La liberté d’expression DRT 3805 Droit de l ’information et de la communication Il importe d'envisager les principes et règles de droit afférents aux activités des médias en ayant à l'esprit qu'ils doivent être compatibles avec les libertés garanties par la Constitution.

La liberté d'expression, . de la presse et des autres …moyens de communication La garantie vise l’ensemble des activités expressives. L’idée même de liberté d’expression implique que l’on ne peut limiter les activités expressives.

La notion de liberté d’expression inclut: Liberté d ’opinion Liberté d ’information Droit de diffuser librement des informations et des idées Droit de recevoir librement des informations et des idées Liberté de rechercher Art 19, Pacte international relatif aux droits civils et politiques

La liberté d'expression, la liberté éditoriale Traditionnellement: une «protection implicite» Depuis 1982, une protection constitutionnelle explicite D’abord (et toujours) un principe d’interprétation Non seulement la Loi constitutionnelle de 1982 à sa Partie I proclame-t-elle que «chacun a [...] la liberté d'opinion et d'expression», mais l'article 52 de cette même loi affirme la primauté de la Constitution sur les autres règles de droit. On y lit que «la Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit». Par conséquent, il faut analyser les mesures ayant pour effet de limiter la faculté de diffuser certains types de contenus ou d'empêcher l'accès aux ondes en tenant compte du changement majeur apporté par la Loi constitutionnelle de 1982. D'un principe d'interprétation sans effet juridique défini, la liberté d'expression est devenue un principe qui détermine les conditions de validité des autres règles de droit. L'expression bien établie chez nous selon laquelle la liberté d'expression est une liberté «régie par le droit» doit désormais être reformulée à l'inverse : c'est désormais une liberté qui régit le droit. Charte canadienne des droits et libertés, précitée, note 40, art. 2b). Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, (1982, R.-U. c. 11) , art. 52. Voir: Pierre TRUDEL, «Liberté d'information et droit du public à l'information», dans Alain PRUJINER et Florian SAUVAGEAU (dir.), Qu'est-ce que la liberté de presse?, Montréal, Boréal, 1986, p. 174, aux pages 174 et 175.

Un droit garanti par la Constitution Les règles constitutionnelles Les « super-lois » Charte des droits et libertés de la personne du Québec Les « lois ordinaires » Les règlements

Supra légalité de la liberté d’expression Art 52, Loi constitutionnelle de 1982 Art 52, Charte des droits et libertés de la personne du Québec « Aucune disposition d'une loi, même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, sauf dans la mesure prévue par ces articles, à moins que cette loi n'énonce expressément que cette disposition s'applique malgré la Charte. » «  La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. »

Avant 1982: «charte implicite des droits» Renvoi -lois de l’Alberta (1938) R.C.S. 100 (1938) 2 D.L.R. 81 CHEVRETTE et MARX, Droit constitutionnel, 1274 Saumur c City of Québec (1953)2 R.C.S. 299 (1953) 4 D.L.R. 641 CHEVRETTE et MARX, Droit constitutionnel , 1290 Switzman c. Elbling (1957) R.C.S. 285 7 D.L.R. (2d) 337 CHEVRETTE et MARX, Droit constitutionnel , 1312 Dès 1938, dans le Renvoi sur les lois d'Alberta, le juge en chef Duff, s'appuyant alors sur le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, déclare que la Constitution canadienne doit reposer sur les mêmes principes que celle du Royaume-Uni et qu'on y prévoit l'existence d'un Parlement fonctionnant «sous le feu de l'opinion publique et de la libre discussion». L'efficacité de ces institutions, écrit-il, tient à la possibilité de discussions libres; il ajoute : Il ne peut y avoir aucun doute que ces institutions tirent leur efficacité de la libre discussion des affaires, des critiques, réponses et contre-critiques, des attaques contre la politique et l'administration et des défenses et contre-attaques, de l'analyse et de l'examen le plus libre et le plus complet de chaque point de vue énoncé sur les projets de politiques. Pour sa part, dans le même arrêt, le juge Cannon écrit : La liberté de discussion est essentielle dans un État démocratique, pour éclairer l'opinion publique; on ne peut la restreindre sans toucher au droit du peuple d'être informé, en ce qui concerne les matières d'intérêt public. [1938] R.C.S. 100, 133, traduction de F. CHEVRETTE et H. MARX, Droit constitutionnel, Montréal, P.U.M., 1982, p. 1274. Id., traduction de F. CHEVRETTE et H. MARX, Droit constitutionnel., Montréal, P.U.M., 1982, pp. 1274 et 1275.

Le démenti de la «charte implicite des droits» Dupond c. Ville de Montréal (1978) 2 R.C.S. 770 84 D.L.R. (3d) 420

Un principe d'interprétation Nova Scotia Board of Censors c. Mc Neil [1976] 2 R.C.S. 662 Avant 1982, il n'y a pas eu de décisions judiciaires invalidant des mesures législatives pour le seul motif qu'elles venaient en contradiction avec la liberté d'expression, de la presse et des autres moyens de communication. C'est plutôt en démontrant que les mesures attaquées ne pouvaient, en raison de leur caractère étroitement relié au processus démocratique, être qualifiées de mesures relatives à la propriété et aux droits civils que les tribunaux ont été amenés à invalider celles qui se trouvaient en conflit avec la liberté d'expression. Malgré cette importante nuance, l'existence de la liberté d'expression au nombre des principes généraux du droit canadien n'a jamais fait de doute. E. A. TOLLEFSON, «Freedom of the Press», dans O.E. LANG (dir.), Contemporary Problems of Public Law in Canada, Essays in Honour of Dean F.C. Cronkite, Toronto, University of Toronto Press, 1968, p. 49; Jerome A. BARRON, «The Constitutional Status of Freedom of Speech and Press in Canada : The History of a Quiet Revolution», [1963] 58 Northwestern U.L.R. 73.

Boucher c. The King (1951) S.C.R. 265

Hébert c. Procureur général du Québec (1966) B.R. 197

Gay Alliance c. Vancouver Sun [1979] 2 R.C.S. 435 Les faits ayant donné naissance au litige sont simples. Le Vancouver Sun avait refusé de publier une petite annonce faisant la promotion du journal de la Gay Alliance. Une plainte fut portée auprès de la Commission chargée de l'application du Human Rights Code de Colombie-Britannique qui en vint à conclure que le journal avait contrevenu à la loi en refusant, par discrimination et sans motif légitime, d'offrir à l'Alliance des services ordinairement offerts au public, soit la publication d'annonces classées. Pour les juges majoritaires, il faut interpréter la disposition du Human Rights Code interdisant la discrimination dans l'offre de services habituellement offerts au public d'une manière qui ne limite pas la liberté de presse. La disposition de la loi qui était en cause n'a pas pour effet de prescrire la nature et l'étendue des services offerts au public. Aussi, s'agissant d'un journal, c'est à lui de déterminer les services qu'il offre et il lui est loisible de définir ses services en harmonie avec sa politique rédactionnelle. En l'espèce, le Vancouver Sun réprouvant l'homosexualité, avait donc le droit de définir les services offerts au public en harmonie avec sa politique éditoriale. L'arrêt Gay Alliance définit pour la première fois au Canada la liberté éditoriale, c'est-à-dire la nature et la portée des pouvoirs des dirigeants des médias dans la définition de leur politique rédactionnelle. C'est une conception qui fait découler la liberté éditoriale du droit de propriété qu'exercent les dirigeants sur l'entreprise de presse. En ce sens, la liberté éditoriale apparaît comme une variante de la liberté d'entreprise.

Un principe constitutionnel … donc supra-légal Art 2(b) Charte canadienne Art 3 Charte québécoise des droits et libertés Délimite une Zone de sécurité pour celui qui s’exprime Dans un État de droit où la liberté d’expression est garantie, il est moins risqué de s’exprimer

Similitudes et différences avec les dispositions internationales Déclaration universelle des droits Constitution américaine, Premier Amendement « Le congrès ne fera aucune loi…abrogeant le liberté d’expression ou de la presse » Convention européenne des droits

art 3 Charte québécoise 3. Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d'opinion, la liberté d'expression, la liberté de réunion pacifique et la liberté d'association. La protection quasi-constitionnelle de la liberté d’expression de la Charte québécoise est d’autant plus large, en ce sens qu’elle s’applique également à des relations strictement privées, à l’instar de la Charte qui s’applique aux relations qui impliquent une intervention étatique. Outre, cette nuance dans le champ d’application des deux chartes, soit canadienne et québécoise, l’interprétation respective des dispositions protégeant la liberté d’expression est somme toute la même ainsi que la l’ampleur des garanties. La liberté d’expression n’impose cependant pas à l’État d’obligation positive afin que son exercice en soit favorisé, elle impose seulement une obligation de non- ingérence. A titre dexemple: Gilles E. Néron Communication Marketing inc. c. Chambre des notaires du Québec, [2004] 3 R.C.S. 95, 48 Blanchard Marc-André et Lucas Florence, «Divertir la liberté d'expression», dans Développements récents en droit du divertissement (2004), Service de la formation permanente du Barreau du Québec, 2004, Éditions Yvon Blais page (citant Lortie c. R. , [1985] C.A. 451; Canadian Newspapers c. Ville de Québec , [1987] R.J.Q. 1078) Delisle c. Canada (Sous-procureur général), [1999] 2 R.C.S. 989; Association des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627; Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995; BRUN Henri et TREMBLAY Guy, Droit constitutionnel, 2002, Cowansville : Éditions Y. Blais, 1425 p., 1014

art 2 (b) 2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes : b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication; Depuis l'entrée en vigueur de la Loi constitutionnelle de 1982, sont affirmés des principes constitutionnels encadrant la circulation de l'information en droit canadien. Le principal texte constitutionnel relatif aux droits et libertés, la Charte canadienne des droits et libertés comporte la garantie de certains droits et libertés tels ceux mentionnés à l'article 2 : Chacun a les libertés fondamentales suivantes : a) liberté de conscience et de religion; b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication; c) liberté de réunion pacifique; d) liberté d'association. Charte canadienne des droits et libertés, L.R.C. (1985), App. II, n° 44, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, (1982, R.-U. c. 11) .

art 1 1. La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique.

art 52 52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

art. 33 33. (1) Le Parlement ou la législature d'une province peut adopter une loi où il est expressément déclaré que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indépendamment d'une disposition donnée de l'article 2 ou des articles 7 à 15 de la présente charte.

L'analyse de la compatibilité des règles de droit avec la liberté d'expression garantie par la Constitution

Définition large de la garantie Procureur général du Québec c. Irwin Toy Limited [1989] 1 R.C.S. 927 Le geste visé par la règle de droit est-il dans le champ de la garantie? Cherche-t-il à transmettre une signification? Une exception: la violence (non les propos violents) La violence, bien que reconnue par la Cour suprême comme une forme d’expression, ne reçoit pas de protection (Syndicat des détaillants, grossistes et magasins à rayons, section locale 580 (S.D.G.M.R.) c. Dolphin Delivery, [1986] 2 R.C.S. 573, 588.) Dans des arrêts subséquents, dont R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, Canada (Commission canadienne des droits) c. Taylor, [1990] 3 R.C.S. 892; et Comité pour la république du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, la Cour suprême a confirmé son approche fondée sur une conception très large de la portée de la liberté d’expression, y incluant toute activité expressive et les propos qui ne sont que de simples menaces de violence, sauf la violence physique. Voir Pierre TRUDEL et France ABRAN, Le droit de la radio et de la télévision, Montréal, Éditions Thémis, 1991, pp. 136 et suiv.

La sphère protégée Renvoi relatif au code criminel (Man) [1991] 1 R.C.S 1123 R. c. Keegstra [1990] 3 R.C.S 697 R. c. Zundel [1992] 2 R.C.S. 731

L’objet et l’effet de la mesure attaquée D'un côté, la plus grande part de l'activité humaine comporte un élément d'expression et l'on pourrait conclure, selon un critère objectif, que l'un des aspects de l'objet poursuivi par le gouvernement est presque toujours de restreindre l'expression. D'un autre côté, le gouvernement peut presque toujours prétendre que le but poursuivi, d'un point de vue subjectif, correspondait à un besoin social véritable ou perçu, et non de restreindre l'expression. L'objet et l'effet d'une loi sont tous les deux importants pour déterminer sa constitutionnalité: un objet inconstitutionnel ou un effet inconstitutionnel peuvent l'un et l'autre rendre une loi invalide. Toute loi est animée par un but que le législateur compte réaliser. Ce but se réalise par les répercussions résultant de l'opération et de l'application de la loi. L'objet et l'effet respectivement, au sens du but de la loi et de ses répercussions ultimes, sont nettement liés, voire inséparables. On s'est souvent référé aux effets projetés et aux effets réels pour évaluer l'objet de la loi et ainsi sa validité. Si l'objet du gouvernement était de restreindre la transmission d'une signification, la loi a apporté une restriction à l'al. 2b) et il faut déterminer en vertu de l'article premier si la loi est incompatible avec les dispositions de la Constitution. Cependant, si là n'était pas l'objet du gouvernement, la Cour doit poursuivre l'analyse et examiner l'effet de l'action gouvernementale.

l'objet doit être évalué du point de vue de la garantie elle‑même Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre le contenu de l'expression en écartant des messages précis qui ne doivent pas être transmis, restreindre une forme d'expression en vue de contrôler l'accès au message transmis ou de contrôler la possibilité pour quelqu'un de transmettre le message, il restreint nécessairement la liberté d'expression En revanche, lorsque le gouvernement vise seulement à contrôler les conséquences matérielles de certaines activités humaines, indépendamment du message transmis, l'objet qu'il poursuit n'est pas de contrôler l'expression. Pour éviter ces deux extrêmes, l'objet doit être évalué du point de vue de la garantie elle‑même. Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre le contenu de l'expression en écartant des messages précis qui ne doivent pas être transmis, il restreint nécessairement la garantie de la liberté d'expression. Si l'objet que poursuit le gouvernement est de restreindre une forme d'expression en vue de contrôler l'accès au message transmis ou de contrôler la possibilité pour quelqu'un de transmettre le message, il restreint également la garantie. En revanche, lorsque le gouvernement vise seulement à contrôler les conséquences matérielles de certaines activités humaines, indépendamment du message transmis, l'objet qu'il poursuit n'est pas de contrôler l'expression.

Suite a Irwin Toy ... Généralisation du recours à la «méthode contextuelle» vise à tenir compte du contexte concret qui est en cause afin de mieux tenir compte des valeurs en conflit Élargissement des standards de raisonnabilité et de justifiabilité Dans l’arrêt Edmonton Journal, la juge Wilson affirme que la conception abstraite de la liberté d’expression met trop d’emphase sur la liberté expressive dans son ensemble plutôt que de procuier les critères qui spermettraoent une analyse respectant le contexte de l’affaire qu’il faut trancher. En d’autres mots, une conception abstraite était percu comme trop peu nuancée pour assurer une mise en équilibre appropriée des valeurs. La méthode contextuelle est envisagée comme permettant d’amener dans le processus de mise en balance ce qui est vraiment en jeu, compte tenu des faits pertinents et des valeurs en cause. On affirme qu’un droit ou une liberté peut avoir une valeur plus ou moins importante selon le contexte.

Une approche contextuelle qui réintroduit une distinction entre différentes activités expressives plus moins dignes de protection Ex.: R. c. Butler la prohibition de l’obscénité est plus facile à justifier «car ce discours n’est pas égal aux autres formes d’expression»

Approche variable à l’égard de la proportionnalité selon la faveur que l’on reconnaît à l’activité expressive en cause Keegstra: expression tenue pour contribuer peu à la société libre et démocratique

Approche contextuelle et fondements de la liberté La promotion du « bon gouvernement » La quête de la vérité… L’accomplissement et l’autonomie individuelle

Contribution à la gouvernance démocratique Edmonton Journal: la liberté de parole est la plus importante en raison de sa contribution à la gouvernance démocratique En somme, l’expression dans le champ politique paraît être le noyau dur de la liberté d’expression Un indice du bon fonctionnement de la démocratie réside dans le degré de capacité à tolérer le discours impopulaire Le meilleur gouvernement est celui est soumis à la critique continue donc plus de chances d’amélioration. Nombreux objectifs au regard de l’erspace politique: Promotion du self-gov. Préservation de la stabilité sociale Élément de l’obligation de rendre compte Accroissement de la confiance publique dans lke système de gouvernement Ces objectifs sont souvent interreliés.

La quête de la vérité… Postulat de l’absence de vérité immuable La vérité est ce qui est tenu pour vrai Imagerie du « marché des idées »

L’accomplissement et l’autonomie personnelle La capacité effective d’entrer en interaction avec d’autres est une dimension fondamentale de la liberté La liberté d’expression -sous cet angle - est une fin en soi

La mesure répond elle à un besoin urgent et réel? cette démarche est devenue un truisme....car il est rationellement difficile de concevoir une règle de droit qui ne correspondrait à aucun besoin urgent et réel tout tourne autour de la perception des juges au sujet de l’intensité et de la réalité du besoin La plupart des causes qui impliquent une atteinte à la liberté d’expression, la limite à la liberté d’expression rencontre le critère de l’objectif urgent et réel. Exception: R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731

Lien rationnel Preuve du lien causal entre message et préjudice peut être une « preuve de bon sens » attitude de déférence à l’endroit du législateur L’assouplissement se manifestera, sous l’analyse du critère du lien rationnel, par une acceptation d’une preuve de bon sens quant à la preuve du lien causal entre le message et le préjudice, «d’appréhension raisonnée du préjudice» (reasoned apprehension of harm) ou encore par une attitude de déférence. RJR-Macdonald Inc. c. Canada (Procureur général), [1995] 3 R.C.S. 199, para 84 R. c. Butler, [1992] 1 R.C.S. 452; R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45 ; ROSS June, «The Protection of freedom of expression by the Supreme Court of Canada», (2003) 19 Sup. Ct. L. Rev. (2d) 81-109, 98 MOON Richard, «Justified Limits on Free Expression: The Collapse of the General Approach to Limits on Charter Rights», (2002) 40 Osgoode Hall L.J. 337 368, para 45. Il considère que la déférence peut emprunter deux voies, soit quand la cour baisse le niveau de preuve, incombant lÉtat, requis pour démontrer la justification de la limite ou encore lorsque la Cour considère que lÉtat a soupesé entre des intérêts opposés.

Atteinte minimale la cour donne une certaine latitude, marge de manœuvre à l’État quant au choix des moyens pour poursuivre son objectif

Proportionnalité la cour se doit de balancer entre les intérêts opposés, entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques. dans cette balance, la valeur accordée au message aura un grand impact Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, para 44-46 sous le test de proportionnalité, la cour se doit de balancer entre les intérêts opposés, entre les effets préjudiciables et les effets bénéfiques. Dans cette balance, on remarquera que la valeur accordée au message aura un grand impact Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, para 44-46

En somme... L’analyse de la compatibilité des limites de la liberté d’expression et de ses limites est tributaire des valeurs et de la conception que les juges en ont… Le tout est organisé dans un ensemble d’arguments justificatifs dans lequel la faveur accordée au message concerné tient une grande place.

Benyekhlef conclut que: «la recherche d'un critère d'équilibration entre (...)la liberté d'expression et(...) des droits ou intérêts concurrents obéit moins à une logique juridique interne conjuguée, bien entendu à une démarche objective, qu'à des considérations politiques, historiques et sociales.» Karim BENYEKHLEF, «Liberté d'information et droits concurrents: la difficile recherche d'un critère d'équilibration», (1995)26 Revue générale de droit, 265-306. Aussi: Jamie CAMERON, « The Past, Present, and Future of Expressive Freedom Under the Charter » [1997]35 Osgoode Hall L.J., 1-74.

Essai de hiérarchisation des discours … en fonction du degré de protection qui leur est accordé en droit canadien Tous les propos ne sont pas considérés avec le même égard dans l’analyse des limites raisonnables et justifiables

Le discours a priori protégé En principe toute activité expressive… Mais….presque tous les discours réprimés AVANT la Charte demeurent réprimés

Valeurs « importantes » dans les sociétés démocratiques et droits expressément protégés Sur le même pied Ex. Droit à la réputation et liberté de commenter Le premier est une « valeur », l’autre est protégée expressément

Niveau élevé de protection: Expression jugée faire partie des valeurs démocratiques Expression d’opinions politiques …mais pas la diffamation… …mais pas l’atteinte à la vie privée…

Niveau intermédiaire de protection Discours artistique Discours commercial publicité

Niveau faible de protection Discours portant atteinte au droit à l’égalité et discours haineux Keegstra, Ross Taylor Obscénité, pornographie mettant en cause des enfants

situés « au dessus » de la liberté d’expression? Le droit à la réputation ? Le droit à la vie privée ? Les exigences du déroulement d’un procès La protection de l’égalité La protection des enfants

La liberté d’expression Une liberté supra-légale devenue une liberté résiduelle?

Une liberté secondaire? une injonction portant interdiction de diffuser une série télévisée est une « atteinte mineure » à la liberté d’expression…. Dissidence du juge Gonthier dans Dagenais c. SRC, [1994] 3 R.C.S. 835, <http://www.lexum.umontreal.ca/csc-scc/fr/pub /1994/vol3/html/1994rcs3_0835.html >