BREVETABILITE DES LOGICIELS ET DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES par Paul Van den Bulck Avocat associé du Cabinet ULYS Avocat aux Barreaux de Paris et Bruxelles WWW.ULYS.NET paul.vandenbulck@ulys.net

FONDEMENTS DU BREVET ET CONSEQUENCES II. BREVETABILITE DES LOGICIELS ET LOGICIEL LIBRE III. BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

I. Fondements du brevet et conséquences : Cadre légal : I. Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973 - article 52 (unification des règles de brevetabilité) A. Les brevets européens sont délivrés pour - des inventions nouvelles - impliquant une activité inventive - susceptibles d'application industrielle.

B. Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. C. Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes.

II. Intégration de l’article 52 dans la loi du 13 juillet 1978 et actuellement dans l’article L.611-10 du Code la propriété intellectuelle « Ne sont pas considérés comme des inventions : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ; d) les présentations d’informations. Les dispositions du 2 du présent article n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet ou le brevet ne concerne que l'un de ces éléments considéré en tant que tel». ».

II. Brevetabilité des logiciels et logiciel libre Protection du logiciel et conséquences Historique et cadre légal Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur Cas pratique Une légitime défiance vis-à-vis du brevet logiciel « en tant que tel » Les licences de logiciel libre Cohabitation ? Comment réagir ? Conclusion

Protection du logiciel et conséquences - Droit d’auteur : monopole - Droit d’auteur v/ Droit des brevets : aménagement du monopole

B. Historique et cadre légal (brevet) 1. ORIGINE EXCLUSION EN FRANCE - loi du 25 mai 1791 (article 1er)   « Il sera délivré des patentes nationales sous la dénomination de brevets d’inventions, à toutes personnes qui voudront exécuter ou faire exécuter dans le royaume des objets d’industrie jusqu’alors inconnus ». - Loi du 5 juillet 1844 (article 30) - Loi du 2 janvier 1968 (article 7) - Convention de Munich sur le brevet européen du 5 octobre 1973 – article 52 (unification des règles de brevetabilité)

2. ORIGINE INCLUSION AUX ETAT-UNIS ET AUTRES PAYS a. AUX ETATS-UNIS 1) logiciels comme n’importe quelle méthode intellectuelle ne sont pas exclus de la brevetabilité. 2) le « patent act » de 1952 dispose : « Whoever invent or discovers any new and useful process, machine, manufacture or composition of mater, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefore » 3) le logiciel brevetable également comme procédé 4) historique Au départ US Patent & Trademark office (USPTO) – Théorie selon laquelle le logiciel ne relèverait d’aucune des grandes catégories légales d’inventions réputées brevetables. 1972 : Cour suprême : Goottschalk v. Benson 1978 : Cours suprême : Parker v. Flook (idem) 1981 : Cours suprême  Diamond v. Dhier : ouvert la voie à leur brevetabilité. Depuis années 1990 : portes grandes ouvertes pour brevets de logiciel.

Même évolution pour brevets relatifs aux méthodes commerciales  : 1995 : Cour d'appel pour le circuit fédéral, dans State Street Bank & Trust Co. Vs Signature Financial Group, a ouvert la voie à la brevetabilité de simples méthodes commerciales ; 1999 : Confirmation de la Cour Suprême dans cette affaire « State Street » Conditions suivant l’USPTO pour l’octroi des brevets -  Novelty (nouveauté) - Nonobviousness (non évidence) - Usefulness (utilité)

Conséquence théorique : Il est possible de breveter « anything under the sun made by man » Procédure pour obtenir un brevet - Requête d’examen est automatique avec le dépôt de la demande - Premier rapport d’examen est obtenu après 12 mois du dépôt de la demande - Le brevet est délivré 12 à 24 mois après le dépôt - Le brevet est accordé pour une durée de 20 ans - Curiosité : délai de grâce d’un an après première divulgation h) Conséquences - intérêt de déposer un brevet aux Etats-Unis vu les conséquences extraterritoriales des brevets américains • monopole sur le procédé ; • réalité économique de ne pas accéder au marché américains (principaux clients, etc..) ; • contrefaçon s’étend aux produits fabriqués par le procédé ; • toute personne qui incite activement à la contrefaçon d’un brevet est considéré également comme contrefacteur.

2. AU CANADA 3. AU JAPON Conditions pour l’octroi des brevets - Nouveauté - Utilité - Apport inventif Procédure pour obtenir un brevet - Toute demande peut rester en attente pendant 5 ans avant d’être examinée - Une requête d’examen peut être déposée en tout temps pendant cette période - Le brevet est délivré de 12 à 24 mois après le dépôt de la requête d’examen. - Le brevet est valable pour 20 ans. 3. AU JAPON Dans la pratique position similaire à dernière proposition de directive européenne : « L’invention doit être une conversion hautement perfectionnée de concepts techniques mettant en œuvre une loi de la nature »

3. SITUATION INTERNATIONALE a. OMPI a) Droit d’auteur Traité OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 1996 « Les programmes d'ordinateur sont protégés en tant qu’œuvres littéraires au sens de l'article 2 de la Convention de Berne. La protection prévue s'applique aux programmes d'ordinateur quel qu'en soit le mode ou la forme d'expression. » b) Brevet Convention de Paris pour la protection de la propriété intellectuelle est muette à propos programmes d’ordinateur

b. ACCORDS ADPIC/TRIPs Mécanisme : - 1994 : signature accord GATT (General Agreement on Tarifs and Trade) et création de l’OMC; - annexe : TRIPS/ADPIC (Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce) b. Avantage de ces accords par rapport à d’autres textes internationaux: - accords global (ouverture des marchés/PI) - règles visant à garantir la mise en oeuvre réelle des droits de propriété intellectuelle : article 41 ADPIC mesures de rétorsion à l’encontre des états

d. Article concernant l’existence et le porté de certains droits de propriété intellectuelle a) Droit d’auteur Article 10§1 : prévoit que « les programmes d’ordinateur, qu’ils soient exprimés en code source ou code objet, seront protégés en tant qu’œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne » b) Brevet Article 27 : « Un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les domaines technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle » Article n’écarte aucune des interprétations concernant programme d’ordinateur  : Europe/US

4. CADRE LEGAL EUROPEEN A. Droit d’auteur Directive du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d’ordinateur (transposée en droit français par la loi n° 94.361 du 10 mai 1994)

B. Droit des Brevets B.1. Convention de Munich : article 52 « Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : a)  les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques; b)  les créations esthétiques; c)  les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs; d)  les présentations d'informations

B.2. Projet de règlement sur brevet communautaire Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel. Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes ». B.2. Projet de règlement sur brevet communautaire B.3. Proposition de directive du parlement européen et du conseil concernant la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur (rejetée) B.4. Jurisprudence OEB

C. Pour ou contre brevetabilité programmes ordinateur 1. ARGUMENTS « Pour » Qui/Pourquoi 2. ARGUMENTS « Contre »

D. Cas pratique 1. BREVETS / LE DOCUMENT 2. BREVET 3. DECISION Résumé / description / revendications / dessins et plans 2. BREVET Exemple d’une demande de brevet européen et de brevet accordé 3. DECISION Exemple décision rendues par juridiction nationale/par l’OEB 4. AUJOURD’HUI PLUS DE 50.000 (?) BREVETS EUROPÉENS DÉLIVRÉS

E. Une légitime défiance vis-à-vis du brevet de logiciel « en tant que tel » Processus législatif européen (1) Le débat au fond (2)

1. Le processus législatif européen Le Lancement des travaux sur la directive (février 2002) Un texte favorable au brevet de logiciel « en tant que tel » Les suites des travaux européens : L’hostilité du Parlement européen (septembre 2002) Le Conseil favorable au brevet de logiciel (mai 2004) Une négociation était normalement prévue avec le Parlement

Elargissement : Pologne Réactions des parlements nationaux : Allemagne, Pays-Bas Rapporteur pour le parlement : Michel Rocard Rejet Retour jurisprudence OEB

2. Le débat sur le fond Le brevet de logiciel renvoie à une série de questions : juridiques théoriques et pratiques et surtout économiques et politiques

a. Invention et Information Traditionnellement : invention = solution technique à un problème technique Est-ce conciliable avec la notion d’information contenue dans un logiciel ? Le problème : Que signifie la notion de « technique » ? Ce qui est fonctionnel n’est pas forcément technique…. Un programme est-il nécessairement « technique » par sa forme ?

b. Invention et Programme L’invention de produit ne pose pas de problème : association machine + logiciel = brevet classique Invention de procédé = brevet de logiciel « en tant que tel » Ce brevet pose encore plus problèmes : Réservation d’un enchaînement d’étapes mais pas l’écriture en tant que tel … Que va réserver exactement ce type de brevet ? L’absence de jurisprudence sur la contrefaçon de brevet de logiciel « en tant que tel » : un signe de la faiblesse de ce type de brevet ?

c. Des objections liées à la difficulté de rédaction du brevet de logiciel « en tant que tel »  Le logiciel est de l’information, il ne se décrit pas comme un dispositif matériel. Le brevet classique contient des revendications visant un processus matériel. Dans la pratique, on remarque des revendications  : Trop nombreuses : les brevets de logiciels sont volumineux. Trop extensives : les brevets de logiciels ferment des secteurs complets d’innovations

d. Les autres objections Le droit des brevets répond à des exigences précises sur le fond et sur la forme. Comment apprécier l’activité inventive et la nouveauté en matière de brevet ? Absence de culture de l’antériorité en matière de logiciel Comment apprécier l’activité inventive ? Difficile de savoir qui a fait quoi et à quelle date en matière informatique … Comment régler les problèmes liés à la coexistence d’un droit d’auteur et d’un brevet sur un même logiciel. Les deux instruments renvoient à des règles différentes ( champ d’application, titularité et rémunération, contrat, durée, contrefaçon…)

e. De la fonction incitative du brevet en matière de logiciel ? Un choix politique contreproductif ? Un instrument juridique complexe et cher : Nécessité de faire appel à un Conseil en P.Ind. Les recherches d’antériorité et l’existence d’une contrefaçon relèvent de l’expertise de spécialistes des brevets. Adaptation pour les petites entreprises ? Risque de blocage de la circulation de l’information relative aux logiciels  Un autre modèle de développement : le logiciel libre

F. Les licences de logiciel libre Historique et définitions Free Software Fondation (FSF) : GPL GNU Décision allemande de référé : validité de la licence Open source initiative (OSI)

1. Pluralité et singularité des licences libres Les licences « copyleftées » : GNU GPL et Linux Tout le monde peut utiliser le logiciel, le copier, le modifier et distribuer des versions modifiées. Les œuvres dérivées du logiciel initial sont également diffusées sous la même licence. Les licences non « copyleftées » : BSD Liberté de copier le logiciel, de le diffuser et de le modifier, et de publier ces modifications, mais autorise l’ajout de restrictions au logiciel. Liberté de rendre la version modifiée propriétaire

2. Avantages et inconvénients Disponibilité du code source Code public Susceptible d’être corrigé et amélioré Mais il faut se poser certaines questions : Garantie ? Fiabilité et pérennité des solutions ? Dépendance envers la société de service ? Risque de fragmentation des applications ? Compétences internes ? …

3. Les difficultés sur le terrain du droit commun Droit de la consommation : des clauses abusives Obligation d’utiliser la langue française  Respect des règles gouvernant les contrats en ligne Qualité rédactionnelle inégale des licences

4. Garanties et responsabilités Validité des clauses de non garantie Sous condition respect jurisprudence Sauf faute lourde ou dolosive Sauf clause permettant de se dégager d’une obligation essentielle au contrat Responsabilité produits défectueux  Rarissime Vices cachés Sans doute pas applicable Situation similaire aux logiciels propriétaires

5. Organisation générale du droit d’auteur et logiciel libre Plusieurs questions : a. Logiciel libre et œuvre dérivée b. Les contrats de cession du droit d’auteur du CPI & les licences libres c. Le droit moral d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel e. Analyse de GNU GPL dans le détail

a. Logiciel libre et œuvre dérivée L’auteur des modifications sur un logiciel renonce à ses propres droits patrimoniaux : une faiblesse juridique des licences « copyleftées » . Sur le statut des oeuvres dites composites, cf. art.113-1 & art.113-4 CPI L’auteur initial ne peut accorder qu’une licence partielle car il ne peut engager les auteurs intermédiaires.  Les auteurs intermédiaires ne peuvent pas renoncer à un droit futur (doctrine)…  Le système tient grâce à la bonne volonté des participants ….

b. Les contrats de cession de droit d’auteur du CPI & les licences libres Si le formalisme du Code n’est pas respecté, la licence est nulle Art. L.131-1 CPI et suivants et spécialement L. 131-3 Mention de chacun des droits cédés Précision quant à l’étendue, la durée, la destination, le lieux Voir aussi L 122-7 CPI  Lorsqu'un contrat comporte cession totale du droit de reproduction, la portée en est limitée aux modes d'exploitation prévus au contrat.

Nécessité de vérifier si la licence adoptée contient l’ensemble des mentions nécessaires. Grande diversité des licences La GNU GPL ou les licences libres proposées par Apple et Nescape : encadrement précis Licence BSD ou Licence X : simple énumération de libertés insuffisantes

c. Le droit moral Caractère rarissime du contentieux pour le logiciel Impossibilité de renoncer par contrat à son droit moral

d. La compatibilité entre différentes licences ou brevet de logiciel Peut-on mélanger du libre et du propriétaire (brevet ou droit d’auteur) ? Attention aux licences « contaminantes », (type GNU GPL) 1. Libre + libre même famille 2. Libre + Libre ( moins stricte) 3. Libre stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit d’auteur) 4. Libre moins stricte + logiciel propriétaire (brevet ou droit d’auteur)

e. Analyse de GNU GPL dans le détail Droit d’extraire des composants du logiciel : oui si contamination de l’ensemble, à défaut non Droit de procéder à des modifications avec intégration dans un autre logiciel : oui si contamination de l’ensemble, à défaut non Droit de soumettre le logiciel à une nouvelle licence : non sauf exceptions Condition de redistribution de la licence modifié : respect licence initiale

f. Nouvelle génération de licences libres Adaptation au droit national Adaptation à la nature de l’oeuvre Cecill, Creative Commons, … Actualisation GPL ?

G. Cohabitation ? Champ d’application du brevet et du droit d’auteur Protection du texte : droit d’auteur Protection d’un procédé, d’un produit : brevet Difficulté de contrôler le statut juridique (droit auteur / brevet / libre) de tous les éléments d’un logiciel

H. Comment réagir ? Danger de l’attitude menaçante de certaines sociétés dont on ne pourra prouver l’absence de droit qu’après un long procès… Dans le cadre d’un procès Faiblesse congénitale des brevets de logiciel en tant que tel : que protège-t-il exactement ? Utilisation des exceptions dans les deux droits

I. Conclusion Débat loin d’être fini   Débat politique et philosophique (« la propriété c’est le vol ») Débat juridique (effet technique, effet technique supplémentaire, etc…)

III. BREVETABLITE DES INVENTIONS BIOTECHNOLOGIQUES

A. Cadre réglementaire général Directive 98/44 du Conseil du 6 juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques (DB). Cette directive doit être lue à la lumière d’autres textes internationaux

1. CONVENTION DE MUNICH (CBE): en son article 52 : Les méthodes chirurgicales, thérapeutiques ou diagnostiques appliquées au corps humain ou animal ne sont pas considérées comme des inventions brevetables  en son article 53.a). : l’exclusion des inventions dont la mise en œuvre serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs

2. ACCORDS ADPIC (ACCORDS SUR LES ASPECTS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE QUI TOUCHENT AU COMMERCE) : Prévoit en substance la même chose que la CBE : (cfr art. 27 § 2 et 27 § 3) : exclusions méthodes thérapeutiques et diagnostiques + quand contraire à l’ordre public et bonne mœurs), mais en plus disposition qui prévoit que brevets accordé dans tous les domaines technologiques.

Art 15 : confirme la liberté de recherches ; 3. CONVENTION CONSEIL DE L’EUROPE SUR LES DROITS DE L’HOMME ET LA BIOMÉDECINE : Art 15 : confirme la liberté de recherches ; Art 21 : « le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profit ».

4. DÉCLARATION UNIVERSELLE SUR LE GÉNOME HUMAIN ET LES DROITS DE L’HOMME (NATIONS UNIES 11 DÉCEMBRE 1998) : Art . 11 : liberté de recherche fait partie de « liberté de pensée » Art 12. b) : recommande l’interdiction du « clonage d’êtres humains à des fins de reproduction »

Tension permanente entre les idées sous jacentes de : liberté de recherches, progrès scientifiques, etc… et considérations éthiques (accès aux soins de santé, exclusions méthode de diagnostiques, clonage, etc…) La directive est également « à la recherche de ce point d’équilibre »

B. Rappel : Autorités OEB: Brevet européen Brevet communautaire ? Brevet national

C. Rappel : Critères de délivrance art. 52 CBE (3 DB) (1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. (2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. (3) Les dispositions du paragraphe 2 n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel. (4) Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal. Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes.

La CBE indique les conditions de brevetabilité Fondement des exclusions de l’article 52.2 : absence de caractère « technique » La CBE indique les conditions de brevetabilité Ne définit toutefois pas l’invention Tradition juridique de l’OEB : le statut de l’invention doit être réservé aux créations « techniques » : L’objet pour lequel une protection est recherchée doit revêtir un « caractère technique » ou plus précisément impliquer un « enseignement technique » c’est-à-dire indiquer à l’homme de métier comment, en recourant à des moyens techniques déterminés, on peut résoudre un problème technique donné . En matière de biotechnologies : brevets pour lesquels l’intervention de l’homme est prépondérante (il ne peut s’agir d’un simple processus biologique)

D. Rappel : Brevet de produit/procédé Produit : concerne une substance (par ex. composé chimique) ou une composition de matière (par ex lignée cellulaire) Procédé : concerne activités exercées par exemple sur du matériel biologique pour appliquer un procédé ou une méthode. Conclusions : en principe le brevet de produit est plus large

E. La directive 1. Le principe : les articles 3.1 et 3.2 DB: « 3.1. Aux fins de la présente directive, sont brevetables les inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle, même lorsqu'elles portent sur un produit composé de matière biologique ou en contenant, ou sur un procédé permettant de produire, de traiter ou d'utiliser de la matière biologique. 3.2. Une matière biologique isolée de son environnement naturel ou produite à l'aide d'un procédé technique peut être l'objet d'une invention, même lorsqu'elle préexistait à l'état naturel. »

2. Les exclusions Les exclusions classiques Les exclusions relatives au vivant L’ordre public et les bonnes mœurs.

Les exclusions classiques a. Les découvertes (art 5.1 DB) « Le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement, ainsi que la simple découverte d’un de ses éléments, y compris la séquence ou la séquence partielle d’un gène, ne peuvent constituer des inventions brevetables. » Confirme article 52.2 CBE Mais art. 5.2 DB : « un élément isolé du corps humain ou autrement produit par un procédé technique y compris la séquence partielle d’un gène, peut constituer une invention brevetable, même si la structure de cet élément est identique à celle d’un élément naturel »

Condition de brevetabilité pour l’article 5.2 DB = article 5.3 DB « L’application industrielle d’une séquence ou d’une séquence partielle d’un gène doit être concrètement exposée dans la demande de brevet » Débat communautaire : art. 5.3 - Précision de l’article 5.2 ? - Condition supplémentaire à 5.2 ? (France/Allemagne) - Deuxième rapport 16.c de la Commission

b. Les pratiques chirurgicales, thérapeutiques et de diagnostic art b. Les pratiques chirurgicales, thérapeutiques et de diagnostic art. 52(4) CBE :  « Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle au sens du paragraphe 1, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain ou animal.   Cette disposition ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en œuvre d'une de ces méthodes. » DB ne revient pas sur ce principe

2. Les exclusions relatives au vivant a. Les êtres vivants Art. 4.1.a. DB : les variétés végétales et les races animales Confirme art 53-b CBE Art. 5. DB : le corps humain, aux différents stades de sa constitution et de son développement   b. Les procédés essentiellement biologiques Art. 4.1.b. DB : Les brevets européens ne sont pas délivrés pour des procédés essentiellement biologiques d’obtention des végétaux et des animaux Confirme art. art 53-b CBE

3. Les exclusions liées à la contrariété à l’ordre public et aux bonnes mœurs Art. 6§2 DB : « Ne sont notamment pas brevetables : - les procédés de clonage des êtres humains ; - les procédés de modification de l’identité génétique germinale de l’être humain - les utilisations d’embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ; - les procédés de modification de l’identité génétique des animaux de nature à provoquer chez eux des souffrances sans utilité médicale substantielle pour l’homme ou l’animal, ainsi que les animaux issus de tels procédés »

Le Considérant 38 de la directive indique que l’article 6§2 vise à donner aux juges et offices de brevets nationaux des orientations générales aux fins de l’interprétation de l’ordre public et des bonnes mœurs et qu’il ne tend pas à l’exhaustivité Confirme le principe de l’exclusion contenu à l’article art 53-a CBE

Débat : quid des cellules souches embryonnaires humaines et des lignées de cellules issues de celles-ci ? Utilité des cellules souches Capacité de se diviser et de se renouveler (totipotentes/pluripotentes) Non spécialisées et capacité de se spécialiser Peuvent être cultivées Elles sont présentes : L’embryon Le fœtus Le sang du cordon ombilical L’adulte Classification Cellules souches embryonnaires humaines (stade blastocyste ») Cellules germinales embryonnaires (caractéristiques embryonnaires, mais viennent du fœtus) : donnent naissances aux gamètes, mais possibilité de se différencier Cellules souches somatiques humaines (organes/fœtus/sang du cordon)

Sources des cellules souches embryonnaires Embryons surnuméraires (FIV) Embryons pour recherche (FIV) Embryons créés par transfert nucléaire de cellules somatiques (ovocyte énucléé-noyau d’une cellule somatique adulte) = clonage thérapeutique Parthénogénèse (stimulation de l’ovule pour initier duplication) Transfert ovoplasmique (cellule indifférenciée- introduction cytoplasme d’ovule ou cellule souche) Cultures des cellules souches en laboratoire : Blastocyste Perforation de la membrane externe Collecte des cellules souches Transfert dans boîte à culture et création dune lignée de cellule (si lignée stable, après cellules duplicable à l’infini) Conséquence : destruction du blastocyste Distinctions Cellules souches embryonnaires humaines fraîchement obtenues (doivent être établie comme lignée) Lignées indifférenciées Lignées différenciées

- Groupe d’éthique/Premier rapport 16 - Groupe d’éthique/Premier rapport 16.c/groupe d’experts/second rapport 16.c - Cadre juridique (Principe 3.1 DB = OK/mais prendre en considération 5.1 et 5.2 DB/considérant 42/considérant 16 exclusions cellules germinales/exclusions cellules totipotentes) - Groupe d’éthique : 5.2 DB cellules souches OK, mais si indifférenciées doit spécifier une application industrielle (crédible, spécifique et substantielle)/6.c DB pas de position définitive - Groupe d’experts : 6.c DB « entité versus destruction » - Deuxième rapport 16.c : Commission ne prend pas position - Attente de la décision de la chambre des recours de l’OEB dans l’affaire dite du brevet d’Edimbourg (« isolation, sélection et propagation de cellules souches d’animaux transgéniques » -accordé en décembre 1999) - Division d’opposition (juillet 2002): retrait des cellules souches embryonnaires d’origines humaines - Chambre des recours : fin 2006

F. INTERACTIONS UE/OEB/ETATS NATIONAUX A. Législation Influence explicite de la jurisprudence OEB sur l’adoption directive (Biotech/logiciels) Résistance nationales - recours en annulation des Pays-Bas - implémentation particulière en France et Allemagne Influence en retour de la législation communautaire : intégration de la directive dans le règlement d’exécution de l’OEB et principe d’interprétation conforme à la directive Tensions possibles entre le parlement européen et l’OEB

B. Jurisprudence Les juridictions nationales ne sont pas tenues par les décisions OEB (délivrance/maintien) L’implémentation de la directive peut-être différente de manière explicite (FR/All) ou la directive peut être comprise différemment par les Etats membres (cellules souches embryonnaires) Résultat : nullité possible d’un brevet (partie territoriale concernée) accordé par l’OEB devant les juridictions nationales

G. AMELIORATIONS L’indéniable succès de l’OEB dans sa mission ne doit pas cacher les limites institutionnelles du système : Vaste majorité de techniciens et minorité de « techniciens du droit » (par ex. logiciels); Pas de séparation de pouvoir (même institution qui accorde les brevets et juge les recours juridictionnel). Intérêt de l’introduction du brevet communautaire

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