouvernement des bénéfices de marchés ouverts et concurrentiels

27 Bibliographie Le site internet de lOCDE: (surtout les rapports issus des tables rondes des bonnes pratiques)www.ocde.org Lignes Directrices de la Commission Européenne: – sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale: lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001 Y0106(01):FR:NOT; ethttp://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32001 Y0106(01):FR:NOT – concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité: lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004 XC0427(07):FR:NOThttp://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52004 XC0427(07):FR:NOT Le nouveau droit communautaire de la concurrence (s.d. Brunet et Canivet) (LDGJ, 2008)

28 Merci de votre attention


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