درس تحقیق در متون و اسناد حقوق عمومی به نام خدا دوره دکتری حقوق عمومی درس تحقیق در متون و اسناد حقوق عمومی دکتر علی مشهدی

به نام خدا

مباحث مقدماتی تکالیف دانشجویان انتخاب یکی از دسته های موضوعی مرتبط با آراء دیوان و تحلیل آن مطابق الگوی ارائه شده در کلاس و بحث تحقیق در یکی از نظریه های قابل اعمال در تفسیر متون حقوق عمومی ارائه گزارش هفتگی از نتایج پیشرفت تحقیقات ارائه یک مقاله ( اختیاری) منابع درس: 1- کتاب اصول حقوق اداری: دکتر هداوند و مشهدی 2-کتاب رویه قضایی در شعب دیوان عدالت اداری، دفتر نخست، معاونت آموزش و پژوهش دیوان

اهداف آشنایی و تسلط پژوهشگران دکتری حقوق عمومی با مفهوم، قلمرو، انواع، نحوه تحلیل، شکل گیری، کاربرد، تفسیر و نسخ متون حقوق عمومی مشخصا تحلیل محتوای آراء دیوان عدالت اداری در چارچوب مباحث نظری مطروحه

موضوع نحوه بررسی، تحلیل و تفسیر متون و اسناد حقوق عمومی( مشخصا قانون اساسی و آراء دیوان عدالت اداری)

تحقیق چیست؟ فرآیند جستجوresearch و تحلیلanalysis نظام مند پدیده ها و مسائل حقوق عمومی به نحوه و چگونکی تحلیل دراصطلاح متدلوژی می گویند. به طور کلی يك بررسي علمي نظام يافته، مستمر و یا انتقادي در مورد پديده هاي اجتماعي، انساني و طبيعي است كه روابط احتمالي بين پديده ها به وسيله ي مشاهده و نظريه مطالعه مي شود.

متون و منابع منابع قانون اساسی یا عمل قوه موسس قانون عادی یا عمل قوه مقننه آیین نامه و بخشنامه یا عمل قوه مجریه عرف اصول کلی حقوق عمومی رویه قضایی( مشخصا آراء دیوان عدالت اداری) دکترین

روش های علمی 1- استقراء: Inductionحركت از جزء به كلّ. از طریق مشاهده ی جزییات به قاعده می رسید. اعمال واقعه fact بر قاعدهact قوانین تعمیم پذیرند ولی قطعیت و عمومیت کامل ندارند. 2-قیاس: Deductionحرکت از کل به جزء از طریق استدلال منطقی( قضایای منطقی) و تصورات بدیهی و پیش فرض ها( فرضیه) قاعده خلق می شود. اعمال قاعده بر واقعه مثال: همه دولتها سرزمین دارند. ایران یک دولت است. پس ایران سرزمین دارد. 3- روش ترکیبی: روش استقرایی - قیاسی

استقراء فرانسین بیکن در ترویج این روش نقش اساسی داشت. نظريه ارتباط مفاهيم مفهوم سازي مشاهده

قیاس رواج این روش در نزد حکمای یونان باستان بود. نظريه فرضيه مشاهده

قیاس در این روش نتایج باید از صغری و کبری درست بدست آید. نتیجه قیاس صوری نمی تواند از محتوای صغری(فرض فرعی) و کبری(فرض اصلی) فراتر رود. لذا نتیجه ای صحیح است که از صغری و کبری صحیح حاصل شود. مثال: ایران یک دولت است.(صغری) همه دولتها سرزمین دارند.(کبری) پس ایران سرزمین دارد( نتیجه) .

متدلوژی حقوق عمومی معنای متدلوژی روشهایی برای شناخت نظام حقوقی روش جامعه شناختی(جامعه شناسی) روش استدلال منطقی(منطق حقوق) روش ترکیبی(شناسایی و اجرای قاعده)

روش جامعه شناختی انطباق با روش استقرایی علم هرجا جامعه است حقوق نیز است. مشاهده جامعه و نظم حقوقی آن و شکل گیریopionio juris استفاده از ابزارها و روشهای جامعه شناسی برای تحلیل قواعد حقوق( جامعه شناسی حقوق)

روش استدلال منطقی روشهای قیاسی( مکتب هنجارگرا) پیچیدگی و غیر شکلی بودن روش استدلال عقلانی مبتنی بر اصول تفکر در پدیدارهای حقوقی از نظر دکتر فلسفی تحلیل یک مسئله در حقوق: 1- سوابق مسئله 2-خود مسئله( دیکتوم) 3-صغری و کبری( قضایای منطقی) 4- استنتاج

روش ترکیبی هر یک از روشهای قیاسی و استقرایی به تنهایی کافی نیستند روش ترکیبی هر یک از روشهای قیاسی و استقرایی به تنهایی کافی نیستند در این روش کبرای قضایا(فرض اصلی) یک مسئله قطعی نیست( با فرضیه مواجهیم) توصیف و تحلیل هر دو نیاز است. الگوی جان دیویی(شناخت مسئله، ساختن فرضیه(گمان و حدس خردمندانه)جمع آوری اطلاعات؛ تحلیل اطلاعات، تأیید، رد یا تعدیل فرضیه)

روش ترکیبی شناسایی قاعده حقوق از طریق مشاهده تأثیر آنها در جامعه. روش ترکیبی شناسایی قاعده حقوق از طریق مشاهده تأثیر آنها در جامعه. روشهای قیاسی و استقرایی مانعه الجمع نیستند. اعمال واقعه بر قاعده یا قاعده بر واقعه در رویه قضایی: 1-وجود قاعده 2-محتوای قاعده 3-توصیف واقعه همراه با تفسیر قاعده 4- اعمال واقعه بر قاعده

رویکرد روش شناختی پژوهش های حقوق عمومی دگماتیسم حقوقی توصیف نظام حقوقی موجود روش سیستمیک نقد کفایت و سود مندی قاعده

متدولوژی تحلیل در حقوق عمومی رویکرد پوزیتویستی رویکرد تحلیل عقلانی رویکرد ساختاری( فانکشنالیستی) رویکرد تفسیری( هرمونتیک)

پوزیتیویستم( تجربه گرایی) اصالت با تجربه، آزمایش و مشاهده است سنتی ها( بیکن، هیوم، برکلی،) جدید( راسل، ویتگنشتاین)

تحلیل عقلانی حواس انسان برای تحلیل همه مسائل بویژه کلیت اصول و مفاهیم ناکافی است. روش ارسطویی قاعده کلی و فرض مسلم در حقوق جدایی اخلاق از سیاست و حقوق از اخلاق

تحلیل ساختاری برنامه پژوهشی ( زمان و مکان پژوهش) لاکاتوش( نظریه مجموعه ای از ساختارها و چارچوب ها است ) کوهن( الگو واره یا پارادایم علمی) پارادایم شامل همه اعضای یک جامعه علمی با هم و هر کدام به تنهایی در آن سهیم هستند و چارچوبی را فراهم می‌سازد که دانشمندان برای حل مسائل علمی در آن محدوده استدلال کنند. پوپر( ابطال گرایی)

رویکرد تفسیری (هرمونتیک) ابتدا علم فهم متون دینی بود اما بعدا تبدیل به روش شناسی علوم انسانی شد هر مونتیک 1-روشی(شلایر ماخر و دیلتای)= تکنیک فهم متن 2-وجودی(هایدگر و گادامر)= مسئله فهم به جای تکنیک فهم فهم هستی با روش پدیدار شناسانه –پیوند فهم جدید با فهم قدیم= تأویل

روش های تفسیر متون حقوق عمومی 1-روش متن محور: contexteual تفسیر عبارات سند دقت بر روی واژه های سند فهم یک عبارت از طریق عبارات دیگر 2-روش تاریخی :historique رجوع به تاریخ سند مذکرات و وقایع منتهی به خلق سند فضا و زمان تصویب سند. «قوانين زندگي تفسيري دارند» از آلن بويل

روش های تفسیر 3-روش کارکردی:Fonctionelle درک یک نهاد از طریق نهاد دیگر ( دیوان بین المللی دادگستری و دیوان دائمی دادگستری بین المللی) کارکرد یک سند fonction درک یک بخش از سند مستلزم درک بخش دیگر آن است. 4-روش دکترینال: رجوع به نظریه های مکاتب و علمای حقوق عمومی( منتسکیو، دوگی، دایسی، لویی فاورو، هوریو، رسو، جان لاک،

روش های تفسیر 5- روش مصلحت گرایانه:Prudentiel تأکید بر تفسیر سند بر اساس عوامل خارج از سند ازجمله ملاحظات دیپلماتیک، سیاسی، اخلاقی، حقوق بشری و .... 6- روش مبتنی بر قانون طبیعت: تفسیر ممکن و معقول از سند تفسیر از سند نباید بیهوده باشد.

روش های تفسیر 7-روش منصفانه محمد بجاوی« استفاده از روش منصفانه منجر به ایجاد تفسیر های متحول و خلاق می شود.» 1ـ انصاف infra Legum( انصاف معتل کننده ) 2ـ انصاف prata Lagum ( انصاف مکمل قاعده) 3ـ انصاف Contra Legum ( انصاف مخالف قاعده)

انواع تحقیق در متون حقوق عمومی تحقیق زمانی تحقیق توصیفی و تحلیلی تحقیق تطبیقی تحقیق بنیادی و کاربردی تحقیق کمی و کیفی

برای مثال: پژوهشهای زمانی گذشته نگر: تاریخ تحولات حقوق عمومی ( نهاد حکومت در حقوق رم) حال نگر: مسائل روز حقوق عمومی( قانون اساسی مصر...) آینده نگر: آینده مفاهیم نهادهای حقوق عمومی( چشم انداز نهاد نظریه مسئولیت حمایت)

فهم متون و اسناد حقوق عمومی از لحاظ محدوده: تفسير مضيق restrictive تفسير موسع extensivei

فهم متون و اسناد حقوق عمومی از لحاظ هدف: 1- روش نشانه شناختي Méthode sémiotique واژه ها واصطلاحات در معاني اي بكار ميروند كه عادتاً در زبان حقوق عمومی رواج دارند. در حوزه حقوق عمومی اصولاً نبايد واژه به معنايی تفسير شود كه در حوزه هاي ديگر رواج دارد مگر اينكه آن مفهوم همان معناي« رايج» را در حقوق عمومی را بدهد. 2- روش تكويني Méthode génétique تفسير تكويني Interprétation génétique بدنبال يافتن قصد نويسنده متن (‌در حقوق مقنن)از طريق بررسي نحوه استدلال، منطق دروني وفرايند بيان است. 3-روش غايت مدار يا غايت شناسا نه téléologique, Méthode در اين روش تأكيد بر كاركرد اجتماعي قوانين مي شود. اين روش تفسير به تئوري آمريكايي نزديكتر است. Legal Realism

نگرشها در برخورد با متون حقوق عمومی 1-نهاد گرایان( دغدغه حمایت از نهاد و سازمان) 2- حقوق بشری (دغدغه فرد و حمایت از آزادی)

اصول تحلیل متون و اسناد حقوق عمومی 1-قانون اساسی 2-آراء دیوان عدالت اداری

آراء دیوان عدالت اداری الف-موضوع رأی(Dictum) 1- توصیف وقایع(Facts) 2-ادعاهای طرفین( Claims) ب-مسائل ورای رأی((Obiter Dictum:پیشینه و مباحث مشابه ب-بیان قواعد و اصول( Rules & Principles) ج-اعمال قواعد بر وقایع و تفسیر آنها

قانون اساسی 1- اصل تدوین با قانون اساسی باید به عنوان یک سند مدون برخورد کرد. 2-اصل سازگاری بايد فرض کرد که اصول قانون اساسي با همديگر سازگارند. القانون لايجيز الحشو و لا يقبل التناقض و عدم الانسجام 3-اصل حکمت قانونگذار اساسی را باید عاقل و حکیم فرض کرد. 4-اصل معنا پذیری: Presumption against Absurdity در سندی مثل قانون اساسی هیچ سندی بی معنا نیامده است. 5-اصل آزادی و حقوق بنیادین در قوانین اساسی حق ها بايد «موسع» و اختيارات و صلاحيتها بايد «مضيق» تفسير شود.

قانون اساسی 6-اصل اجمال Vagueness وکلی بودن: قوانین اساسی به جزئیات امور نمی پردازند. 7-اصل سکوت درسند قانون اساسی نمی توان تمام مسائل سیاسی مرتبط با حکومت و مردم را مشخص نمود. (حجم قانون اساسی محدود است) : النصوص معدوده و الحوادث ممدوده. ( حوزه مالانص فیه در حقوق اساسی فراخ است). 7-اصل ابهام: Ambiguity به دلیل کلی بودن اصول قانون اساسی دچار ابهام می شویم لذا نیازمند تفسیریم.

قانون اساسی 8- منع نقض غرض 8- منع نقض غرض در برخورد و تفسیر اصول قانون اساسی نباید به گونه ای عمل کرد که مستلزم نقض غرض باشد.( اصل 85 و 138) تصمیم نامه 9-اصل عسر و حرج تفسیر اصول قانون اساسی نباید منجر به عسر و حرج شود.( اصل 107 همه فقهای جامع الشرایط و....) 10- قاعد نص: نصوص در حقوق اساسی لازم الاتباع و غیر قابل تفسیرند.( اصل 14 زبان رسمی فارسی است. اصل 16: تعطیلات جمعه و عده نمایندگان، پرچم رسمی، تعدا اعضای شورای نگهبان و ....) 11- اصاله الحقیقه: الفاظ در قانون اساسی در معنای حقیقی خویش به کار می روند نه مجازی( لفظ رجل در اصل 115) 12- اصل حمل الفاظ قانون اساسی بر معنای عرفیه: اصل 131 بیماری بیش از دوماه رئیس جمهور

تقدیر در پایان باید از همکار محقق و گرانقدرم دکتر مسلم آقایی طوق به سبب اجازه استفاده از اثرشان در بحث اصول تفسیر سند قانون اساسی سپاسگذاری نمایم. منبع بحث برخی اصول تفسیر قانون اساسی: آقایی طوق، مسلم، روشها و قواعد تفسیر در حقوق اساسی، انتشارات معاونت حقوقی نهاد ریاست جمهوری( زیر چاپ)

پیروز باشید