DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL Second Semestre D. Baranger.

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1 DROIT CONSTITUTIONNEL GENERAL Second Semestre D. Baranger

2  http://www.institutvilley.com/Denis- Baranger,21

3 Cours annulés  - 29 février 11-13 h - 2 mars 16-17h  - 21 mars 11-13h - 28 mars 11-13 h

4 rattrapages - 12 février 16-18 amphi 2 - 19 février 10-12 Amphi 4 - 15 avril 16-18 amphi 2 - 13 mai 17-18 amphi 2

5 AVANT-PROPOS

6 Chapitre I - Droit constitutionnel et science politique

7 Boris Mirkine-Guetzevitch (1882-1955) Maurice Duverger (1917-2014)

8  Philippe Raynaud Philippe Raynaud  Le droit et la science politique  http://www.juspoliticum.com/Le- droit-et-la-science-politique.html

9 Chapitre II - Le constitutionnalisme

10 Section 1 : La problématique du constitutionnalisme classique

11  A) une conception naturaliste du pouvoir politique.

12  Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel (1929)

13 D.D.H.C. (1789)  Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée,  ni la séparation des Pouvoirs déterminée,  n'a point de Constitution.

14 Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807 Report Date: 1765

15 « La finalité primordiale pour laquelle les hommes sont entrés en société a été de garantir leur propriété. Ce droit sacré (...) est protégé dans toutes les situations où il n’a pas été retiré ou supprimé par une loi de l’Etat ». Entick v. Carrington

16 McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ; Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

17 Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886)

18 Le droit des citoyens d ’ être garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies déraisonnables ne sera pas violé … 4e amendement [Perquisitions et saisies].

19 … et aucun mandat ne sera délivré, si ce n ’ est pour un motif plausible, soutenu par serment ou déclaration solennelle, ni sans qu ’ il décrive avec précision le lieu à fouiller et les personnes ou choses à saisir. 4e amendement [Perquisitions et saisies].

20 DDHC (préambule)  « L’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements »

21  B) la formulation d’une règle de droit

22  C) une conception formaliste du droit et de sa production.

23 Section 2 : le droit constitutionnel moderne et le rejet de l’idéologie

24 Préambule : Le peuple allemand (…) s'est donné la Constitution suivante. Allemagne : constitution de 1919

25 Article 1er : Le Reich allemand est une république. Le pouvoir émane du peuple. Allemagne : Constitution de 1919

26 Article 76 : La Constitution peut être modifiée par la voie législative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la Constitution que si les deux tiers du nombre légal des députés sont présents et si au moins les deux tiers des présents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les révisions de la Constitution doivent également avoir lieu à la majorité des deux tiers des voix émises. Si, sur initiative populaire, une révision de la Constitution est soumise au référendum, l'approbation de la majorité des électeurs est requise. (…) Allemagne : Constitution de 1919

27 Section 3 : la renaissance contemporaine des interprétations constitutionnalistes

28 A) constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique

29 a)La constitution « juridique »

30 Loi fondamentale allemande (1949) Article 20 : « le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel (...) les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit ».

31 constitutional reform act 2005, c. 4, section 1 « This Act does not adversely affect— (a)the existing constitutional principle of the rule of law (...) » La présente loi n’aura pas d’effet négatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

32 A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502 « Le droit à ne souffrir d’aucune discrimination est l’une des exigences les plus significatives de la protection que confère la rule of law »

33 Human Rights Act 1998 La section 19 du Human Rights Act britannique (1998): elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant le parlement « de déclarer par écrit que selon lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention (CEDH) ou que, s’il est dans l’incapacité de faire une telle déclaration, le gouvernement souhaite néanmoins que la chambre continue à examiner le texte ».

34 Human Rights Act 1998 Section 4 de la loi britannique sur les droits de l’homme de 1998

35 Human Rights Act 1998 Si la Cour parvient à la conclusion que la disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH) elle peut émettre une déclaration relative à cette incompatibilité.

36 Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

37 Human Rights Act 1998, c. 42 Articles 2 to 12 and 14 of the Convention, (b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and (c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],

38 Human Rights Act 1998, c. 42 « Those Articles are to have effect for the purposes of this Act subject to any designated derogation or reservation »

39 Charte canadienne des droits et libertés (1982) 33. (1) Le Parlement ou la législature d’une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d’une disposition donnée de l’article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte. (2) La loi ou la disposition qui fait l’objet d’une déclaration conforme au présent article et en vigueur a l’effet qu’elle aurait sauf la disposition en cause de la charte.

40 b)La constitution « politique »

41 (-) La version « critique »

42 (-) La version républicaine modérée : J. Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

43 1) Insistance sur la « dignité de la législation » et sur l’utilité des parlements.

44 2) Positions « républicaines »

45 B) Le constitutionnalisme global

46 a)La constitutionnalisation du droit international.

47 Des valeurs

48 Traité UE  article 2 « L'Union est fondée sur les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme (…)”

49 Des concepts

50 Des types de règles Traité de 2004 « établissant une constitution pour l’Europe » (16 décembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

51 La fondamentalisation (entrenchment)

52  Article 58 (2) de la CEDH

53 « Une Haute Partie contractante ne peut dénoncer la présente Convention qu’après l’expiration d’un délai de cinq ans à partir de la date d’entrée en vigueur de la Convention à son égard et moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dénonciation ne peut avoir pour effet de délier la Haute Partie Contractante intéressée des obligations contenues dans la présente Convention en ce qui concerne tout à fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait été accompli par elle antérieurement à la date à laquelle la dénonciation produit effet. »

54 La rationalisation de la production du droit

55 Une disposition jouant le rôle de « norme fondamentale »  Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

56 « La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique:  Les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;  La coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit  Les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées  […] les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ».

57 Des « règles adjectives »

58 Un juge

59 La constitutionnalisation au sens d’institutionnalisation (ou étatisation)

60 « Oxford Handbook of comparative constitutional law » ed. Michel Rosenfeld et Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.

61 b)La « globalisation » du droit constitutionnel national. (non traité en 2016)

62 « Routledge handbook of comparative constitutional law », dir. M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.

63 Décision 73-51 DC « taxation d’office » « qu’ainsi ladite disposition porte atteinte au principe de l’égalité devant la loi contenu dans la Déclaration des Droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le préambule de la constitution »

64 CE, « Baldy », 10 août 1917 CE, « Roubeau », 9 mai 1913

65 US-SC, Lochner v. New York (1905) « an economic theory which a large part of the country does not entertain » « Une théorie économique qu’une large part du pays ne partage pas ».

66 US-SC, Lochner v. New York (1905) « une constitution n’est pas censée incorporer une théorie économique en particulier »

67 TITRE II RAISONNER EN TERMES DE SOURCES

68 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »

69 Section 1. Définition

70 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » (suite) Section 2. Logique générale

71 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  J. Combacau (Dominique Chagnollaud, Michel Troper Traité international de droit constitutionnel, Théorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012)

72 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  Rechtsfindung  lawfinding  Gesetzgebung  lawgiving

73 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » Section 3 : Quelques grands modèles nationaux

74  A. L’Allemagne  B) Le Royaume Uni  C) Les Etats-Unis

75 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Georg Puchta (1798-1846)

76 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » - Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)

77  D) La France

78 a)Le paradigme humaniste ·La source comme extrait ·L'extrait comme identification de la règle

79 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » b)Le paradigme rationaliste classique

80 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources » LOISEL (Antoine), (1536-1617) Annotations sur les coutumes de Châlons : Bibliothèque Mazarine, ms. 3182.

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83 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  Jean Domat (1625-1696)

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85 Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de « sources »  c) Le legs du droit public révolutionnaire : le légicentrisme  ·La loi est d’abord la source du droit par excellence :  ·La loi est ensuite la source de l’autorité publique par excellence :

86 Article 6 DDHC « La Loi est l’expression de la volonté générale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les Citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

87 Décision n° 85−197 DC du 23 août 1985 Loi sur l'évolution de la Nouvelle−Calédonie « la procédure législative utilisée (…) a répondu aux exigences du contrôle de constitutionnalité dont l'un des buts est de permettre à la loi votée, qui n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution, d'être sans retard amendée à cette fin (…). »

88 Constitution de 1791 Art. 3 de la 1 e section du chapitre II du titre III : « Il n’y a point en France d’autorité supérieure à celle de la loi. Le roi ne règne que par elle, et ce n’est qu’au nom de la loi qu’il peut exiger l’obéissance »

89 d. Le paradigme positiviste classique : l’exemple de Carré de Malberg - "la loi, expression de la volonté générale" (1931)

90 Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875  "Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit à la demande du Président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.  Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en assemblée nationale pour procéder à la révision. Les délibérations portant révision (...) devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'assemblée nationale".

91  e) La théorie des sources entre 1875 et 1958 1/sous la IIIe République (les positions de Carré de Malberg) 2/sous la IVe République

92 Chapitre II Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste

93 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 1 : La composante « fondamentaliste »

94 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Yves GAUDEMET, « La loi administrative » Revue du Droit Public, janvier 2006, n°1, P. 65

95 Tribunal international chargé de poursuivre les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie depuis 1991. Prosecutor v. Furundzija, 10 déc. 1998

96 « En raison de l’importance des valeurs qu’il protège, ce principe est devenu une norme impérative ou jus cogens, … …(...) une norme qui se situe dans la hiérarchie internationale à un rang plus élevé que le droit conventionnel et même que les règles du droit coutumier “ordinaire” (...) les États ne peuvent déroger à ce principe par le biais de traités internationaux (ou) de coutumes (...)".

97 A) Les usages de la fondamentalité

98  a)En droit interne français

99  La décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982

100 « (...) les principes même énoncés par la Déclaration des droits de l’homme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractère fondamental du droit de propriété (...) qu’en ce qui concerne les garanties données aux titulaires de ce droit et les prérogatives de la puissance publique » (CC, décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982).

101  Décision n°93-325 du DC du 13 août 1993 (maîtrise de l’immigration)

102 Considérant toutefois que si le législateur peut prendre à l'égard des étrangers des dispositions spécifiques, il lui appartient de respecter les libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; (...) figurent parmi ces droits et libertés, la liberté individuelle et la sûreté, notamment la liberté d'aller et venir, la liberté du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ; qu'en outre les étrangers jouissent des droits à la protection sociale, (...) ».

103  b)Dans certains droits étrangers

104 Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

105 Fraser v. State Services Commission [1984] 1 NZLR 116

106 Sir Robin Cooke (1926-2006)

107 c)En droit de l’UE o Affaire 11/70 du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH o Les « droits fondamentaux de la personne y compris […] les principes généraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect».

108 d)Dans le droit de la Convention Européenne des droits de l’homme CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche, série A n° 103, § 41

109 B) La logique de la fondamentalité

110  Jus cogens  Prosecutor v. Furundzija (10 déc. 1998)

111 Article 61-1 de la constitution : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé ».

112 C) La nature de la fondamentalité

113 D) Les effets de la fondamentalité

114  a) ne signifie pas l’absence de source écrite  b) ne signifie pas que le droit/principe est absolu  c) est une des techniques du juge

115  Thoburn v. Sunderland city Council  High Court (QBD)  2002

116  Article L521-2 du Code de justice administrative (Loi n°2000-597 du 30 juin 2000 )

117 Saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures.

118 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Ronald Dworkin (1931-…)  Gustav Radbruch (1878-1949)  L. Favoreu et al., Précis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.

119 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 2 : La composante normativiste

120 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste A. Des sources aux normes

121 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste B. La théorie kelsénienne Hans Kelsen (1881-1973)

122 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste A) la définition normative du droit B) la norme fondamentale C) la définition normative de la C D)la constitution positive

123 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  Carl Schmitt (1888-1985)

124 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant

125  A) La théorie des « bases constitutionnelles » du droit public

126 Loi du 25 février 1875 relative à l'organisation des pouvoirs  Article 3. - Le président de la République a l'initiative des lois, concurremment avec les membres des deux chambres. (…) il en surveille et en assure l'exécution.

127 Constitution du 27 octobre 1946  Article 47. - Le président du Conseil des ministres assure l'exécution des lois.

128  CE, 28 juin 1918, n° 63412, Heyriès,  CE, 8 août 1919, n° 56377, Labonne

129  B. « bloc de constitutionnalité » et normes de référence du contrôle de constitutionnalité a) la constitution comme ensemble des normes de référence du contrôle de constitutionnalité b) la constitutionnalisation des branches du droit

130  Décision n° 80−127 DC du 20 janvier 1981 « Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes »

131 Cons. N°7. Considérant qu'aux termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ; qu'il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire

132  C. Le thème du « vrai droit » constitutionnel

133 Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthèse fondamentaliste  E. Zoller « la mutation des sources du droit constitutionnel ». « revue de droit d ’ Assas », oct. 2012, p. 33-46.

134 Chapitre 3 Les limites de la théorie contemporaine des sources

135 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 1 : La jurisprudence et les « sources » du droit constitutionnel

136  A) La jurisprudence comme source

137 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources 1) La jurisprudence n’est traditionnellement pas considérée comme une source du droit

138  CE, 1 er juillet 2009, « Département du Nord » (tables)

139  2) l’évolution en droit contemporain

140  CE, Ordonnance du 11 janvier 2014, Société Les Productions de la Plume et M. Dieudonné M’Bala M’Bala

141  C.C., 1 er août 2013, n° 2013- 336 QPC, Société Natixis Asset Management

142 c)Le traitement scientifique de la production constitutionnelle

143 1) Un exemple classique :  CE, 28 juin 1918, Heyriès, Sirey, 1922, III, p. 49.

144 2) Un exemple récent :  Décision QPC sur le droit alsacien-mosellan: Décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (Société SOMODIA)

145 Constitution, article 74 (rév. du 28 mars 2003)  Principe d’organisation particulière : « les collectivités d’outre-mer (…) ont un statut qui tient compte des intérêts propres de chacune » (…)  Principe de spécialité législative : « (les) institutions (de chaque collectivité) sont consultées sur les projets et propositions de loi (…) comportant des dispositions particulières à la collectivité »

146  Décision n° 2012- 297 QPC du 21 février 2013 « association pour la promotion et l’expansion de la laïcité »

147 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Section 2 : La crise des sources : l’exemple de la supra- constitutionnalité

148 A)La question de la supraconstitutionnalité : Les trois sortes de limites juridiques

149 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources a) Limites procédurales : exemple de l’article 89 C

150 Article 89 C  L'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

151 Article 89 C  (examen) Le projet ou la proposition de révision doit être examiné dans les conditions de délai fixées au troisième alinéa de l'article 42 et voté par les deux assemblées en termes identiques.l'article 42

152 Article 89 C  (vote définitif : option 2)  Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ;  dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés. Le bureau du Congrès est celui de l'Assemblée nationale.

153 b) Limites formelles : exemple de l’article 79, al 1 LF (Allemagne)

154 Article 89 C  (vote définitif : option 1)  La révision est définitive après avoir été approuvée par référendum.

155 Article 79 – Loi fondamentale de 1949  (1) La Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi qui en modifie ou en complète expressément le texte.

156 c) Limites matérielles : Article 89, al. 5 (France) Article 79, al. 3 (Allemagne)

157 Article 89 C  (limites à la révision)  La forme républicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision.

158 Article 79 – Loi fondamentale de 1949  (al. 3) Toute modification de la présente Loi fondamentale qui toucherait à l’organisation de la Fédération en Länder, au principe de la participation des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20, est interdite.

159 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources B. Le cas français a) Les juristes b) La jurisprudence constitutionnelle

160 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Georges Vedel « Souveraineté et supraconstitutionnalité » (pouvoirs n°67-1993)

161 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources Conseil Constitutionnel décision N° 62-20 DC du 6 novembre 1962

162 Décision 62-20 DC  1) le CC « organe régulateur de l’activité des pouvoirs publics »  Le contrôle de l’article 61 porte « uniquement sur les votées par le parlement »  Et non sur « celles qui, adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale

163 Les trois décisions « Maastricht »  Maastricht I : 92-308 DC du 09 avril 1992 = Président/art. 54  Maastricht II : 92-312 DC du 02 septembre 1992 = sénateurs/art. 54  Maastricht III : 92-313 DC du 23 septembre 1992 = députés/art. 61

164 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Décision « Maastricht II » n°92-312 DC du 02 septembre 1992 Traité sur l'Union européenne

165 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources « (que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien ne s'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse qu'implicite ».

166 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Décision n°2003-469 DC du 26 mars 2003  (Loi constitutionnelle relative à l’organisation décentralisée de la République)

167  Conseil d’Etat, Avis sur le projet de loi constitutionnelle autorisant la ratification de la Charte européenne des langues régionales ou minoritaires.  30 juillet 2015  N° 390.268

168 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources C) Ce que « cache » la supra- constitutionnalité

169 Chapitre III-Les limites de la théorie contemporaine des sources  Georges Vedel « Schengen et Maastricht » Revue française de droit administratif, 1992, p. 173

170 TITRE III Les ressources du droit constitutionnel

171 The Invisible Constitution Lawrence H.Tribe Oxford University Press, 2008

172 We the People Bruce Ackerman Harvard University Press, 1991-1998

173 A Critique of Adjudication [Fin de siècle] Duncan Kennedy Harvard University Press, 1998

174 Chapitre I Les matériaux du raisonnement constitutionnel

175 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel « Rules, cases, policies, social stereotypes, historical images »

176 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 1 : Les règles

177 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel CEDH, SPORRÖNG et LÖNROTH c. SUEDE, 23 SEPT. 1982 (Grands Arrêts CEDH, n°743)

178 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 2 : Les valeurs constitutionnelles

179 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel A. La notion de valeur

180 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. Les valeurs en droit constitutionnel

181 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel a) Négation de la juridicité des valeurs

182 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel b) Affirmation de la juridicité des valeurs

183 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. Williams, La fortune morale. Paris, P.U.F., 1994, p.VI.

184 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel c) Comment s’opère la « conversion » juridique des valeurs ?

185  La reconnaissance des valeurs à travers des principes  La reconnaissance directe des valeurs  La théorie de la reconnaissance

186 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision Etat du Sud-Ouest, 23 Octobre 1951. « ordre objectif de valeurs »

187 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision « expropriations dans l’ex- R.D.A. » 15 décembre 1970

188 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Bundesverfassungsgericht (Cour constitutionnelle fédérale) Décision « écoutes téléphoniques » 23 avril 1991

189 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Sanford Levinson Constitutional Faith Princeton UP, 1988

190 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Griswold v. Connecticut 381 US 479 (1965) « un espace de vie privée créé par plusieurs garanties constitutionnelles fondamentales » (Douglas J.)

191 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  U.S. Declaration of Independence (4 July 1776) « We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their creators with certain unalienable rights »

192 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Marcel Gauchet La religion dans la démocratie, Parcours de la laïcité, 1998, Gallimard

193 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  U.S. Declaration of Independence (4 July 1776) «...that among these are life, liberty and the pursuit of happiness »

194 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – préambule « Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’Homme sont les seules causes des malheurs publics (...)

195 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – préambule «...ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’Homme ».

196 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 1er « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».

197 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel C. Typologie des valeurs constitutionnelles

198 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 11 « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi.».

199 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – « Le principe de toute Souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d'autorité qui n'en émane expressément.»

200 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Allemagne, Loi fondamentale – art. 1 (3) « Les droits fondamentaux énoncés ci- après lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable »

201 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Allemagne, Loi fondamentale – art. 20 (3) « Le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel, les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit »

202 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  United Kingdom – Constitutional Reform Act 2005 c. 4 Part 1 THE RULE OF LAW (1) « this Act does not adversely affect (a) the existing principle of the rule of law ».

203 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Préambule de la constitution : « Le peuple français proclame solennellement son attachement (…) aux droits et devoirs contenus dans la charte de l’environnement ».

204 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Charte de l’Environnement de 2004 Article 1er. Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

205 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Charte de l’Environnement de 2004 Article 2. Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement.

206 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789) – article 5 « La Loi n'a le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société. Tout ce qui n'est pas défendu par la Loi ne peut être empêché, et nul ne peut être contraint à faire ce qu'elle n'ordonne pas.».

207 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de la République d’Irlande (1937) « Principes de politique sociale » (principles of social policy, art. 45)

208 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Préambule de la constitution de 1946: « Principes particulièrement nécessaires à notre temps »

209 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de la Turquie (1982) « Valeurs historiques et morales turques » (préambule)

210 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution brésilienne de 1988 « Égalité et justice comme valeurs suprêmes d’une société fraternelle, pluraliste et sans préjugés » (préambule)

211 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel D. Problèmes liés à la reconnaissance juridique des valeurs

212 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel a) Les valeurs sont-elles universelles ou locales ?

213 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution de l’Argentine (1853-1994) « Le développement de valeurs démocratiques » (Chap.4, s 75, para 4)  La constitution irakienne : « Principes démocratiques »

214 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Conseil constitutionnel Décision 2006-540 DC

215 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel « La transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »

216 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Décision « Lisbonne » de la cour constitutionnelle allemande » BVerfGE 123, 267 – Lissabon Bundesverfassungsgericht Urteil 30. Juni 2009

217 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel b) Les valeurs sont-elles homogènes dans une société donnée ?

218 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Article 12 [LIBERTE DE LA PROFESSION, INTERDICTION DU TRAVAIL DE FORCE] (1)Tous les Allemands ont le droit de choisir librement leur profession, leur emploi et leur établissement de formation. L’exercice de la profession peut être réglementé par la loi ou en vertu de la loi. (2)Nul ne peut être astreint à un travail déterminé (…)

219 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel c) Les valeurs sont-elles trop indéterminées pour avoir force de droit ?

220 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  B. Cardozo  Palko v. Connecticut, 301 US 319, 325 (1937)

221 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel d) Le risque de conflit entre les valeurs

222 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel [CC] N°85-188 DC du 22 mai 1985, Rec. P.15.

223 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 3 : Les représentations politiques

224  Section 4 : les faits et les pratiques

225  A) Introduction : la théorie du droit et l’opposition entre fait et droit  B) Les faits en amont du droit constitutionnel  C) Les faits en aval de la règle constitutionnelle

226 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Constitution, article 68 (loi constitutionnelle du 23 février 2007) « Le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour (…) ».

227 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 5 : les concepts

228 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel A. Les doctrines essentialistes

229 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel B. La position anti-conceptualiste du droit

230 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel C) L’impossibilité d’exclure les concepts du raisonnement constitutionnel.

231  D) L’exemple du traitement du concept d’Etat dans la discussion sur les limites au pouvoir de révision constitutionnelle.

232 D.D.H.C. (1789)  Art. 16. Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée,  ni la séparation des Pouvoirs déterminée,  n'a point de Constitution.

233 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Olivier Beaud, La souveraineté de l’État, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht - remarques sur la méconnaissance de la limitation de la révision constitutionnelle, RFDA (2003) p. 1045.

234 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° 70-39 DC du 19 JUIN 1970 (ressources propres communautaires)

235 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n°2007-560 DC du 20 décembre 2007 « Traité de Lisbonne »

236 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n°2005-524-525 DC du 13 octobre 2005 « Engagements internationaux relatifs à l’abolition de la peine de mort »

237 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel  Conseil constitutionnel Décision n° 92-308 DC du 9 Avril 1992 « Traité sur l’Union européenne » (Maastricht I)

238 Chapitre II Raisonner en termes de « Constitution »

239 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Introduction

240 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Constitution « descriptive » et constitution « normative »

241 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Bolingbroke

242 Chapitre I – Les ressources du raisonnement constitutionnel Section 1 : La diversité des définitions de la constitution

243 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A)La constitution comme comme organisation (B et C non traités en 2016)

244 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  F. Hayek, Droit législation & liberté, I, P.62-63

245 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  A.R.J. Turgot (1727-1781)  Lettre au Dr Price (1778)

246 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 2 : La théorie de la constitution écrite

247 A) La centralité de la loi.

248 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a) La loi reste le modèle même de la règle de droit

249 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b) Elle est (et reste) l’expression de la volonté générale

250 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, dans son article 6: - La Loi est l’expression de la volonté générale.

251 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » c)La loi, centre de gravité du système juridique

252 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Article 55 C Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.

253 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  James Madison, John Jay et Alexander Hamilton  Federalist Papers (Lettres du fédéraliste) oct 1787-Août 1788.

254 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » B) La constitution appréhendée comme une loi -Un commandement -Conditions d’édiction -Conditions d’exécution

255 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Constitution des Etats-Unis Article VI, section 2 : « cette constitution, et les lois des Etats- Unis (…) prises pour son application, et tous les traités, seront la loi suprême des Etats-Unis »

256 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » U.S. Supreme Court, Marbury v. Madison, 5 U.S. 197 (1803)

257 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » U.S. Supreme Court, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958)

258 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a) La constitution comme commandement

259 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b)Ediction, entrée en vigueur, et amendement de la constitution.

260 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  c)La mise en œuvre de la constitution.

261 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 3 : La coutume

262 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A. La coutume en droit constitutionnel

263 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a)Sa place

264 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » b) Sa définition

265 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » B) La coutume comme fondation : l’esprit coutumier

266 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a)La préexistence : un système différent de légitimitation.

267 b)La coexistence : un système juridique différent.

268 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » c)La coutume dans les systèmes où la constitution relève de la loi ordinaire

269 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  18 February 2002 Steve Thoburn v Sunderland City Council; Colin Hunt v London Borough of Hackney; Julian Harman and John Dove v Cornwall County Council; Peter Collins v London Borough of Sutton [2003] QB 151

270 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » There are now classes or types of legislative provision which cannot be repealed by mere implication. These instances are given, and can only be given, by our own courts, to which the scope and nature of Parliamentary sovereignty are ultimately confided.

271 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Ordinary statutes may be impliedly repealed. Constitutional statutes may not. For the repeal of a constitutional Act or the abrogation of a fundamental right to be effected by statute, the court would apply this test: is it shown that the legislature's actual-- not imputed, constructive or presumed-- intention was to effect the repeal or abrogation?

272 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Reg. V. Secretary of State for Transport, Ex Parte Factortame Ltd. (Case C-213/89) [1990] E.C.R I-2433 (« Factortame I »)

273 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  European Communities Act 1972

274 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  European Communities Act 1972

275  United Mizrahi Bank v.  Migdal Cooperative Village [1995]  IsrSC 49(4) 221

276 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » d)La référence à la coutume dans les lois constitutionnelles formelles

277 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Les cas d’habilitation par la constitution écrite

278 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  Les cas de violation de la constitution

279 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » Section 4 : Les conventions de la constitution

280 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » A) L’origine de l’expression : le contexte britannique

281 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » 2) Y-a-t-il des conventions de la constitution en droit français ?

282 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  B) la problématique contemporaine hors du Royaume Uni

283 Article 8  Le Président de la République nomme le Premier Ministre. Il met fin à ses fonctions sur la présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.  Sur la proposition du Premier ministre, il nomme les autres membres du Gouvernement et met fin à leurs fonctions.

284 Article 20  Le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation.  Il dispose de l'administration et de la force armée.  Il est responsable devant le Parlement dans les conditions et suivant les procédures prévues aux articles 49 et 50. articles 49 et 50

285  Décision n° 2001-444 DC du 09 mai 2001  Loi organique modifiant la date d'expiration des pouvoirs de l'Assemblée nationale

286 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » C) La nature des conventions de la Constitution

287 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  a) Le lien avec le droit strict

288 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  b) La question de la violation des conventions

289 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  D) Essai de définition des conventions de la constitution

290 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » a) Le problème du critère

291 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution » William Ivor Jennings, The law and the constitution, 1933

292 Chapitre II – Raisonner en termes de « Constitution »  b) le problème de la définition

293 c)La juridicité

294  d)Les conventions de la constitution comme format « renversé » de normativité.

295 Conclusion