Réglementation intérieure et commerce transfrontières de services Joel P. Trachtman The Fletcher School of Law and Diplomacy Symposium de l'OMC sur la fourniture transfrontières de services 28-29 avril 2005

Le commerce transfrontières de services: un défi pour la réglementation Limites territoriales de compétence Réponses: Coopération pour l'application de la réglementation Harmonisation et reconnaissance Obligation d'établissement Exclusion Le droit de réglementer (4ème préambule)

Le commerce transfrontières de services: un défi pour la réglementation Le protectionnisme réglementaire Réglementation discriminatoire De facto De jure Réglementation superflue Hétérogénéité non nécessaire des réglementations

Disciplines actuelles de l'AGCS concernant la réglementation intérieure Transparence (III, VI:2, VI:3) Accès aux marchés (XVI) Traitement national (XVII) VI:1; VI:4; VI:5 Disciplines visant les services comptables Services financiers Documents de référence sur les télécommunications

L'article XVI après l'affaire des "jeux et paris" Peut s'appliquer à des règlements de nature qualitative Comparaison avec la relation entre les articles III et XI du GATT Chevauchement avec l'article VI de l'AGCS? Limité à l'exclusion de tous les "moyens de fourniture"? Ou tout règlement qualitatif ayant des effets quantitatifs est-il couvert? Occasion d'interpréter cet article à la lumière de l'article XI:2 de l'Accord sur l'OMC?

Établissement des listes d'engagement au titre de l'article XVI après l'affaire des "jeux et paris" Les engagements visant les mesures qualitatives devraient être établis au titre de l'article XVI En particulier si celui-ci serait susceptible d'exclure "un moyen de fourniture" au sens où cette expression a été employée dans l'affaire des "jeux et paris" Même si elles n'excluent pas un "moyen de fourniture" tout entier, elles pourraient constituer un contingent nul sur une partie du service ou être interprétées de manière à réduire la quantité des services fournis, si bien qu'elles relèveraient de l'article XVI Les limites de l'avis de l'Organe d'appel ne sont pas claires Par le passé, certains pays ont considéré qu'il n'y avait pas de chevauchement entre les articles VI et XVI

Traitement national "Un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires" (peut être différent) Services similaires et fournisseurs de services similaires Comment interpréter l'article XVII? De façon disjonctive Amiante: Examiner la relation de concurrence Ou approche fondée sur les risques similaires? Le traitement "non moins favorable" est défini par référence aux conditions de la concurrence

Les limites de l'interdiction de la discrimination Difficile à appliquer Problème des "produits similaires" Perte d'efficience sans discrimination Complétée par les Accords OTC et SPS pour les marchandises Liens avec la réforme de la réglementation Liens avec les motivations intérieures de la réforme Il se peut que les producteurs nationaux se soient adaptés à une réglementation causant des distorsions

Champ d'application de l'article VI de l'AGCS VI:1 – administration raisonnable, objective et impartiale dans les secteurs visés par des engagements VI:4 – le Conseil du commerce des services doit élaborer des disciplines concernant les prescriptions et procédures en matière de qualifications, les normes techniques et les prescriptions en matière de licences Éviter les obstacles non nécessaires VI:5 – dans les secteurs visés par des engagements, jusqu'à l'entrée en vigueur des disciplines prévues par l'article VI:4, interdiction des mesures susceptibles d'annuler ou de compromettre ces engagements dans certaines circonstances

Article VI:5 Exige qu'il y ait annulation ou réduction des engagements Voir affaire Kodak-Fuji Le plaignant doit démontrer l'annulation des engagements; attentes légitimes Et Non fondé sur des critères objectifs et transparents, ou Plus rigoureux que nécessaire pour assurer la qualité du service, ou Dans le cadre des procédures de licences, constituant en soi une restriction

Les points faibles de l'article VI:5 de l'AGCS Un statu quo au mieux — le poids est reporté sur l'article VI:4 Avantages liés à l'antériorité pour les pays développés? Comparaison avec l'exigence de proportionnalité énoncée dans les Accords SPS et OTC

Programme de travail de l'article VI:4 Disciplines visant les services comptables Autres secteurs Engagement horizontal? Proposition du Japon. Équivalent aux Accords OTC et SPS? Engagement horizontal avec possibilité d'engagements sectoriels? Liens avec les engagements spécifiques Voir l'ALENA, dont le chapitre IX s'applique à la fois aux biens et aux services

Disciplines de 1998 concernant les services comptables Renforcement de la règle de la nécessité Élargissement de la notion d'objectifs légitimes Prise en compte de l'équivalence de la formation, de l'expérience et de la rigueur des examens Pour ce qui est des normes techniques, prise en compte des normes reconnues au niveau international Élaborées par des "organisations internationales compétentes" ouvertes à tous les Membres de l'OMC

Reconnaissance et équivalence Lien entre l'équivalence et la nécessité Questions liées au principe NPF Article VII de l'AGCS: obligation d'offrir des possibilités aux autres Membres Inclusion dans les disciplines Article VI:6 de l'AGCS — contrôle des compétences des fournisseurs de services professionnels

Rôle des normes internationales Participation des pays en développement Comparaison avec le programme de travail de l'article VI:4 Liens avec l'article VI:5 b): tenir compte des normes internationales des "organisations internationales compétentes"

Accord SPS/Codex: réseaux interfonctionnels? Les textes de l'OMC relatifs aux marchandises renvoient aux normes fixées par la Commission du Codex, l'Office international des épizooties et la Convention internationale sur la protection des végétaux Article 3:1 de l'Accord SPS: les Membres doivent fonder leurs mesures SPS sur des normes internationales Article 3:2 de l'Accord SPS: si elles sont conformes aux normes internationales, les normes sont présumées compatibles avec l'Accord SPS Pertinence pour les services? Il est plus facile de formuler un droit "semi-élastique"; cela met l'OMC à l'abri des critiques Compétences spécialisées

Normes internationales Renvoi aux organisations spécialisées? Pour les services financiers, GAFI, Comité de Bâle, IOSCO, IAIS, OCDE Ne sont pas des "organisations internationales compétentes" Quelles sont leurs différences par rapport au Comité des services financiers de l'OMC? Vers un processus "interfonctionnel" intégré de prise de décisions

Engagements horizontaux et engagements sectoriels Possibilité de négociation par échanges de demandes et d'offres en ce qui concerne les obstacles liés à la réglementation Voir décision dans l'affaire LAN Computers Engagements au titre de l'article XVIII de l'AGCS Relation avec les engagements Horizontal en tant que général Application judiciaire Intégration négative Les engagements sectoriels peuvent être plus spécifiques Formulés dans la loi Intégration positive

Conclusion