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PARIS NEW YORK LONDONALMATYWARSAWMOSCOW ST. PETERSBURG KYIVBAKU Comment anticiper les risques dans les contrats informatiques ? Christiane Féral-Schuhl.

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1 PARIS NEW YORK LONDONALMATYWARSAWMOSCOW ST. PETERSBURG KYIVBAKU Comment anticiper les risques dans les contrats informatiques ? Christiane Féral-Schuhl

2 2 Le contrat informatique Ses principales caractéristiques Un mode opératoire, fusionnant aspects juridiques et opérationnels Un contrat clairvoyant, qui anticipe les scénarii susceptibles de se produire, afin de permettre une gestion optimale des risques Un contrat évolutif, qui ne doit pas être enfermé dans un périmètre figé Un contrat où la collaboration est souvent la clé du succès

3 3 Plan de la Présentation La phase pré-contractuelle Lidentification des principaux risques Les clauses contractuelles essentielles Vérification de ladéquation contractuelle des risques identifiés

4 4 La phase pré-contractuelle Lexpression des besoins Lobligation pour le client de définir ses besoins spécifiques (devoir de collaboration) –La rédaction dun cahier des charges incombe au client –qui a la faculté de se faire assister par un conseil extérieur Mais le fournisseur doit savoir demander des compléments dinformation, voire suppléer le client non-compétent ou défaillant (Cour dAppel de Paris, 3 décembre 1993) I.

5 5 La phase pré-contractuelle Le Cahier des Charges Contenu (exhaustif) –Décrire les objectifs –Décrire les résultats attendus en termes de performances et dergonomie –Dresser le cas échéant un état de lexistant –Spécifier les fonctionnalités déterminantes et particulières attendues Annexer le Cahier des Charges au Contrat I.

6 6 La phase pré-contractuelle La confidentialité Mentions –reproduction interdite –confidentiel –marquage des documents Lettre ou accord de confidentialité –photocopies fournies sur demande –bordereau de pièces communiquées –durée de lengagement –engagement des préposés –conséquences lors de la fin des négociations (récupération des documents, des badges dentrée …) I.

7 7 La phase pré-contractuelle Le sort des documents pré-contractuels (bon de commande, cahier des charges, correspondances é changées...) clause dintégralité en pratique souvent pris en compte par les juges en cas de litige (Cass. Com. 26 juin 2001) La portée juridique la lettre dintention et les risques –engage le client dans une vision restrictive du contrat et des négociations –laisse entendre que la relation contractuelle est quasiment engagée Pré-requis : s assurer de la pérennité de léditeur et/ou du fournisseur et du produit I.

8 8 La phase pré-contractuelle La rupture abusive des pourparlers Responsabilité délictuelle : éléments dappréciation de la faute –état davancement et durée des négociations avant la rupture (Com. 7 janvier 1997 et 22 avril 1997) –caractère brusque de la rupture, sans motif légitime (Cass. Civ. 1ère, 14 juin 2000) –publicité donnée à la rupture –réticence dolosive et fausses indications (Cass. Civ. 1ère, 6 janvier 1998, concernant la nécessité dobtenir un prêt) Préjudices réparables –frais exposés par la négociation et études préalables réalisées (Cour dAppel de Paris, 10 mars 2000) –atteinte à limage et à la réputation –perte de chance (si démontrée, Cour dAppel de Paris, 10 mars 2000) I.

9 9 Les principaux risques Phases de mise en place / exploitation Dérive du calendrier Dérive du budget Désaccord sur la / les Recette(s) Disparition du produit, du prestataire Instabilité, incompétence, inexpérience du personnel du prestataire Non-conformité totale / partielle de la solution avec les attentes du client Non-respect des niveaux de service et/ou de sécurité Discontinuité du service Solution figée (périmètre, perte de lavantage concurrentiel, incompatibilité) II.

10 10 Les principaux risques Toutes phases confondues (mise en place / exploitation / maintenance / fin du contrat) Discontinuité du service Solution figée (périmètre, perte de lavantage concurrentiel, incompatibilité) Solution de contournement « définitive » Dépendance à légard du prestataire et/ou de ses sous- traitants Désaccord sur létendue des droits dutilisation du progiciel Atteinte à la confidentialité des donnée II.

11 11 Les clauses contractuelles essentielles Le Préambule Lobjet du contrat Conditions dexécution du contrat : la mise à disposition de personnel Le prix et les conditions de paiement Le suivi du projet La livraison, les délais et les retards La propriété des livrables Les garanties à prévoir Les clauses de responsabilité Comment gérer la fin du contrat ? Quelles clauses de règlement des litiges ? III.

12 12 Le Préambule Le Préambule : partie intégrante du contrat ? Vocation du Préambule rappeler lhistorique : préciser les raisons qui ont présidé au choix du prestataire (expertise…) préciser les conditions déterminantes du contrat (respect du calendrier, des performances…) Les points importants du Préambule les engagements du fournisseur la compétence du client (attention, diminue lobligation de conseil et de mise en garde du fournisseur) la compétence du fournisseur III.

13 13 Lobjet du contrat Définition Description des biens ou prestations de services Description des obligations principales des parties Clarifier le référentiel Classer les annexes et documents contractuels par ordre de priorité Quel type de contrat (forfait, clés en main…) ? III.

14 14 La date de prise deffet du contrat La date de signature Démarrage des prestations avant la signature (lettre dintention) Une date antérieure –Effet rétroactif (prendre en compte les prestations déjà réalisées) Une date postérieure –Condition suspensive ou date effective III.

15 15 Conditions dexécution du contrat Mise à disposition de personnel Motiver le recours au Prestataire (connaissance du Système, expertise …) Définir précisément la tâche à accomplir Maintenir le lien de subordination avec lemployeur Préciser les moyens techniques mis en œuvre par le prestataire Prévoir une rémunération forfaitaire ou par unités dœuvre Attention dans la pratique à lassimilation du personnel du prestataire à celui du Client III.

16 16 Conditions dexécution du contrat Mise à disposition de personnel Le délit de marchandage et le délit de prêt illicite de main dœuvre (art. L et L du Code du Travail) –sanctions pénales (art. L du code du Travail : 2 ans demprisonnement et damende) –sanctions civiles (nullité du contrat, action en concurrence déloyale de lagence de travail temporaire) –demande dintégration du salarié dans le personnel de lentreprise daccueil III.

17 17 Le prix et les conditions de paiement Les modalités financières Définir clairement les éléments et prestations compris dans le prix, selon le mode de rémunération choisi (devis, forfait, régie…) Préciser les conditions et modalités de paiement Prévoir les modalités de révision du prix III.

18 18 Le prix et les conditions de paiement Les modalités financières Prévoir lévolution du projet –Comment traiter les demandes du client °Définir les Évolutions / Précisions °Facturation : devis, jour/homme –La clause de hardship –La clause de benchmarking III.

19 19 Le suivi du projet Objectifs contrôler régulièrement la bonne exécution du projet identifier rapidement toute difficulté dexécution être alerté sur toute dérive du projet mettre en place des organes de suivi permettant –de dialoguer –de sinformer mutuellement –de collaborer en vue de trouver et de mettre en œuvre des solutions amiables aux problèmes rencontrés Désignation des chefs de projet, interlocuteurs privilégiés III.

20 20 Le suivi du projet Le comité de pilotage/de suivi Définir les modalités dorganisation des réunions –Personnes autorisée à y assister –Périodicité –Établissement de lordre du jour … Définir les missions du comité –Contrôler létat davancement des travaux –Formuler toutes observations sur la qualité et la conformité des travaux entrepris Prévoir la procédure détablissement et de validation du compte-rendu Définir les pouvoirs du comité III.

21 21 La livraison, les délais, les retards Définition de quelques Dates Impératives sur lesquelles le prestataire sengage sur le fondement dune obligation de résultat Sanctions pénalités de retard résiliation ou résolution poursuite des prestations par un prestataire tiers Approche positive : les bonus Mais attention aux délais impartis au client pour valider les livrables ou répondre aux demandes dinformation du prestataire III.

22 22 La livraison, les délais, les retards Date Impérative : une date ultime Suivi et alerte dans le cadre du Comité de pilotage Aucune dérogation possible Larrivée du terme vaut mise en demeure Lorsque lobligation de livraison dans un délai déterminé constitue lobligation essentielle du contrat, la clause limitative de responsabilité doit être réputée non écrite Jurisprudence Chronopost III.

23 23 La propriété de livrables Licence dutilisation Définir notamment –les bénéficiaires du droit dutilisation –les lieux dinstallation (serveurs, sites …) –létendue des droits concédés –le mode de facturation –laccès aux codes source Cession des droits sur des développements spécifiques Prévoir notamment –une cession des droits au fur et à mesure des développements –ne pas lier le transfert des droits au paiement du prix –la remise des codes source et de la documentation associée III.

24 24 Quelles garanties prévoir ? La garantie des vices cachés Larticle 1641 du Code civil (contrat de vente) –défaut de nature à interdire lusage de la chose ou à diminuer cet usage à tel point que le client ne laurait pas acquise, ou à un moindre prix sil lavait connu –le défaut ne doit pas être apparent au moment de lacquisition de la chose Applicabilité aux logiciels ? Mise en jeu de la garantie –Bref délai III.

25 25 Quelles garanties prévoir ? La garantie de bon fonctionnement Contenu de la garantie –pour le matériel : échange standard ou remplacement des éléments défectueux –pour le logiciel : corrections, modifications et mises au point Modalités et délais dintervention du fournisseur –les engagements sur les délais de correction sont plus rares : solution de contournement Mise en jeu de la garantie –Tenue dun cahier dincidents Durée de la garantie Après lexpiration de la garantie III.

26 26 Quelles garanties prévoir ? La garantie de conformité Convenir dun Référentiel contractuel afin dapprécier la conformité –Cahier des Charges °fonctionnalités déterminantes °performances attendues °ergonomie –Rapport détude technique élaboré à lissue de la phase danalyse –Manuel dutilisation –Descriptif du matériel III.

27 27 Quelles garanties prévoir ? La garantie déviction Garantit la jouissance paisible du matériel ou du logiciel Engagement du prestataire de ne pas porter atteinte aux droits des tiers La garantie de pérennité du logiciel en lui-même du logiciel dans son environnement dexploitation III.

28 28 Quelles clauses de responsabilité ? Obligation de moyens ou obligation de résultat ? les enjeux les solutions Les clauses limitatives ou élusives de responsabilité réputées non écrites en cas de faute lourde réputées non écrites lorsquelles portent sur une obligation essentielle Jurisprudence Chronopost : absence de cause A traiter en parallèle avec la question de lassurance du fournisseur III.

29 29 Comment gérer la fin du contrat ? Le terme contractuel contrat à durée déterminée –le contrat prend fin à la date convenue au contrat, sauf cas de reconduction tacite ou expresse contrat à durée indéterminée –le contrat peut prendre fin à tout moment moyennant le respect dun préavis raisonnable contrat à objet déterminé –lexécution de lobjet marquera la fin du contrat La force majeure événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties qui empêche lune ou lautre dentre elles dexécuter ses obligations III.

30 30 Comment gérer la fin du contrat ? Résolution ou résiliation Résiliation pour convenance à des dates impératives ou à tout moment moyennant une compensation financière (faible en cas de régie) La clause résolutoire permet à lune des parties de mettre fin au contrat de plein droit en cas dinexécution fautive de lautre partie privilégier les clauses avec mise en demeure préalable attention aux contrats interdépendants cas particulier du redressement et de la liquidation judiciaire III.

31 31 Comment gérer la fin du contrat ? Les conséquences de la fin du contrat conditions de remise en état (résolution) réversibilité et transfert de compétences poursuite des prestations par un tiers –avoir prévu une cession large des droits dutilisation et dexploitation du logiciel –accès aux codes-source /séquestre obligations pouvant survivre à la fin du contrat –confidentialité –non-concurrence –non-débauchage III.

32 32 Quelles clauses de règlement des litiges ? Importance des procédures descalade Les clauses de tentative de conciliation amiable préalable Prévoir une garantie de continuité de service Les clauses attributives de compétence Les clauses darbitrage III.

33 PARIS NEW YORK LONDONALMATYWARSAWMOSCOW ST. PETERSBURG KYIVBAKU MERCI DE VOTRE ATTENTION


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