La contractualisation du droit des personnes Séminaire droit de la protection des personnes Mercredi 5 mars 2014 La contractualisation du droit des personnes Merigot Charlotte – Master 2 Droit de la santé Alyre lucie – Master 2 Droit de la bioéthique

1- Bases primaires de notre législation française Les termes du débat : Contractualisation croissante du droit de la famille et des personnes 1- Bases primaires de notre législation française ● Définition droit des personnes et contractualisation ● Article 16-5 Code Civil

2- Extension des domaines ouverts à la contractualisation Les termes du débats : Contractualisation croissante du droit de la famille et des personnes 2- Extension des domaines ouverts à la contractualisation ● La personne : domaine a priori exclu de la contractualisation ● Evolution a travers différentes lois : ● En droit de la famille : loi du 4 mars 2002 et loi du 26 mai 2004 ● En droit patrimonial de la famille : loi du 3 décembre 2001 et loi du 23 juin 2006 ● En droit des personnes : loi du 5 mars 2007

Existe-t-il un véritable droit de la contractualisation du droit des personnes? Partie 1 – Contractualisation : organisation de la vie de la personne humaine Partie 2 – Contractualisation : gestion des éléments du corps de la personne humaine

I- Contractualisation : organisation de la vie de la personne humaine A - Le mandat de protection future B - Le mandat à effet posthume C - Les directives anticipées

A - Le mandat de protection future  Propos préliminaires - Historique - Contexte international - Apparition du mandat en France 1- Le mandat personnel : - Choix des parties - Déclanchement de la mesure et formalisme 2- Le mandat pour autrui : 3- Intérêts du mandat de protection future

A- Le mandat de protection future : propos préliminaire Historique : volonté de la part des notaires Contexte international : - Recommandation n°R99 du Conseil de l’Europe - Convention de la Haye du 13 janvier 2000 - L’Espagne - Le Québec Apparition du mandat en France : loi n°2007-308 du 5 mars 2007, article 477 du Code Civil

1- Le mandat de protection future personnel

1- Le mandat de protection future personnel : choix des parties  Conditions relatives au mandant : - Majorité - Aptitude juridique  Conditions relatives au mandataire : - Article 480 du Code Civil - Définition de la représentation

1- Le mandat de protection future personnel : déclanchement de la mesure et formalisme - L’altération des facultés : article 425 alinéa 1 : «  toute personne dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l’expression de sa volonté peut bénéficier d’une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre ». - L’altération des facultés mentales - L’altération des facultés corporelles - Le rôle du mandataire dans le déclanchement de la mesure - Formalisme souple

2- Le mandat de protection future pour autrui

2- Le mandat de protection future pour autrui : choix des parties - Relation tripartite - Article 477 alinéa 3 du Code Civil : «  les parents ou le dernier survivant des pères et mères, ne faisant pas l’objet d’une mesure de curatelle ou de tutelle, qui exercent l’autorité parentale sur leur enfant mineur ou assument la charge matérielle et affective de leur enfant majeur peuvent, pour le cas ou cet enfant ne pourrait plus pourvoir seul à ses intérêts pour l’une des causes prévus à l’article 442 du CC, désigner un ou plusieurs mandataires chargés de le représenter ». - Les mandants : une seule catégorie de personne

2- Le mandat de protection future pour autrui : déclanchement de la mesure et formalisme - L’article 477 en son alinéa 3 : « cette déclaration prend effet à compter du jour ou le mandant décède ou ne peut plus prendre soin de l’intéressé ». - Rôle du mandataire dans le déclanchement de la mesure - Cas du décès des mandants avant la majorité de l’enfant - Formalisme du mandat pour autrui

3- Intérêts du mandat de protection future - Protection des intérêts patrimoniaux - Protection des intérêts personnels - Rôle du mandataire - Succès depuis sa création

B- Le mandat à effet posthume  Propos préliminaires 1- Les effets du mandat à effet posthume 2- les faiblesses du mandat à effet posthume

1- Les effets du mandat à effet posthume - Article 812-1 du Code civil , issus de la loi du 23 juin 2006 : «  toute personne peut donner à une ou plusieurs autres personnes, physiques ou morales, mandat d’administrer ou de gérer, sous réserve des pouvoirs confiés à l’exécuteur testamentaire, tout ou partie de sa succession pour le compte et dans l’intérêt d’un ou plusieurs héritiers identifiés ». - Prévision : objet même du mandat - Gestion : permet de gérer des successions difficiles

2- Les faiblesses du mandat à effet posthume  Dérogations aux principes de successions : - Privation au droit des successions - Présence d’un « tiers » dans la transmission successorale  Le passage des héritiers outre les volontés présentent dans le mandat : - Exemple de l’arrêt du 12 mai 2010

C- Les directives anticipées 1- Législation en vigueur : - Le but des directives anticipées - Conditions de validité - Critiques des directives anticipées 2- Evolution en discussion : - Rapport de Sicard - rapport Comité consultatif national d’éthique

1- Législation en vigueur  Le but des directives anticipées - Loi Léonetti du 22 avril 2005 - Souhaits concernant sa fin de vie  Conditions de validité : - Condition d’âge - Condition de forme - Condition de fond  Critiques des directives anticipées : - Un droit méconnu - Validité limitée dans le temps - Prise en compte non assurée

2- Evolution en discussion Rapport de Didier Sicard - inscription des directives dans le dossier personnel du patient - création d’un document unique Rapport du Comité consultatif national d’éthique - indifférence de l'âge et de l’état du patient - consignes rédigée en présence d’un médecin avec une obligation d’application

II- Contractualisation : gestion des éléments du corps de la personne humaine A - Les conventions légalement autorisées B - Les conventions GPA : un contrat en controverse

A - Les conventions légalement autorisées La loi du 29 juillet 1994 relative « au respect du corps humain » et du 6 août 2004 : déterminent le statut juridique du corps humain et de ses éléments. La loi fonde le statut protecteur du corps humain sur deux principes fondamentaux : l’inviolabilité et la non patrimonialité du corps humain. Le respect du corps humain s’étend aux éléments et produits détachés du corps humain. La loi du 29 juillet 1994 : régit le don d’organes tout comme tout autres dons et éléments du corps humain en France. L’article L1211-1 al 2 du CSP précise que les dons de produits et éléments du corps humain doivent poursuivre une fin médicale ou scientifique ou être menés dans le cadre de procédures judiciaires. Le donneur vivant doit être informé de l’objet du prélèvement de ses conséquences et des risques qui y sont attachés . La loi de 1994 énonce trois grands principes généraux du don : le consentement, la gratuité, l’anonymat. Le don d’organe (1) de sang (2) et de gamète (3) sont régis par ces trois grands principes.

A - Les conventions légalement autorisées 1- Le don d’organe 2- Le don de sang 3- Le don de gamète

1- Le don d’organe 1887 : une personne capable peut régler par testament le sort de sa dépouille mortelle: il était déjà possible de faire don de son corps à la Faculté de médecine. Loi du 6 août 2004 : a assoupli les conditions d'accès aux organes, en vue de répondre aux besoins de la pratique.

1- Le don d’organe Le consentement: Le principe d'inviolabilité du corps humain signifie qu’un individu ne peut être contraint de subir une atteinte à son corps. Ainsi, une atteinte au corps humain suppose, pour être autorisée, le consentement de l'intéressé. Le code de santé publique énonce que : «Le prélèvement d'éléments du corps humain et la collecte de ses produits ne peuvent être pratiqués sans le consentement préalable du donneur. Ce consentement est révocable à tout moment ». Le consentement s’agissant du donneur en vie doit être donné de manière express c’est-à-dire donné par écrit. Pour le cas du donneur décédé : la loi considère que tout le monde est donneur d’organes par défaut, lorsque la personne ne s’est pas inscrite au registre national des refus, elle accepte de donner ses organes après sa mort.

1- Le don d’organe La gratuité: Le don est par définition gratuit, aucune contrepartie n’en résulte. L’article 16-1 alinéa 3 du code civil énonce que : « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial ». Cet article affirme le principe de non patrimonialité du corps humain, de ses éléments et produits: le corps humain est hors du commerce. La gratuité des dons d’organes est la conséquence de ce principe. L'interdiction de toute rémunération du donneur n'exclut pas un remboursement des frais qu'il a pu engager.

1- Le don d’organe L’anonymat: Le code civil et le code de la santé publique consacrent la règle de l'anonymat. l’article 16-8 du code civil dispose que : « Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur ni le receveur celle du donneur ». Le code civil prévoient deux dérogations à ce principe : - « en cas de nécessité thérapeutique , seuls les médecins du donneur et du receveur peuvent avoir accès aux informations permettant l'identification de ceux-ci » - en cas de prélèvement d'organes sur une personne vivante en vue d’un don. Le don d’organes de personnes vivantes ne peut s’effectuer qu’ à l’égard d’un membre proche de la famille du donneur et seulement dans l’intérêt thérapeutique direct du receveur.

2- Le don de sang Les dons du sang sont soumis à plusieurs conditions: Le donneur doit être en bonne santé et peser au minimum 50 kg. les mineurs ne peuvent faire un don de sang, sauf en cas d'urgence et avec l'accord du mineur et de ses parents. À partir de 70 ans aucun don n’est possible, sauf pour des cas exceptionnels à savoir des urgences. Nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales. les conditions de consentement, d’anonymat et de gratuité doivent être respectées.

3- Le don de gamète Le donneur de gamète doit respecter plusieurs conditions pour être donneur : S’agissant du donneur de sperme : il doit être âgé de moins de 45 ans et être en bonne santé . S’agissant de la donneuse d’ovocytes: elle doit être majeure et âgée de moins de 37 ans ainsi qu’ être en bonne santé.

3- Le don de gamète Le consentement : Le consentement du donneur doit être recueilli par écrit, et si le donneur est en couple, le consentement de l’autre membre du couple doit être recueilli. L’article L 1244-2 du CSP prévoit que le donneur n’a pas besoin d’avoir déjà procréé. L’article L 1244-2 du CSP laisse entrevoir la possibilité que le don de gamètes des mineurs sous la condition qu’ils aient procréé est possible. les donneuses d’ovocytes bénéficient d’une protection particulière par ce que la technique de stimulation ovarienne et les prélèvements ovocytaires ne sont pas sans danger, elles doivent être informées des risques et des contraintes liées aux pratiques. le Consentement est très encadré.

3- Le don de gamète La gratuité Le don de gamètes est gratuit, cela permet de prévenir toute exploitation du corps humain. Cette gratuité est discutée, car ce caractère le raréfie. La France est en situation de «pénurie marquée» pour les ovocytes. Aux Etats-Unis : le don de sperme et d’ovocyte est rémunéré selon les caractères du donneur : l’âge, le niveau d’éducation, la couleur des cheveux et des yeux. Cette rémunération étant liée aux caractères du donneur ,on peut se demander si cela ne traduit pas une certaine forme d’eugénisme ? Conseil d’Etat avis de 2009 : « le don d’ovocyte présente certains risques médicaux, par conséquent, si on vient à rémunérer ceux qui s’y prêtent, cela pourrait contraindre des femmes en situations financières difficiles à se mettent physiquement en danger ».

3- Le don de gamète L’anonymat l’article 16-8 du Code Civil prévoit l’anonymat du don. L’anonymat a notamment pour but d’éviter que s’établisse un marché entre le donneur et le receveur. Ce principe est discuté actuellement, plusieurs arguments en sa faveurs et en sa défaveur ont été avancés : - l’anonymat peut avoir des effets préjudiciables pour l’enfant , il est privé d’une dimension de son histoire. - la levée de l’anonymat peut provoquer un souci d’approvisionnement encore plus grand. il s’agit aussi de préserver l’équilibre familial. Cela pose le risque que s’opère une sélection des donneurs et par conséquent un risque d’eugénisme.

B - Les conventions de GPA : un contrat en controverse 1- L’ L’interdiction législative et jurisprudentielle des conventions de GPA. 2- Les conventions de GPA à l’étranger

1- L’interdiction législative et jurisprudentielle des conventions de GPA L’expression « gestation pour autrui » ( GPA) désigne un ensemble de situations dans lesquelles une femme, la mère porteuse, accepte de porter et de mettre au monde un enfant à la demande d’un couple. . Il existe diverses modalités possibles : Soit il s’agit pour la femme d’accueillir un embryon qui est constitué des gamètes du couple soit elle accueille un embryon constitué à partir des gamètes d’un des membres du couple, soit enfin elle accueille un embryon constitué par des gamètes tiers. Le recours aux mère porteuses existait depuis longtemps. La GPA a connu plusieurs évolutions : premier temps : les tribunaux ont été confrontés à des conventions de mère porteuse « de manière artisanale » c’est le cas de la femme qui prête son utérus pour porter l’enfant de sa sœur. La jurisprudence a pu autoriser l’adoption simple de l’enfant.

1- L’interdiction législative et jurisprudentielle des conventions de GPA Dans les années 80 : passage au stade « industriel »: des associations s’étaient constituées pour servir d’intermédiaires entre le donneur et le receveur. la Cour de Cassation a considéré comme nulles ces associations. Dans un arrêt de 1991 la Cour de Cassation s’est prononcée sur deux choses : la validité des conventions de gestation pour autrui et le lien de filiation des enfants issus de ces conventions. elle considère qu’une telle convention est nulle ,quant au lien de filiation elle considère que la filiation ne peut pas être établie à l’égard du couple receveur. Cette solution a été reprise par le Code Civil au sein de l’article 16-7 qui dispose que « Toute convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Ce comportement est également pénalement sanctionné par l’article 227-13 du Code Pénal.

1- L’interdiction législative et jurisprudentielle des conventions de GPA La prohibition des conventions de GPA n’a pas dissuadé les parents de se livrer à ces pratiques à l’étranger . La Cour de Cassation a été confrontée à la difficulté suivante : quel sort fallait-il réserver au jugement étranger qui constatait le lien de filiation entre les parents d’intention et l’enfant ? Dans 4 arrêts en date du 6 avril 2011 la Cour a affirmé que la convention de GPA est nulle d’une nullité d’ordre public , quant à la transcription des actes de naissance, elle est impossible. En revanche, la circulaire du garde des sceaux du 25 janvier 2013 recommande d’accorder la nationalité française aux enfants nés à l’étranger d’un père français qui a eu recours à la gestation pour autrui. Pour autant un arrêt du 13 septembre 2013 la Cour de Cassation refuse de nouveau fermement de laisser produire effet aux conventions de mère porteuse. La Cour se fonde sur la fraude à la loi. Cela conduit à refuser tout effet à la reconnaissance du père alors même que cette reconnaissance est conforme à la réalité biologique.

1- L’interdiction législative et jurisprudentielle des conventions de GPA Actuellement, la France ne reconnait aucune des filiations : la Cour de cassation refuse également l’adoption (1er chambre civile 9 décembre 2003). L’absence de filiation établie entre l’enfant et les parents d’intention provoque des conséquences multiples : - aucun des parents n'est titulaire de l'autorité parentale en France. - ils n'ont aucun pouvoir pour assurer la direction de l'éducation et de l'entretien de l'enfant, ils ne peuvent prendre de décision administrative pour lui… Les arguments en faveur ou en défaveur de la levée de la prohibition des conventions de GPA : la GPA est un recours en cas d’infertilité utérine lorsqu’il n’existe aucune alternative thérapeutique. le corps humain ne doit pas faire l’objet d’un commerce.

2- Les conventions de GPA à l’étranger Le Parlement européen a considéré que la GPA est une pratique « en plein essor », il a à ce titre commandé un rapport à un comité d’expert afin de réaliser un état des lieux des différentes politiques. Il existe une grande diversité de législations sur la GPA en Europe. Elle est explicitement interdite dans plusieurs pays, dont la France, l'Allemagne et l'Italie. Le recours à la GPA est ailleurs toléré : Grèce, Belgique Royaume-Uni (RU)… - Au RU: la GPA est prévu de manière indirecte . Les textes prévoient que les conventions de GPA ne sont pas exécutoires : la gestatrice est toujours la mère légale de l’enfant, ce n’est qu’ensuite, avec son accord, que la filiation avec la mère d’intention peut être établie. - En Grèce : la loi permet à un couple d’établir un contrat avec une mère porteuse avant la grossesse. L’enfant passe alors immédiatement dans les bras “légaux” du parent d’intention.

2- Les conventions de GPA à l’étranger - Aux Etats-Unis, il n'existe pas de loi fédérale sur la gestation pour autrui et une trentaine d'États n'ont pas légiféré sur ce point. seule la Californie reconnait la gestation pour autrui. - L’Espagne: a interdit la pratique de gestation pour autrui. Mais, sous certaines conditions, l’enregistrement de la filiation des enfants nés d’une GPA a finalement été autorisé. Le comité d’experts a estimé le 8 juillet 2013 que l'Union Européenne (UE) reste divisée vis à vis des mères porteuses, mais qu’elle doit trouver des règles communes pour garantir un statut légal aux enfants concernés . Le rapport fait valoir que la question des conventions de GPA dépasse le simple cadre de l’UE. Il dégage à ce titre la piste de la participation de l'UE à l'élaboration d'une convention internationale encadrant la GPA. Or, les pratiques en terme de GPA sont très différentes d’un pays à l’autre, le rapport constate « qu’ il n’existe pas pour l’instant de consensus sur la forme que devrait prendre une telle législation”.

2- Les conventions de GPA à l’étranger Par conséquent, la question des conventions de mères porteuses est très controversée aussi bien en France, qu’au sein de l’UE, qu’au niveau international. Les conventions de GPA posent des problèmes d’éthique mais aussi des problèmes quant au statut de l’enfant à naître. La France, est a priori l’un des pays les plus rigides sur la question, elle ne reconnaît pas la filiation d’enfants conçus à l’étranger par une mère porteuse a contrario de nombreux pays Européens . Ce qui permet de s’interroger aisément sur le sort futur de ces conventions de GPA et sur le statut de l’enfant issu de cette pratique en France ?

Merci de votre attention ! Merigot Charlotte – Master 2 Droit de la santé Alyre lucie – Master 2 Droit de la bioéthique

A votre tour : ● Contractualisation sur les droits de la personne face l’OP : faut il aller vers une accentuation ou diminution de ce phénomène? ● Faut il donner une plus grande force obligatoire à ces types de contrat sur les droits de la personne? ● Contractualisation sur le corps humain : avantages ou dérives?