Le commerce en ligne et les prix imposés Actualité du droit de la concurrence appliqué à la distribution : Le commerce en ligne et les prix imposés La pratique décisionnelle récente des autorités de concurrence Nicolas Lévêque Avocat associé Matin du Droit du 15 novembre 2012

PLAN Introduction Un cadre juridique complexe Actualité du commerce en ligne : il est interdit d’interdire : que peut faire la tête de réseau ? 4. Actualité des prix imposés : la pratique de prix de revente conseillés : un pilotage délicat !

1. Introduction

1. Deux « pratiques verticales » sous surveillance Deux sujets « brulants » dans le cadre de la réforme des « restrictions verticales » initiée en 2010 par la Commission européenne Le tiraillement observé entre les tenants de l’approche formelle et ceux de l’approche « économique » (la règle de raison) Les autorités françaises de concurrence penchent pour la répression Les entreprises réclament la sécurité juridique !

2. Un cadre juridique complexe

2. Un cadre juridique complexe Le règlement européen d’exemption 330/2010 sur les accords de distribution : Créer une « zone de sécurité » pour les entreprises en énonçant une présomption de licéité une présomption de licéité subordonnée à une absence de pouvoir de marché : le double seuil de 30% Une approche fondée sur les effets… …mise à mal par « l’analyse formelle » des accords de distribution par les autorités de concurrence européennes et françaises !

2. Un cadre juridique complexe Le triomphe de la « soft law » : Les lignes directrices de la Commission de mai 2010 et l’avis de l’Autorité de la concurrence de septembre 2012 sur le commerce en ligne La promotion du commerce électronique en tant que nouveau mode de commercialisation : des conséquences majeures pour les fabricants et les distributeurs («  brick & mortar », « click & mortar » et « pure players ») ! Les prix imposés sont toujours des « restrictions caractérisées » de concurrence… mais ils peuvent entraîner des « gains d’efficience » !

3. Actualité du commerce en ligne

3. Actualité du commerce en ligne Un développement rapide mais très hétérogène selon les secteurs (données FEVAD 2012) : 40 milliards € 30 millions d’e-consommateurs 7,3% du commerce de détail Produits culturels : près de 20% des ventes du secteur Produits électrodomestiques : 15% des ventes Produits textiles : 9% des ventes Parfums et cosmétiques de luxe : moins de 2% des ventes Situation spécifique : quasi uniformité tarifaire

3. Actualité du commerce en ligne De nouveaux débouchés 53% des internautes ont préparé leur achat sur Internet avant d'acheter en magasin (Source : Fevad, mai 2010) et…de nouveaux risques Le risque de ne plus déterminer librement les conditions de distribution de ses produits Le risque du parasitisme Le risque de la différenciation des conditions commerciales

3. Actualité du commerce en ligne De nouveaux acteurs Les places de marché / intermédiaires Les comparateurs de prix

3. Actualité du commerce en ligne Il est interdit d’interdire ! Après la grande distribution, une nouvelle limite à la liberté d’organisation des fabricants La distribution sélective sous surveillance Affaire Festina Affaire HiFi Home Cinema Affaire des produits cosmétiques Affaire Pierre Fabre Décision de l’Adlc 08-D-25 Arrêt de la CJUE du 13 octobre 2011 Décisions d’engagements Décisions de sanctions

3. Actualité du commerce en ligne La position de l’Autorité de la concurrence L’interdiction équivaut à une interdiction de ventes actives et passives et constitue une « restriction caractérisée » Exclusion de l’exemption par catégorie Le « rachat », i.e. le bénéfice de l’exemption individuelle, est fort théorique… La position de la Cour de justice de l’Union L’interdiction constitue une restriction par objet Pas « objectivement justifiée » : rejet de l’argument relatif à l’image de prestige des produits en cause

3. Actualité du commerce en ligne Une jurisprudence critiquable Le règlement 330/2010 est silencieux sur l’interdiction des ventes en ligne Une restriction « par l’objet » : quelle expérience ? Quid de la prise en compte de l’état de la concurrence sur le marché ? Pierre Fabre ne disposait que de 20% de PDM ! Quid des concurrents ? Des effets cumulatifs ? Une très forte concurrence inter-marques ! Quid de la protection de l’image ? Un raisonnement « par les effets » plus approprié

3. Actualité du commerce en ligne Que peut faire la tête de réseau ? Refuser de vendre ? Différencier ses conditions de vente ? Imposer des standards de qualité (charte graphique, etc.) Imposer un ou plusieurs magasins en dur (existant depuis au moins un an ?) Prévoir un chiffre d’affaires minimum dans les magasins en dur (contre les free-riders et le parasitisme) Contrôler le référencement sur les sites de « place de marché » (plateforme tierce)  Une appréciation au cas par cas en fonction du « pouvoir de marché »

3. Actualité du commerce en ligne Focus : les modalités discutées La question du « dual pricing » La clause visant à fixer un pourcentage de ventes L’utilisation de la marque comme mot-clé (référencement payant)

4. Actualité des prix imposés

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Prix de revente conseillés : une politique commerciale utile Informer les distributeurs sur la « valeur » des produits Assumer une politique de marque Un maniement délicat : La tentation de surveiller La tentation de s’entendre La tentation de punir

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Une pratique encadrée par le principe de liberté de fixation des prix de revente par le distributeur : L’interdiction des pratiques de prix minima ou fixes imposés : une restriction de concurrence « par objet » Une infraction grave aux règles européennes et françaises prohibant les pratiques anticoncurrentielles A relativiser pour les ententes verticales sur les prix, qui ne sont pas des « cartels » ! Des sanctions pénales toujours possibles en droit français !

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Les prix conseillés demeurent licites sous conditions : Le conseil donné ne doit pas dissimiler une obligation de respecter un prix minimum Prohibition des mécanismes de « police des prix » Réseaux de distribution : attention aux mesures de « surveillance » et aux « rappels à l’ordre » adressés aux « casseurs de prix »

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix L’application du nouveau règlement d’exemption 330/2010 : Le maintien d’une présomption d’illicéité Les accords incluant les prix de revente imposés sont présumés restreindre la concurrence et relever de l’article 101§1 TFUE L’établissement d’un prix fixe ou minimal est une « restriction caractérisée » (lignes directrices de la Commission)

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Les raisons de la présomption d’illicéité posée par la Commission : Facilitation de la collusion entre fournisseurs en améliorant la transparence sur le marché (cartel de producteurs) Affaire des lessives Élimination de la concurrence intra-marque par les prix Contribution à la hausse des prix pratiqués par les distributeurs Risque d’ entraver les distributeurs les plus efficaces et les nouveaux modes de distribution

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Sont aussi visés les « moyens indirects » : Les accords qui fixent une marge du distributeur ou un niveau de maximal de réduction relié à un niveau de prix prédéfini Les accords qui subordonnent à un niveau de prix déterminé l’octroi de ristournes ou le remboursement de coûts promotionnels Les menaces et représailles en cas de non-respect de prix donné

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Des gains d’efficacité peuvent toutefois être invoqués… en théorie ! Le mécanisme de l’exemption individuelle (article 101§3 TFUE) La fin d’une infraction quasi per se ? Vers une analyse au cas par cas : l’ouverture de la Commission dans les Lignes Directrices sur les « gains d’efficiences » des prix de vente imposés

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Focus : les gains d’efficience évoqués par la Commission Lancement d’un nouveau produit : ils incitent les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir le produit Lutter contre les formes de parasitisme au niveau de la distribution (neutralisation des free-riders) Éviter le phénomène de la « double marge » (prix trop élevé pour le consommateur) Garantir la « résistance » de la marque Organiser une campagne de prix bas dans un « système de franchise » ou dans un système de distribution similaire

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix En France : une sévérité accrue Entre 2005 et 2012 : une dizaine de décisions de sanction par le Conseil puis l’Autorité de la concurrence Parfumerie de luxe Produits électroniques grand public Vidéocassettes préenregistrées Chocolats belges Jouets Alimentation pour chiens et chats… Plus de 100 millions € d’amendes cumulées !

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Une pratique décisionnelle contestable : Sur le plan juridique Un standard de preuve peu élevé : l’application du « triple test » et la notion de « police des prix » Focaliser la politique de concurrence sur les « cartels » et les restrictions « hard-core » Sur le plan économique Légitimes dans certaines circonstances Forte concurrence inter-marques Faciliter le lancement d’un nouveau produit Protéger un réseau sélectif

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Un risque pratique accru en cas de taux de suivi élevé des PVC par les distributeurs Risque lorsque les PVC sont « significativement appliqués » ou « effectivement respectés » par les distributeurs » (Affaires « Parfums » et « produits électroniques grand public ») Même en l’absence de mesures de rétorsion « explicites », une simple « politique de surveillance » conjugué à un taux de suivi supérieur ou égal à 80 % peuvent suffire à démontrer une « entente sur les prix » !

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Focus : un standard de preuve insuffisamment élevé : La technique du faisceau d’indices « précis, graves et concordants » comprenant : l’évocation entre le fournisseur et ses distributeurs des prix de revente des produits au public la mise en œuvre d’une « police de prix » n’est pas toujours exigée : actions coercitives ou une simple surveillance des prix ? le constat que les prix évoqués ont été effectivement ou significativement appliqués (le seuil de 80%)

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Les raisons d’espérer : la jurisprudence plus clémente des juridictions européennes en matière de pratiques verticales : Affaire JCB (TUE) La plus grande mansuétude de la Commission et le recentrage sur les cartels et les accords horizontaux

4. Actualité des prix imposés / entente verticale sur les prix Les actions de « compliance » demeurent indispensables La formation de la force de vente : Attention aux courriels échangés avec les acheteurs, même en cas de suspicion de « revente à perte » (jamais une circonstance atténuante !) Les relevés de prix demeurent licites sous certaines conditions

VOTRE INTERLOCUTEUR Nicolas Lévêque Associé leveque@ginestie.com Pratiques : Antitrust, concurrence et distribution Expérience : Avocat au Barreau de Paris (2001), associé chez Ginestié Magellan Paley-Vincent ; précédemment avocat chez Deloitte & Touche, Coudert Brothers et Orrick Rambaud Martel Langues : Français, Anglais