ARBITRAGE ET ORDRE PUBLIC Préparé par : H. ZAHIR Séminaire : Arbitrage et expertise judiciaire Encadré par : M. AFERKOUS

Lien entre l’ordre public et l’arbitrage L’ordre public : notion immuable, dynamique et dont le contenu évolue en fonction des circonstances, c’est une notion qui reste d’essence doctrinale et philosophique, inaccessible et impalpable mais néanmoins opposable aux parties à une convention d’arbitrage. L’ordre public n’est défini dans aucun texte et il est laissé à l’entière appréciation des tribunaux.

Lien entre l’ordre public et l’arbitrage Il a pour but la protection d’intérêts variés et il concerne la communauté nationale dans son ensemble de telle sorte qu’il n’est pas admis que les arbitres connaissent de litiges dont la solution impliquerait une interprétation ou une violation de lois ayant un caractère d’ordre public. Définition doctrinale de l’ordre public : «  ce à quoi il n’est pas possible de déroger par conventions particulières, le compromis d’arbitrage étant une de ces conventions.

Lien entre l’ordre public et l’arbitrage Notion d’ordre public international : En ce qui concerne l'ordre public international, la Convention de New York ne donne aucune définition de la réserve de conformité à l'ordre public. Elle laisse ainsi à chaque État signataire le soin de déterminer le contenu et les conditions d'application de cette notion. selon M. Racine, l'ordre public protège schématiquement des valeurs universellement partagées - c'est-à-dire des intérêts communs à l'ensemble des nations, comme par exemple la protection du droit de la propriété, la prohibition de la corruption

Lien entre l’ordre public et l’arbitrage En droit français, l'ordre public international est constitué par « l'ensemble des valeurs dont l'ordre juridique français ne peut souffrir la méconnaissance » La liaison de l'ordre public à l'arbitrage international peut être structurée en deux phases :

Plan I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage 1/ Le domaine de l’arbitrage : Les personnes Les matières 2/ Influence de l’ordre public d’après les convention internationales : II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage 1/ L'ordre public dans la loi choisie par les parties : 2/ L’ordre public et le fonds du litige : L’objet du litige : Atteinte aux droits de la défense ( principe du contradictoire): 3/ L’ordre public lors du contrôle des sentences arbitrales :

1/ Le domaine de l’arbitrage : I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage 1/ Le domaine de l’arbitrage : La délimitation du domaine de l’arbitrage, par référence à l’ordre public, se fait à deux niveaux : Les personnes Les matières

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage Les personnes : L’arbitrage est un contrat qui est soumis aux les principes régissant la capacité des personnes. Ainsi les personnes mineurs, déments et prodigues ne jouissent pas de la capacité de conclure des conventions d’arbitrage. Les tuteurs testamentaires et datifs ne peuvent compromettre que sur autorisation. Mais pour étudier l’interférence entre le domaine de l’arbitrage et l’ordre public, les personnes concernées sont les personnes morales de droit public.

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage En effet, la participation de l’Etat et de ces établissements à l’arbitrage a toujours été et demeure encore un sujet de controverse. Cependant, dans le cadre de contrats internationaux par l’Etat marocain et ses établissements, l’Etat est tenu de recourir à l’arbitrage.

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage A ce stade, il est important de citer un important arrêté rendu en date du 21 juin 1983 par la cour d’appel de Casablanca dans une espèce où l’ONTS a évoqué son inaptitude à compromettre afin d’éviter l’exécution d’une sentence arbitrale rendue le 11 octobre 1981 par l’Association du Sucre à Londres en vertu d’une clause compromissoire insérée dans le contrat que l’ONTS avait conclu le 15 mai 1980 avec une société privée étrangère Philippines Sugar Company Ltd.

La nouvelle loi a tranché ce débat en précisant l’abitrabilité des personnes publiques : Selon l’article 310 de la loi 08-05 : les contestations pécuniaires résultant des litiges relatifs aux actes unilatéraux de l’État, des collectivités locales ou autres organismes dotés de prérogatives de puissance publique, peuvent faire l’objet d’un arbitrage. Seules les litiges relatifs à l’application d’une loi fiscale sont exclus du domaine de l’arbitrage.

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage Les matières : Il s’agit des matières dont le législateur marocain a interdit le règlement par voie d’arbitrage. Selon les articles 308 et 309 de la loi 08/05 : Toute personne physique et morale peut souscrire une convention d’arbitrage sur les droits dont elle a la libre disposition.

Par conséquent, il est évident que les conflits concernant les questions d’ordre public, ne peuvent faire l’objet d’un arbitrage soient les litiges relatif : Au pénal A l’état et à la capacité des personnes Droits personnels qui ne font pas l’objet du commerce.

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage 2/ Recours à l’arbitrage d’après les convention internationales : Convention de New York de 1958 : La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate : Que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différend n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage; ou Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays.

I/ Influence de l'ordre public quant au recours à l'arbitrage L'article 2060 du NCPC français : énumère expressément un certain nombre de questions sur lesquelles il est interdit de compromettre. Il s'agit de l'état et de la capacité des personnes, du divorce et de la séparation de corps et des "contestations intéressants les collectivités publiques et les établissements publics" Après cette énumération suit l'édiction d'une prohibition plus générale qui concerne "toutes les matières qui intéressent l'ordre public".

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage L'ordre public tient une place importante dans la solution au fond du litige qui suppose d'abord que le droit applicable soit déterminé et ensuite que le contrôle sur les sentences doit être exercé par le juge étatique de manière restrictive au regard de l'ordre public sans pour autant remettre en cause l'autonomie de l'arbitrage international.

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage 1/ L'ordre public dans la loi choisie par les parties : Au nom du respect de l'ordre public, l’arbitre a la possibilité d'écarter l'application de la loi choisie par les parties. Selon certains auteurs, il a même l'obligation de respecter l'ordre public de la lex causae ou loi choisie quand il statue tant en droit qu'en amiable composition.

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage 2/ Vérification de l’ordre public et sentence arbitrale : L’objet du litige : L’arbitrage ne peut avoir pour objet les matières intéressant l’ordre public. Il est, dons, fréquent que les parties soutiennent que l’objet du litige soumis à l’arbitrage revêt un caractère d’ordre public pour se soustraire à leurs obligations.

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage Atteinte aux droits de la défense : Les arbitres, à l’instar des juges, sont astreints à une obligation d’impartialité et sont tenus de traiter les parties sur le même pied d’égalité, faute de quoi, il y aurait atteinte aux droits de la défense, lesquels revêtent un caractère d’ordre public. La garantie du caractère contradictoire des débats constitue un principe fondamental de la procédure arbitrale et l’assise même du respect des droits de la défense.

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage Il faudra, donc, que les arbitres aient entendu les parties ensemble et qu’ils aient veillé à ce qu’aucune prétention, écriture ou document, n’ait été porté à leur connaissance sans avoir été également communiqué à la partie adverse. En cas de violation de ces règles, toute partie pourra de mander le rejet de l’exequatur.

II/ Influence de l'ordre public quant à la solution au fond du litige dégagée par l'arbitrage 3/ L’ordre public lors du contrôle des sentences arbitrales : L'étude sur les conventions internationales ( notamment la convention de NY art 5) et la comparaison sur les droits étatiques éprouvent que l'ordre public est toujours prévu en cas du contrôle sur les sentences. L'ordre public accorde ainsi la faculté au juge étatique de remettre en cause la sentence lorsqu'il ne peut écarter celle-ci pour un autre motif.

2/ Ordre public et contrôle étatique sur les sentences arbitrales : Article 1 (e) de la convention de Genève du 26 septembre 1927 prévoit qu'il est nécessaire: (e) Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence ne soit pas contraire à l'ordre public ou aux principes du droit public du pays où elle est invoquée."

2/ Ordre public et contrôle étatique sur les sentences arbitrales : Convention de NY 1958 : Article 5 ( extrait) : La reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate : Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays.

Bibliographie : Loi 05/08 , convention de Genève et convention de New York. Mémoire sur l’arbitrage par : Mohammed Diyaâ Toumlilt