THEME : CONSEILS ET ASSISTANCE DANS LA CONCLUSION ET L’EXECUTION DES CONTRATS PUBLICS.

PLAN INTRODUCTION I- LA CONCLUSION DES CONTRATS PUBLICS II- L’EXÉCUTION DES CONTRATS PUBLICS III- LES CONTENTIEUX DU CONTRAT PUBLIC CONCLUSION

INTRODUCTION

Notion : un contrat public désigne les contrats passés entre une personne morale de droit public (Etat, une collectivité locale ou un établissement public) et une personne physique ou morale tierce (publique ou privée) pour l’un des buts alternatifs suivants :

acheter des travaux, des fournitures ou des services. Il s’agit du marché public ; déléguer un service public. Ce contrat se dénomme délégation de service public. La concession de travaux se rattache à cette forme générique ; attribuer une mission globale comprenant le financement d’investissements nécessaires au service public ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, et tous les services accessoires. Ces misions seront attribuées par un contrat de partenariat ou un bail emphytéotique administratif.

I- LA CONCLUSION DES CONTRATS PUBLICS

Du point de vue des grands principes qui encadrent la conclusion des contrats publics, deux exigences doivent être respectées : la première doit garantir les droits de l’Administration, la seconde les droits des cocontractants. Dans la première hypothèse, c’est le principe de la liberté contractuelle qui permet aux autorités administratives de décider de recourir au contrat, d’en déterminer le mode et le contenu, ou encore de choisir les partenaires.

La liberté contractuelle doit être interprétée strictement, ce qui est de nature à accroitre le champ d’application du principe : c’est là la seconde exigence. Ainsi, différentes directives ont imposé des obligations de transparence et de mise en concurrence aussi bien pour les marchés publics que pour contrats assimilés. (les délégations de service public et le contrat de partenariat).

Ces différentes exigences se déclinent en trois principes de valeur constitutionnelle censés assurer la bonne gestion des deniers publics, le respect de la concurrence entre les candidats et la moralisation de l’action publique : l’on distingue ainsi la liberté d'accès à la commande publique qui interdit d'écarter des concurrents sur la base de considérations étrangères, l'égalité de traitement des candidats qui suppose que l'Administration traite tous les candidats sans discrimination, et enfin, le principe de transparence des procédures qui doit permettre une information suffisante de tous les candidats. De ces principes découlent les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumis tout contrat public sous peine de nullité.

II- L’EXÉCUTION DES CONTRATS PUBLICS

Si les contrats de droit privé sont régis par le célèbre article 1134 du Code civil selon lequel « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », le régime applicable aux contrats publics présente de remarquables spécificités du fait de la mission d’intérêt général poursuivie par l’Administration. C’est, ainsi, lui qui justifie et légitime les pouvoirs exorbitants de cette dernière. Mais, le cocontractant de l’Administration n’est pas dépourvu de prérogatives : on dit, en effet, qu’il a droit à l’équilibre financier du contrat. L’autre particularité des contrats publics tient à l’influence que peuvent avoir des faits extérieurs au contrat sur celui-ci.

Les prérogatives de l’Administration

Toute personne publique qui conclut un contrat public dispose de ces pouvoirs : cela signifie d’une part qu’il en va ainsi même s’ils ne sont pas mentionnés dans le contrat, et d’autre part que la personne publique ne peut y renoncer. Quatre types de pouvoirs doivent être relevés : le droit de direction et de contrôle, le droit de sanction, le droit de modification unilatérale et le droit de résiliation.

1 / En vertu de son droit de direction et de contrôle, l’Administration peut effectuer des contrôles à tout moment pour vérifier la bonne exécution du contrat ; ce pouvoir se traduit, dans les faits, par l’édiction de notes de service lorsqu’elle détecte des défaillances dans cette exécution.

2 / L’Administration peut recourir à son pouvoir de sanction qui s’exerce par le biais de décisions administratives unilatérales. Ces sanctions sont, sauf urgence ou clause contraire, prononcées après une mise en demeure. Mais, ces sanctions doivent, bien sûr, être adaptées à la gravité de la situation. Ainsi, en cas de défaillance mineure, l’autorité administrative aura recours à des sanctions pécuniaires, comme des pénalités de retard. Même non prévues par le contrat, ces sanctions sont applicables. Si l’exécution du contrat est menacée par le comportement fautif du cocontractant, l’Administration pourra avoir recours à des sanctions coercitives, ce qui signifie que soit elle se substituera à son partenaire défaillant, soit le remplacera par un tiers aux frais et risques du cocontractant. Il en va, ainsi, en cas d’interruption du service ou du chantier, ou en cas de fonctionnement défectueux du service.

3 / L’Administration dispose, par ailleurs, d’un pouvoir de modification unilatérale fondé sur les exigences du service public. Un tel pouvoir apparait donc comme exorbitant par rapport au régime des contrats de droit privé. Mais, il se justifie par la nécessaire adéquation permanente entre l’action administrative et la satisfaction de l’intérêt général. En effet, ce pouvoir de mutabilité des contrats publics implique que l’Administration puisse, à tout moment, apporter les modifications nécessaires au contrat afin que son exécution soit adaptée à l’évolution des nécessités de l’intérêt général.

Pour autant, ce pouvoir n’est pas sans limites. D’abord, ces modifications doivent être justifiées par l’intérêt général ou l’intérêt public. Par ailleurs, si ces modifications entrainent un bouleversement du contrat, le cocontractant est en droit de demander au juge la résiliation du contrat ; plus généralement, ces modifications ne doivent pas être si innovatoires que l’on pourrait penser qu’un nouveau contrat aurait du être conclu. Enfin, si l’usage du pouvoir de modification unilatérale alourdit les charges du partenaire de l’Administration, celui-ci a droit à la compensation intégrale du préjudice ainsi causé, l’Administration devant rétablir l’équilibre financier du contrat.

4 / Dernière prérogative de l’Administration : le droit de résiliation qui est différent de la résiliation-sanction vue plus haut. Ici, cette mesure, qui peut être décidée d’office par l’autorité administrative dans un contrat public, ne peut être prise que lorsque l’intérêt du service l’exige. Bien sûr, dans la mesure où aucune faute n’est reprochée au cocontractant, celui-ci devra être indemnisé de l’intégralité de son préjudice. Précisions, enfin que les clauses contractuelles qui excluraient cette prérogative seraient frappées de nullité.

Les droits du cocontractant

Précisons, pour commencer, que même lorsque l’Administration méconnait ses obligations, le cocontractant ne peut suspendre l’exécution du contrat, car cela compromettrait la continuité du service public. Le point le plus important réside, cependant, dans les droits en matière financière dont le cocontractant est titulaire, celui de demander ou de renoncer au versement forfaitaire ou d’acompte.

L’influence des faits extérieurs au contrat

Trois situations peuvent être distinguées : la force majeure, le fait du prince et l’imprévision. 1 / Comme en droit civil, la force majeure se définit par son extériorité vis-à-vis des parties au contrat, son imprévisibilité dans sa survenance et son irrésistibilité dans ses effets, les phénomènes naturels violents et d’une durée exceptionnelle en étant les exemples les plus typiques. En pareille hypothèse, l’exécution du contrat devient impossible, et le cocontractant d’une part ne peut voir sa responsabilité engagée, et d’autre part a droit tant à la résiliation du contrat, qu’à une indemnisation.

2 / Le fait du prince constitue la situation ou l’autorité administrative contractante prend, non en tant que partie au contrat, mais au titre de l’exercice de prérogatives extracontractuelles de puissance publique, une mesure qui modifie indirectement le contrat, ce qui altère son exécution. En pareille hypothèse, le cocontractant a droit à l’indemnisation de son préjudice.

3 / La théorie de l’imprévision correspond, elle, à un aléa économique. Elle consiste principalement dans le fait que l’Administration se doit d’aider son cocontractant, lorsque celui-ci, confronté à un évènement présentant certaines caractéristiques, ne peut plus faire face à ses obligations.

III- LES CONTENTIEUX DU CONTRAT PUBLIC

En comparaison avec le contentieux contractuel de droit privé, le contentieux contractuel public présente de nombreuses particularités. La première de ces particularités tient au fait que les contrats publics sont tous soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence, ce qui constitue l’occasion pour les concurrents évincés d’exercer des voies de recours, avant ou juste après l’attribution du contrat, afin d’en contester la légalité ou d’obtenir des indemnités.

La seconde particularité, tient au fait que le contrat public, bien qu’il soit synallagmatique et n’ait en principe d’effet qu’entre les parties, porte sur des intérêts publics, et concerne directement ou indirectement la bonne marche de services publics dont les destinataires sont les usagers. Cette relation contractuelle, bien qu’en principe bilatérale, est en réalité triangulaire, voire quadrangulaire. Elle implique :

 l’administration, pouvoir adjudicateur (ou entité adjudicatrice) qui attribue le contrat ;  le cocontractant de l’administration ;  les usagers du service public en cause ;  les contribuables et, accessoirement, d’autres catégories de requérants ayant un intérêt pour contester l’attribution ou les conditions d’exécution du contrat.

Des voies de recours sont donc ouvertes aux personnes qui ne sont pas parties ni candidats à l’attribution du contrat. La troisième particularité du contentieux contractuel de droit public découle du régime juridique applicable au contrat. Ce dernier est soumis à un régime exorbitant du droit commun, qui confère à l’administration de nombreux pouvoirs unilatéraux, principalement le pouvoir de modification unilatéral et le pouvoir de résiliation pour raison d’intérêt général.

Il est distingué ici, le contentieux de la passation et le contentieux de l’exécution. Quant aux questions de responsabilité pénale, elles ne sont pas communes à tous les types de contrats publics.

Présenté par Codjovi Robert KPANGON Juriste – Consultant – Formateur Spécialiste des Contrats Publics et Partenariats GSM: (00229) / 95 O