Nouvelle CDI franco-suisse: quelle stratégie fiscale pour les clients français dans le contexte actuel?

Table des matières Evolution de la position suisse face aux standards internationaux Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des négociations Principes régissant l'échange d'informations Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information Application de l'OACDI Conclusions

Evolution de la position suisse face aux standards internationaux Situation jusqu’en 2004 Refus total d’échange d’informations. Question de politique générale de la Suisse. La fiscalité relève de sa souveraineté. Seul but de l’entraide: assurer l’application de la CDI, soit la « petite entraide ». Seule brèche: CDI avec les USA (« fraud and the like »).

Evolution de la position suisse face aux standards internationaux Situation à partir de 2004 Refus partiel d’échange d’information. Le principe de la « grande entraide » est accepté . Mais la Suisse fait une distinction entre fraude et soustraction. Il ne s’agit pas d’une application du standard OCDE.

Evolution de la position suisse face aux standards internationaux Situation à partir de mars 2009 Intervient la déclaration du Conseil fédéral. La Suisse s’aligne sur les standards internationaux. Reprise de l’article 26 du Modèle de Convention Fiscale OCDE. Quid des relations bilatérales? En l’état, 21 CDI signées aux normes de l’OCDE. 26 CDI paraphées.

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Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des négociations Premier Avenant à la CDI signé le 12 janvier 2009. Cet Avenant prévoit un niveau d’entraide fiscale correspondant à la politique suivie jusqu’alors. Puis intervient la déclaration du Conseil fédéral! La France exige une reprise de l’article 26 CM/OCDE dans les relations bilatérales. Négociations plutôt difficiles.

Nouvel Avenant à la CDI franco-suisse: déroulement des négociations Nouvel Avenant paraphé le 11 juin 2009. Cet Avenant est signé à Berne le 27 août 2009. L’arrêté fédéral approuvant le nouvel Avenant est adopté par l’Assemblée fédérale le 18 juin 2010. Le délai référendaire a échu le 7 octobre 2010. La CDI révisée entrera en vigueur prochainement.

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Principe de proportionnalité Pas de limitation de l’échange de renseignements aux seuls impôts visés par la CDI. Les renseignements doivent être « vraisemblablement pertinents ». L’échange d’informations se pratique sur demande seulement. L’échange de renseignements doit être « le plus large possible ». Mais il est exclu « d’aller à la pêche aux renseignements ».

Principe de subsidiarité Epuisement préalable par l’Etat requérant des sources habituelles de renseignements. Pas nécessaire que le contribuable soit un résident de Suisse ou de France. Mais il faut un rattachement économique à l’un des deux Etats.

Principe de confidentialité Les renseignements obtenus ne peuvent être communiqués qu’aux personnes ou autorités concernées. En principe, les renseignements reçus ne peuvent être utilisés à d’autres fins . Sauf si cette possibilité est prévue par les lois des deux Etats Et si l’Etat qui fournit les renseignements donne son consentement.

Respect des principes de procédure applicables dans l'Etat requis L’Etat requis n’est pas tenu de prendre des mesures administratives allant au-delà des limites prescrites par sa propre législation ou par sa pratique. Cela vaut également pour la législation et la pratique de l’Etat requérant. Décodage pour la Suisse: les droits de procédure du contribuable sont protégés, soit: le droit de notification; le droit d’être entendu dans la procédure d’exécution; le droit de recours. L’Etat requis ne doit pas fournir des renseignements qui ne peuvent être obtenus selon sa propre loi ou pratique ou celles de l’Etat requérant.

Respect des principes de procédure applicables dans l'Etat requis L’Etat requis peut refuser de communiquer des renseignements qui seraient contraires à l’ordre public. La Suisse ne peut refuser sa coopération en invoquant uniquement le secret bancaire. L’Etat requis doit pouvoir disposer des pouvoirs de procédure qui lui permettent d’obtenir à l’interne les renseignements demandés. En droit suisse, la procédure applicable fait l’objet d’une ordonnance du Conseil fédéral entrée en vigueur le 1er octobre 2010 (OACDI).

Existe-t-il un principe de non-rétroactivité? En principe, l’Etat requis n’a aucune base juridique pour refuser une demande portant sur des renseignements antérieurs à l’entrée en vigueur de la CDI modifiées. Le commentaire du MC/OCDE semble le confirmer. Les dispositions conventionnelles contraires sont réservées. Arrêt «  Wyoming » du Tribunal fédéral du 12 avril 2002 (rétroactivité admise avec les USA ).

Existe-t-il un principe de non-rétroactivité? En tout état, la protection est aléatoire. Il existe un effet rétroactif induit. L’Etat requérant peut présumer, avec renversement du fardeau de la preuve, qu’un compte bancaire existait déjà au cours des périodes fiscales antérieures.

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Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information Ces éléments sont les suivants: le nom et une adresse à la personne faisant l’objet du contrôle ou d’une enquête; la période visée par la demande; une description des renseignements recherchés; le but fiscal fondant la demande; dans la mesure où ils sont connus, les noms et adresses des sources de renseignements . S’agissant du dernier élément, les autorités suisses ont adopté initialement une position ferme. La demande étrangère doit identifier clairement la banque concernée. L’OACDI exige « l’identification indubitable du détenteur du renseignement » . La France ne s’est pas accommodée de la position suisse.

Eléments à fournir pour déclencher l'échange d'information La divergence d’interprétation est réglée par un échange de courriers du 11 février 2010 . La France s’en tient au Manuel de l’OCDE sur la mise en œuvre de l’article 26 CM/OCDE. Le Conseil fédéral a précisé que l’IBAN peut être suffisant sans qu’il soit nécessaire de citer le nom de la banque (!) Pourtant, dans les conventions paraphées avec ses autres partenaires, la Suisse a inséré l’obligation de désigner impérativement la banque.

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Application de l'OACDI L’OACDI vise les objectifs suivants: Assurer la sécurité juridique relative aux compétences, à la procédure, aux mesures de contrainte et à la protection juridique. Fixer une ligne de conduite conforme aux directives du Conseil fédéral pour les autorités chargées de l'exécution. Assurer que la Suisse puisse respecter les engagements qu'elle a contractés sur le plan international et qui se conforment aux standards OCDE. Regrouper toutes les dispositions régissant l'assistance administrative dans une même ordonnance.

Examen de la recevabilité d'une demande d'assistance administrative L’AFC procède à l’examen de la demande. Les conditions de recevabilité correspondent en grande partie à ce qui est prévu dans la CDI franco-suisse. Rappel: importante divergence portant sur l’identification nécessaire du détenteur des renseignements. L’OACDI introduit la notion de la bonne foi. La demande doit notamment être rejetée lorsqu’elle est fondée sur des éléments obtenus en violation du droit pénal suisse.

Examen de la recevabilité d'une demande d'assistance administrative Une telle situation est perçue en Suisse comme une atteinte illégale à sa souveraineté et à sa législation. Il s’agit de répondre à de véritables préoccupations au sein de l’opinion publique suisse. Cette exigence pourrait-elle allonger le traitement d’un certain nombre de procédures? Cette exigence n’est-elle pas aléatoire lorsque les données volées sont suffisantes pour établir une infraction fiscale, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un complément d’information?

Droits de la personne concernée L’AFC invite la banque à faire désigner par la personne concernée, domiciliée à l’étranger, un représentant en Suisse habilité à recevoir des notifications. Si la personne concernées ne désigne pas un représentant, l’AFC l’informe de la procédure pendante par l’intermédiaire de l’autorité requérante. En même temps, elle lui fixe un délai pour désigner un représentant en Suisse. La personne concernée peut prendre part à la procédure.

Droits de la personne concernée Elle peut consulter le dossier. Elle a le droit de recourir contre la décision finale de l’AFC. Le recours est adressé au Tribunal administratif fédéral, qui statue définitivement. La personne concernée peut consentir à la remise des renseignements. Un tel consentement est irrévocable.

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Conclusions La Suisse a-t-elle bien mesuré toutes les conséquences de la reprise de l’article 26 CM/OCDE? L’interprétation de ce standard est « autonome » et ne suivra pas nécessairement les canons du droit suisse. A terme, la pression pour une mise en œuvre selon les normes autonomes édictées par l’OCDE sera forte. Un acte normatif de droit interne (ordonnance ou loi fédérale) restreignant les obligations internationales de la Suisse n'est pas envisageable. La Suisse a voulu se ménager un "soft landing". Toutefois, la marche de manœuvre reste étroite.

Paul Gully-Hart Associé dans notre site de Genève Domaines d’activité Contentieux, Droit pénal économique et Compliance Associé dans notre site de Genève Responsable du département “Droit pénal économique et Compliance” Membre du département contentieux Paul Gully-Hart Partner Admis au Barreau: Genève 1978 Site: Genève Langues: Français, Anglais, Allemand, Italien

Merci de votre attention. Paul Gully-Hart Paul.Gully-Hart@swlegal.ch Schellenberg Wittmer / Avocats 15bis, rue des Alpes / Case postale 2088 1211 Genève 1 / Suisse T +41 22 707 8000 / F +41 22 707 8001 www.swlegal.ch