Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2015-2016.

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1 Introduction au droit comparé Professeur Sophie ROBIN-OLIVIER Ecole de droit de la Sorbonne Année universitaire 2015-2016

2 PLAN DU COURS Première partie : La méthode comparative Deuxième partie : Les sources du droit dans les différents systèmes juridiques Troisième partie : Application de la méthode comparative au droit des contrats Conclusion

3 PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE Chapitre 1. La méthode comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé) Chapitre 2. Comment comparer les droits ? Section 1. La diversité des méthodes Section 2. L’adaptation de la méthode aux objectifs de la comparaison Chapitre 2. Diversité des droits et familles juridiques

4 PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE Chapitre 1. La méthode comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé)

5 Pourquoi comparer ?  - Comparer pour comprendre le droit des autres  Comparer pour critiquer /fonction subversive du droit comparé  Comparer pour construire le droit  Comparer pour classer les droits ? Doing business – évaluation économique

6 La comparaison dans le travail législatif Exemple : études de législation comparée du sénat 2014 Les collectivités territoriales et les investissements sportifs (mars 2014) La probation en tant que peine autonome : les équivalents de la peine de contrainte pénale (avril 2014) L'organisation des Etats fédéraux : démocratie, répartition des compétences, Etat de droit et efficacité de l'action publique (mars 2014) 2013 L'indemnisation du chômage des intermittents du spectacle (décembre 2013) L'interdiction de fumer en voiture en présence d'enfants (décembre 2013) Les réseaux éducatifs hors du pays d'origine (décembre 2013) La dépénalisation de la consommation de cannabis (novembre 2013) L'assurance qualité externe des universités (juin 2013) Les copropriétés en difficulté (mai 2013) Les droits de l'opposition et la séparation des pouvoirs au sein des collectivités territoriales (mai 2013) Les ressources minérales marines profondes : nodules polymétalliques, encroûtements et sulfures hydrothermaux (mars 2013) La pénalisation de la prostitution et du racolage (mars 2013) La représentation institutionnelle des citoyens établis hors de leur pays : Les équivalents de la représentation des Français établis hors de France (février 2013) Les fichiers de crédits positifs (janvier 2013) L'exploration et l'exploitation pétrolières en mer (janvier 2013)

7 Questions - Débat sur les “legal transplants” Pierre Legrand - Alan Watson -Les risques de la comparaison pour légiférer Carbonnier : “a beau mentir qui vient de loin”

8 La comparaison dans le travail des juges Distinction Référence au droit étranger nécessaire (ex. conflits de lois ou droit des étrangers…) Référence au droit étranger choisie (droit étranger comme élément d’information)

9 La comparaison dans le travail des juges Exemple de droit constitutionnel Controverse sur l’usage du droit comparé par la Cour suprême des Etats-Unis Lawrence v. Texas (2003) Justice Scalia v. Justice Breyer S. BREYER, The Court and the World, American Law and the new Global Realities, Knopf, New York, 2015 J. WALDRON, Partly Laws Common to all Mankind, Foreign Laws in American Courts, Yale University Press, 2012

10 La comparaison dans le travail des juges Illustrations tirées du droit privé Le recours aux droits étrangers par les juges anglais House of Lords, Macfarlane v. Tayside Health board (1999) High Court, Greatorex v. Greatorex (2000) V. B. Markesinis, 2006

11 Fairchild v Glenhaven Funeral Services (2003) 1 AC 32 Knowsley MBC v. Willmore (2011) UKSC 10 Actions de salariés victimes de maladies liées à l’amiante contre leur(s) employeurs Tort of negligence Question du niveau d’exigence concernant la preuve du lien de causalité entre la violation de son “duty of care” par le défendeur et le dommage subi par le demandeur Longs développements relatifs à la doctrine et à la jurisprudence étrangère

12 La décision “Star Wars” LucasfilmLtd v Ainsworth, (2011) UKSC 39 Violation du droit d’auteur anglais Sur le fond Référence à la jurisprudence néozélandaise (notion de sculpture) Sur l’action fondée sur la violation d’un droit étranger (protégeant le droit d’auteur) Références au droit américain, de l’UE etc.

13 Relativiser le rôle du droit comparé à la cour suprême du Royaume-Uni ? Effet décisif de la référence au droit étranger ? Lord Bingham (2009) (deux cas) Solution vers laquelle tend le droit interne paraît inappropriée ou injuste Absence de solution claire résultant du droit interne Elen Mak (2011) Importance sociale particulière de l’affaire Recherche de critères d’évaluation du caractère approprié de la solution = ‘A benchmark’ of the rightness of the solution John Bell Peu de références aux droits étrangers dans la jurisprudence de la Cour en 2010-2011 = usage prudent du droit étranger + grande importance reconnue au droit international

14 PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE Chapitre 1. La méthode comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé)

15 Section 3. Le droit comparé et la mondialisation du droit Mondialisation internationalisation du droit Influence des droits les uns sur les autres Activité des juristes à l’échelle internationale

16 1- Internationalisation du droit Déplacement des pouvoirs des Etats vers des institutions internationales Structures de gouvernance mondiale = Perspective dite parfois “onusienne”

17 Globalisation normative Droit de la mondialisation (F. Ost) Droit du libre échange (OMC, UE…) Libéralisation des échanges = un des principaux facteurs de la mondialisation (économique) Autres domaines Droit international des droits de l’homme Droit international du travail, de l’environnement…

18 2- Influence des droits les uns sur les autres Interconnexion – Interdépendance The boundaries between domestic matters and global affairs may be blurred D. Held & alii, Global Transformations: Politics, Economics and Culture (1999) The boundaries between domestic matters and global affairs may be blurred D. Held & alii, Global Transformations: Politics, Economics and Culture (1999) Multiplication des réseaux internationaux Ex (droit privé) : Unidroit Commission Lando Multiplication des réseaux internationaux Ex (droit privé) : Unidroit Commission Lando Homogénéisation des cultures (juridiques )? Culture universelle du marché ? De la consommation ? Homogénéisation des cultures (juridiques )? Culture universelle du marché ? De la consommation ?

19 Un facteur : la compression de l’espace et du temps F. Garcia, “Global Justice and International Economic Law, Three Takes” (2013) Transformation radicale des dimensions spaciales et temporelles des interactions humaines Rapports sociaux “déterritorialisés” Emergence d’un espace unique et partagé

20 Un droit “mondialisé” (F. Ost) Rôle des acteurs privés Convergence plus ou moins spontanée Modèles prestigieux /séduisants Effet d’hybridation – Mélange des genres à l’intérieur du droit Mondialisation “douce”, F. Ost, “Traduire” (2009)

21 3- Internationalisation de l’activité des juristes D DOCTINE UNIVERSITAIRE Groupes de recherche internationaux Réseaux Mobilité Ex : Jus commune case books D DOCTINE UNIVERSITAIRE Groupes de recherche internationaux Réseaux Mobilité Ex : Jus commune case books AVOCATS Cabinets internationaux AVOCATS Cabinets internationaux JUGES Réseaux de juridictions Ex : réseaux de cours suprêmes JUGES Réseaux de juridictions Ex : réseaux de cours suprêmes

22 Réseaux de cours suprêmes Réseaux internationaux : Association internationale des hautes juridictions administratives (AIHJA)Association internationale des hautes juridictions administratives Réseau des cours judiciaires ibéro-américaines Réseaux européens : Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne (AISBL) Association des Conseils d’État et des juridictions administratives suprêmes de l’Union européenne Réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de l’Union européenne Réseau des présidents des Cours suprêmes judiciaires de l’Union européenne Réseaux de l’espace francophone : Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français (ACCPUF) Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l’usage du français Association des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français (AHJUCAF) Association des hautes juridictions de cassation des pays ayant en partage l’usage du français

23 « The Ius Commune Casebook Project fosters cooperation among legal scholars from all over Europe. They join forces to undertake in-depth comparative legal research in various areas of the law. The main aim of the project is to enable scholars and students across Europe and beyond to study and discuss the same leading cases and materials. The casebooks combine extracts from national case law and other sources with excerpts from the European level and thus take a 'bottom-up approach' to the study of the law. Introductions, explanatory and comparative notes and questions tie the materials together and put them in context. As hinted upon by the series title the casebooks also intend to uncover common principles already underlying existing laws. »

24 Titres publiés dans le cadre du Ius Commune Casebook Project Consumer Law Contract Law Non-Discrimination Property Law Tort Law Unjustified Enrichment

25 Conclusion Relations transfrontières facilitées Meilleure connaissance des droits d’ailleurs Relations – réseaux – échanges d’informations Problèmes et questions communes Internationalisation de l’activité des juristes Le droit ne tient plus dans les frontières nationales

26 “Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation et de la mondialisation dans tous les domaines, et pas seulement celui de la vie économique et des rapports des affaires : il sera donc, pour les juristes, celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter à la situation nouvelle en devenant, à son tour, et ce n’est pas un paradoxe, de plus en plus international” Xavier Blanc-Jouvan “L’avenir du droit comparé, Un défi pour les juristes du nouveau millénaire” (2000) “Le XXIème siècle sera celui de l’internationalisation et de la mondialisation dans tous les domaines, et pas seulement celui de la vie économique et des rapports des affaires : il sera donc, pour les juristes, celui du droit comparé. Mais celui-ci devra s’adapter à la situation nouvelle en devenant, à son tour, et ce n’est pas un paradoxe, de plus en plus international” Xavier Blanc-Jouvan “L’avenir du droit comparé, Un défi pour les juristes du nouveau millénaire” (2000)

27 PREMIERE PARTIE : LA METHODE COMPARATIVE Chapitre 1. La méthode comparative et le droit Section 1. Qu’est ce que comparer ? Section 2. Pourquoi comparer ? Section 3. Droit comparé et mondialisation du droit Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international privé)

28 Section 4. Les relations entre le droit comparé et d’autres branches du droit (droit européen, droit international) §1 – Droit comparé et droit européen §2 – Droit comparé et droit international

29 §1 – Droit comparé et droit européen  Mouvement “ascendant” Le droit européen se construit à partir des droits nationaux  Le droit comparé sert à la mise en oeuvre / à l’interprétation du droit européen

30 Mouvement ascendant illustrations Droit français : Recours pour excès de pouvoir ou responsabilité de l’Etat, droit au maintien des contrats de travail en cas de transferts d’entreprises … Droit français/ droit allemand : référence à la bonne foi en droit des contrats… Droit anglais : définitions et exemples dans les directives concernant la lutte contre les discriminations…

31 Principes généraux du droit de l’Union européenne Art. 6 (3) TUE : Les droits fondamentaux, (…) tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux.

32 Mise en oeuvre / Interprétation Comparaison -pour combler les lacunes -comme méthode d’interprétation utilisée par les juges “La Cour de justice est une institution comparatiste par nature” K. Laenerts / M. Maduro “La Cour de justice est une institution comparatiste par nature” K. Laenerts / M. Maduro

33 EX : CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL M. YVES Bot présentées le 10 mars 2011 Affaire C ‑ 34/10 Oliver Brüstle contre Greenpeace La première question nous amène donc à définir ce qu’est un embryon humain au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive 98/44. 63. Ainsi, l’embryon humain acquiert-il cette qualification dès la fécondation de l’ovule par le spermatozoïde ou bien faut-il qu’un autre stade de son développement soit atteint? De même, les ovules non fécondés mais auxquels a été implanté le noyau d’une cellule humaine mature ou qui ont été induits à se diviser et à se développer par parthénogenèse sont-ils considérés comme des embryons humains au sens de cette disposition? 64. La directive 98/44 ne donne aucune définition de la notion d’embryon humain. De même, les travaux préparatoires qui ont conduit à son élaboration restent muets quant au contenu que doit revêtir cette notion. 65. Les éléments susceptibles de nous guider dans notre analyse peuvent, a priori, être recherchés dans trois sources différentes, à savoir la législation des États membres, les termes de la directive et les données actuelles de la science. 66. S’agissant de la législation des États membres, force est de constater que l’on y chercherait, en vain, les éléments d’une conception unanime. 67. Au sein même des États membres, nous constatons que les législations et les pratiques jurisprudentielles divergent à ce sujet. Deux grands groupes se distinguent, le premier considérant que l’embryon humain existe dès la fécondation et le second estimant que c’est à partir du moment où l’ovule fécondé est implanté dans la muqueuse utérine. 68. Ainsi, en Estonie, l’article 3 de la loi sur la fécondation artificielle et la protection des embryons (Kunstliku viljastamise ja embrüokaitse seadus) prévoit que l’embryon est le fœtus au stade précoce de développement, à partir de la fécondation. De même, en Allemagne, comme nous l’avons vu, l’embryon est l’ovule humain fécondé, capable de se développer, dès la fusion des noyaux, ainsi que toute cellule prélevée sur un embryon dite «totipotente», apte à se diviser et à se développer en un individu. Au Royaume-Uni, l’article 1 er, paragraphe 1, sous b), de la loi de 1990 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990), telle que modifiée par la loi de 2008 sur la fertilisation et l’embryologie humaine (The Human Fertilisation and Embryology Act 2008), indique que les références à un embryon incluent un ovule en cours de fécondation ou soumis à un autre procédé capable de produire un embryon. 69. Dans d’autres États membres, comme le Royaume d’Espagne ou le Royaume de Suède, l’embryon humain est considéré comme tel à partir du moment où l’ovule est implanté dans l’utérus. 70. En effet, en Espagne, par exemple, existe le préembryon, qui est, selon l’article 1 er, paragraphe 2, de la loi 14/2006, relative aux techniques de reproduction assistée (ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida), du 26 mai 2006, un embryon produit in vitro et formé par un groupe de cellules résultant de la division progressive de l’ovocyte depuis sa fécondation jusqu’au quatorzième jour. L’embryon est défini à l’article 3, sous l), de la loi 14/2007, relative à la recherche biomédicale (ley 14/2007 de Investigación Biomédica), du 3 juillet 2007, comme la phase de développement embryonnaire qui commence à partir du moment où l’ovocyte fécondé se trouve dans l’utérus de la femme jusqu’au moment de l’organogenèse et qui se termine 56 jours après la fécondation, à l’exception des jours durant lesquels le développement aurait pu s’arrêter.

34 Quelle méthode comparative ? Choisir “le meilleur” droit ? La solution majoritaire ? Consensuelle ? Recherche d’une tendance à la convergence ? La solution adaptée au droit de l’Union européenne ?

35 §2 – Droit comparé et droit international Le droit international public régit les relations internationales, les relations entre Etats, les organisations internationales Le droit international privé régit les situations des personnes privées qui comportent une dimension internationale (élément d’extranéité)

36 Quels rapports ? Communauté de préoccupations Acceptation du pluralisme Ouverture Tolérance à l’égard de la diversité Ex : approche différentialiste de la comparaison Conflits de lois Acceptation du pluralisme Ouverture Tolérance à l’égard de la diversité Ex : approche différentialiste de la comparaison Conflits de lois Recherche d’unité Ex : Tentatives de rapprochement des droits Lois de police / réserve d’ordre public international Recherche d’unité Ex : Tentatives de rapprochement des droits Lois de police / réserve d’ordre public international TENSION

37 Quels rapports ? Complémentarité Exemple 1 Qualification des situations en droit international privé Polygamie ? Trust ? Exemple 1 Qualification des situations en droit international privé Polygamie ? Trust ? Exemple 2 Théorie de l’équivalence Exemple 2 Théorie de l’équivalence Exemple 3 Application /interprétation de la loi étrangère Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc (Case 09-1892, September 2 2010) Exemple 3 Application /interprétation de la loi étrangère Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc (Case 09-1892, September 2 2010) Utilité pratique du droit comparé

38 Seventh Circuit in Bodum USA Inc v La Cafetière Inc (Case 09-1892, September 2 2010) Clause d’un contrat impliquant une entreprise française doit être interprétée par une juridiction américaine Les juges doivent rechercher comment la clause s’interprète, selon les règles du droit français A noter : pas de nécessité de faire appel à un spécialiste du droit français, selon les juges américains…

39 Quels rapports ? Droit comparé Uniformisation Voire unification du droit Cf. Proposition de certains comparatistes (Saleilles) au congrès de Paris (1900) Droit comparé Uniformisation Voire unification du droit Cf. Proposition de certains comparatistes (Saleilles) au congrès de Paris (1900) Droit international (privé) Coordination de la diversité des droits (conflits de lois) Recherche de l’harmonie internationale des solutions sans supprimer la diversité normative Droit international (privé) Coordination de la diversité des droits (conflits de lois) Recherche de l’harmonie internationale des solutions sans supprimer la diversité normative Conflit Rivalité Conflit Rivalité