LA PREVISION DANS LE DROIT DES CONTRATS BANCAIRES Présentation au CIFAF – Formation Continue BOAD – Lomé, le 15 juillet 2014

Sommaire Introduction   Introduction I. Les techniques contractuelles d’anticipation dans le domaine bancaire II. La sanction de la prévision dans les contrats bancaires: le contentieux de l’inexécution de l’obligation contractuelle 2 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, 15 juillet 2014

Introduction Introduction 1/3 3 On entend par contrat bancaire, un accord de volonté passé entre un particulier, une entreprise ou un professionnel (clients) avec un établissement de crédit en vue de produire des effets de droit. L’article 2 de la Loi portant réglementation bancaire dans notre zone monétaire considère comme établissements de crédit, les personnes morales qui effectuent, à titre de profession habituelle, la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à disposition de la clientèle et la gestion de moyens de paiement. Les opérations de crédit ou financement supposent que la banque accorde du temps au client pour rembourser la somme remise. Elles sont par nature une anticipation sur l’avenir 3 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Introduction Introduction 2/3 4 Mais comme les éléments futurs sont souvent inconnus, (le banquier n’ayant pas une boule de cristal), ils imposent au banquier de mettre en place une politique et une procédure de gestion des risques (toutes les banques l’ont). Le risque de crédit est la possibilité qu’un emprunteur ou une contrepartie ne respecte pas ses obligations conformément aux conditions définies. La gestion du risque est un processus qui permet à la banque de gérer de manière proactive son portefeuille de crédit dans le but d’une part de minimiser les pertes et d’autre part d’afficher un retour sur investissement pour les actionnaires. Le banquier doit au moment de l’octroi du crédit établir des prévisions de tous les risques inhérents à la nature de l’opération qu’il finance. En d’autres termes, et pour reprendre la définition de la prévision donnée par Le Petit Larousse illustré 2013, il doit prévoir ces risques. Il doit se représenter à l’avance ce qui doit arriver. 4 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

Introduction Introduction 1/3 5 Comme on le voit, pour le banquier dispensateur de crédit, la gestion des risques est un impératif. Mais quels sont les risques du crédit que la banque doit présager dans le contrat avec le client? Pour la banque, en identifiant ces risques à venir, l’objectif c’est de se prémunir contre les dommages que pourraient causer ces risques prévus. Il s’agit alors d’une double prévention : prévention du risque et prévention contre le risque. Mais comment gère-t-on juridiquement l’inexécution d’une obligation contractuelle selon qu’elle provoque un dommage prévisible ou non. La formation proposée sera l’occasion d’aborder dans une première démarche les risques souvent prévus dans les contrats bancaires ou les techniques contractuelles d’anticipation dans le domaine bancaire (I) et la sanction de l’inexécution d’une obligation contractuelle provoquant un dommage prévisible ou non prévisible (II). 5 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Les techniques contractuelles d’anticipation dans le domaine bancaire  Il est commun de dire que le métier de banquier est le métier du risque. Ce qui est tout à fait exact. Le risque est une source de profits pour une banque et celle qui n’en prendrait aucun prendrait le plus grand d’entre eux : faire faillite ! L’identification des risques est une étape essentielle car une fois un risque identifié, il est possible : - de le mesurer ou de l’évaluer ; - de mettre en place une parade destinée à le maîtriser, c’est-à-dire le contenir dans une limite acceptable ; et prévoir sa couverture par le bénéfice courant et les fonds propres. Essentiellement, il existe des risques bancaires liés à l’activité d’octroi de crédit (A) et des risques liés aux opérations de commerce à l’international (B). 6 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

A . La prévention des risques liés aux éléments du crédit L’analyse de la cartographie des risques liés au crédit (1) permettra de mieux apprécier les clauses d’anticipation et de correction généralement admises dans la pratique bancaire (2). 1. La cartographie des risques Il est possible de regrouper les risques liés à l’octroi de crédit sous quatre (4) catégories essentielles: - Le risque de crédit Le risque de crédit demeure la première cause des difficultés et des faillites des banques. Il comprend trois composantes : le risque de défaillance des emprunts, le risque de liquidité, le risque de taux d’intérêt. Le risque de crédit fait l’objet d’une exigence de fonds propres (ratio de solvabilité dit ratio Cooke). 7 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

- Le risque opérationnel - Les risques de marché Les risques de marché sont les pertes résultant de la variation des taux d’intérêt, des cours de change, du prix des actions et des produits de base sur le portefeuille de négociation (trading book). Le risque de marché fait l’objet d’une exigence de fonds propres (amendement au ratio Cooke). - Le risque opérationnel * Risque direct ou indirect de pertes résultant de processus internes, de personnes et de systèmes défaillants ou inadéquats, ou d’évènements externes (définition du Comité de Bâle). * Les éléments suivants sont inclus dans ce risque sont : risque juridique, risque informatique, risque comptable, risque déontologique, fraudes, pertes, vols (blanchiment), risque réglementaire, risque sur le patrimoine, risque sur le système d’information.   8 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

9 - Les autres risques découlant largement des précédents : * Le risque de liquidité Le risque de liquidité est le fait pour une banque de ne pouvoir faire face à ses engagements par l’impossibilité de se procurer les fonds dont elle a besoin ; * Le risque de transformation La transformation est un risque traditionnel consistant à transformer des ressources structurellement à Court Terme en emplois à Long Terme. Ce qui implique un double risque : risque sur le taux d’intérêt et un risque de liquidité. * Le risque de taux d’intérêt sur le portefeuille bancaire Les variations importantes de taux d’intérêt liées aux activités bancaires de dépôt et de crédit impliquent un risque significatif qui peut se révéler être une bombe à retardement. * Le risque de réputation Atteinte à la confiance qu’une banque inspire à sa clientèle ou au marché à la suite d’une publicité vraie ou fausse. . 9 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

10 * Le risque stratégique La stratégie adoptée par un établissement de crédit dans divers domaines engage des ressources toujours significatives. A titre d’exemple, ces stratégies peuvent être : la pénétration d’un marché, le lancement de nouveaux produits ou nouvelles activités, la refonte du système d’information, une croissance externe par fusion ou acquisition. Un échec peut s’avérer lourd de conséquences car les ressources engagées deviennent sans valeur et la perte de substance significative. * Le risque systémique Les établissements de crédit sont interdépendants les uns des autres. Les pertes consécutives à la défaillance d’un établissement sont supportées par un effet de contagion par le système bancaire. 10 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

11 2. Les outils de prévision   2. Les outils de prévision La prévision des risques liés à l’activité de crédit des banques se traduit par l’insertion d’un certain nombre de précautions dans le champ contractuel. S’agissant d’un domaine où les contrats d’adhésion sont fréquemment la norme, c’est la banque qui impose d’autorité les mécanismes contractuels à même d’amoindrir voire d’annihiler pour chaque crédit, les risques les plus importants qu’elle a identifiés. Parmi les outils les plus utilisés, on peut citer essentiellement les clauses d’indexation et les clauses d’alerte et de vigilance. - Les clauses d’indexation La pratique des clauses d’indexation a pour but de corriger les risques liés au taux d’intérêt sujet à fluctuations. Dans la pratique, les clauses d’indexation sont multiples et variées dans leur formulation. Elles ont pour objet de constituer une réponse pour permettre de faire évoluer le taux en fonction d’un indice de référence lié à l’objet du contrat. Concrètement, ces clauses prévoient que le taux d’intérêt est déterminé à partir d’un indice de référence. 11 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

12 - Les clauses d’alerte et de vigilance Elles sont également nombreuses et variées dans la pratique. * Les clauses de contrats affectés : elles ont pour objet de prévoir et d’encadrer strictement l’utilisation des fonds dans le cadre de contrats affectés. Le contrat de prêt prévoit alors que les fonds doivent être utilisés pour la destination à laquelle ils sont affectés. A ce propos, la jurisprudence considère classiquement que la banque n’a pas à s’immiscer dans les affaires de ses clients pour vérifier l’affectation ou l’utilisation effective des fonds, sauf clause contraire expresse. Les banques ont donc pris l’habitude de bien ficeler les contrats par rapport à l’affectation des concours accordés, le moindre écart de la part des clients pouvant être une cause de résiliation et d’exigibilité anticipée. . 12 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Les clauses de seuils : elles sont plus problématiques Les clauses de seuils : elles sont plus problématiques. Il s’agit de clauses par lesquelles la banque prévoit que si la situation du client (entreprise) se détériore, le prêt devient immédiatement exigible. Cette clause vise autant la protection du banquier que celle de l’entreprise en lui évitant une augmentation de la dette sans disposer des facultés de remboursement indispensables. Certaines de ces clauses prévoient en pratique que l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de l’entreprise constituerait un cas de défaut entrainant un remboursement anticipé du prêt. La jurisprudence est nettement plus sceptique par rapport à la validité de ces clauses parce qu’elles heurtent les dispositions relatives à l’apurement du passif des entreprises en difficultés. L’instauration des seuils de rentabilité ou d’objectifs dans le contrat peut aussi avoir pour effet d’amener les parties à renégocier les termes du contrat, à procéder d’un commun accord à un aménagement pour faire face à des périodes économiques tendues, dans leur intérêt commun. 13 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Les clauses de surveillance : Moins sujettes à discussion, les clauses de surveillance imposent à l’emprunteur d’adresser régulièrement à la banque certains documents : rapport annuel, états financiers, comptes sociaux, permettant à la banque de surveiller l’évolution de la situation financière de l’emprunteur, et de déceler au plus tôt les signes de difficultés prévisibles 14 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

15 B. La prévention des risques de créances nées sur l’étranger Elle passe essentiellement par la prise en compte et la maîtrise des risques « pays ». Historiquement, et de tout temps, les opérations de commerce ont été perturbées par les guerres, les crises économiques, politiques et financières. Le constat sur les dernières décennies à partir des exemples de risques politiques ayant fait obstacle à l’exécution des contrats sont nombreux : En Egypte avec la nationalisation du canal de Suez en 1956 ; Au Moyen-Orient avec les expropriations survenues dans l’industrie pétrolière (Algérie, Lybie) à partir de 1960 ; Les restructurations des dettes d’Etats dans les années 1980 dans les clubs de Paris et de Londres, lieux où les Etats constatent leurs défauts de paiement pour renégocier leurs dettes ; Les crises financières ; Les guerres, en Afrique, en Europe (Serbie, Kosovo) et en Orient ; etc   15 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

La typologie des risques « pays » permet de distinguer deux grandes catégories de risques : le risque politique d’une part et le risque systémique d’autre part. 1. Le risque politique Le risque politique est communément défini comme la composante du risque souverain et du risque de non transfert. Le risque souverain : il va correspondre au défaut de paiement, d’un pays, de son Etat par des causes variées : guerre, émeute, révolutions, actes faisant obstacle au bon déroulement des échanges commerciaux. Ce risque inclut les non – paiements d’importations ou les difficultés avec des exportateurs dans les devises locales ou étrangères. Il inclut aussi le risque « quasi souverain » des gouvernements ou de tout acheteur public, ou des agences gouvernementales au titre de leur carence liée au paiement de leurs dettes. 16 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Le risque de non-transfert : ce risque recouvre la décision des banques centrales de ne plus transférer ou de transférer uniquement dans un cadre restrictif défini des devises vers l’étranger. Ce défaut de paiement n’est pas causé par le débiteur, qui aura pu effectuer le règlement en devise locale auprès de son banquier, mais par la banque centrale qui aura pris des mesures restrictives de mise à disposition des devises pour le transfert, mesures dues à une crise de liquidités. 2. Le risque de marché Le risque systémique est la composante d’un réel risque de marché et du risque de crédit :   Le risque systémique de marché : il résulte du risque d’évolution importante et défavorable dans les taux d’intérêt locaux, dans les cours de change de la devise locale entre les devises étrangères, dans les prix des biens. Il s’agit de l’influence de l’environnement financier. 17 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

Le risque systémique de crédit : il correspond à celui de l’économie, des affaires, de l’environnement sociopolitique d’un pays. Il est composé :   Du risque récurrent dû à l’impact des lois, des règlementations, des pratiques des affaires sur leur client en cas de défaillances ou faillites de ceux-ci ; Du risque ponctuel : provenant d’une déstabilisation de l’environnement économique ou financier due à une mauvaise santé du secteur des entreprises ou des banques ; Du risque de catastrophes naturelles ; tsunami, cyclones, inondations avec leurs incidences sur le risque des défauts des entreprises du pays, compte tenu de leur solidité financière. 18 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

II – La sanction de la prévision dans les contrats : Le contentieux de l’inexécution de l’obligation contractuelle   L’inexécution d’une obligation contractuelle, notamment dans le cadre d’un contrat bancaire, n’est pas sanctionnée de la même manière selon que cette inexécution donne lieu à la survenance d’un dommage prévisible (A) ou non (B). A- L’inexécution d’une obligation contractuelle provoquant un dommage prévisible Toute la construction doctrinale et jurisprudentielle autour de la sanction du dommage prévisible s’est faite autour des dispositions de l’article 1150 du Code civil applicable au Togo dans sa version de 1960. Ce texte dispose ce qui suit : «  Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée ». 19 La prévision dans le droit des contrats bancaires – Lomé, le 15 juillet 2014

 Véritable appel du législateur aux parties à faire preuve de prévision dans la négociation et la conclusion de leurs contrats, l’article 1150 a dans son principe, le mérite de la clarté. Sa mise en œuvre en revanche soulève un certain nombre de questions auxquelles il n’est pas toujours aisé de répondre. En partant du principe selon lequel il revient au juge saisi d’une action en réparation d’apprécier le caractère prévisible ou non du dommage survenu, comment ce dernier s’y prend–il ? En d’autres termes, quels sont les critères de prévisibilité du dommage réparable ? 20 Principales actions accomplies par la Direction Juridique – Paris, 2 avril 2014

L’analyse de la jurisprudence révèle d’après une grande partie de la doctrine qu’il n’y a aucun critère absolu d’appréciation de la prévisibilité du dommage. La jurisprudence passe ainsi d’une appréciation tantôt subjective à une appréciation tantôt objective. In concreto, la prévisibilité du dommage peut être appréciée en fonction des dispositions contractuelles ou encore des déclarations spécialement portées à la connaissance du débiteur. Plus objectivement, les juges ont également recours in abstracto aux usages suivis par certains professionnels mais encore à la nature particulière de tel ou tel contrat. 21 Principales actions accomplies par la Direction Juridique – Paris, 2 avril 2014

Cependant, il peut être affirmé que la tendance globale de la jurisprudence est celle d’une appréciation restrictive et in abstracto de la prévisibilité du dommage réparable. Cette tendance se justifie par la lecture combinée des articles 1150 et 1137 du Code civil. La doctrine reconnaît en effet que l’article 1150 ne doit pas être séparé de l’article 1137 sur l’appréciation des défaillances en matière contractuelle. Ce dernier article commande justement d’apprécier in abstracto les fautes contractuelles. Le dommage non réparable serait par conséquent celui qui n’était pas prévisible au jour du contrat par un homme ordinaire placé dans les mêmes circonstances. Derrière cette acception, il y a l’idée selon laquelle la prévisibilité résulte de la normalité (conséquences normalement prévisibles) notamment lorsque le droit positif impose une obligation précise ou des usages. En tout état de cause, il faut relever que la haute juridiction française exerce un contrôle renforcé de la qualification de dommage prévisible, faisant du coup de la question de son appréciation, non plus une simple question de fait mais une question de droit, et ce malgré quelques hésitations ponctuelles. 22 Principales actions accomplies par la Direction Juridique – Paris, 2 avril 2014

B. La sanction du dommage imprévisible Il y a dommage imprévisible lorsque l’inexécution ou la mauvaise exécution de tout ou partie de son obligation contractuelle par l’une des parties, plus généralement le client, engendre un préjudice qui n’a pas été anticipé par les parties lors de la négociation et de la conclusion du contrat bancaire. Cette déclinaison du dommage imprévisible est induite par une lecture a contrario des dispositions de l’article 1150 du Code civil. A propos de l’imprévisibilité du dommage, l’on a pu écrire qu’elle provient d’un « facteur d’accroissement des risques du contrat inconnu du débiteur lors de sa formation » (Souleau), raison pour laquelle le débiteur ne peut être tenu à réparation. Ainsi, les conséquences imprévisibles sont celles qui ne sont pas entrées dans le champ contractuel. Deux considérations essentielles doivent être retenues à ce propos : d’une part le principe de l’irréparation du dommage imprévisible (1) et d’autre part, l’exceptionnelle réparation d’un dommage imprévisible en cas de dol (2). 23 La prévision du droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

24 1. L’irréparation de principe du dommage imprévisible Cette irréparation de principe est la sanction la plus ferme de l’imprévision des parties à un contrat par rapport aux risques encourus. Dès lors que les parties n’ont pas anticipé sur tel risque en particulier et que survient un préjudice, elles ne seront pas fondées à en demander la réparation par voie de justice. La jurisprudence est en effet très stricte sur l’application des dispositions de l’article 1150 du Code civil. Pour autant, la Cour de cassation a considérablement réduit la portée de l’article 1150 du Code civil en précisant que cette disposition ne concerne que la cause du dommage et non son ampleur : Cass. 23 octobre 1987, Pas., 1988, I. p. 212. Par cette jurisprudence, la Cour de cassation française a donc procédé à une distinction entre le dommage imprévisible en soi d’une part et d’autre part, l’étendue imprévisible d’un dommage prévisible. Un autre arrêt de la Cour de cassation, datant de 1928 avait déjà posé les bases d’une telle solution en décidant que seul le principe du dommage devait être prévisible lors de la conclusion du contrat, mais pas son étendue : Cass. 23 février 1928, Pas., 1928, I. p. 85 ; Cass. 11 avril 1986, Pas., 1986, I. p. 492. A travers ses solutions jurisprudentielles, l’on peut donc retenir que l’étendue imprévisible d’un dommage prévisible est susceptible d’être indemnisée. 24 La prévision du droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

L’analyse de ces solutions révèle donc en substance une démarche du législateur qui consiste à distinguer le dommage des dommages et intérêts, en d’autres termes le dommage du préjudice : si le juge ne doit indemniser que les dommages qui ont pu être envisagés (dommage prévisible), il indemnise par contre tous les préjudices qui en découlent. Les dommages et intérêts contractuels sont évalués au jour du jugement mais ils demeurent en fonction seulement de ce qui avait été prévu ou de ce qui était prévisible par les parties au moment de la formation du contrat. 25 La prévision du droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

26 2. La réparation exceptionnelle du dommage prévisible La condition de cette réparation est le dol. Il s’agit du dol de la partie défaillante, qui a manqué à l’exécution de son obligation. Ainsi, lorsque son dol délibéré est responsable de la survenance du dommage imprévisible, la partie défaillante devra réparer le préjudice subi par son cocontractant lésé. Il s’agit ni plus ni moins que de la sanction civile du dol, attitude délibérée, faut-il le rappeler, de la partie défaillante. La doctrine explique à ce propos que manquer volontairement à un contrat, avec la conscience ou la volonté de nuire à son cocontractant, viole la bonne foi sensée régir toute la matière contractuelle. De la sorte, « obliger le débiteur malhonnête, qui n’a pas craint de bafouer la confiance qui lui était accordée, à couvrir toutes les conséquences de l’inexécution du contrat, mêmes celles qui étaient imprévisibles lors de la formation du pacte, c’est tout simplement lui infliger une sanction exceptionnelle mais méritée ». S’étant délibérément comporté comme si le contrat n’existait pas, le débiteur est privé de la possibilité d’invoquer le pacte et pourra être condamné à indemniser des risques qu’il n’avait pas acceptés au départ. A l’inverse, le créancier de l’obligation inexécutée recevra des avantages qu’i n’avait pas escomptés. 26 La prévision du droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

Il est utile de retenir également que la jurisprudence procède à une assimilation discutable sur le fond, de la faute lourde au dol. Cette assimilation procède elle-même de l’élargissement contemporain de la notion de dol. 27 La prévision du droit des contrats bancaires – Lomé, le 14 juillet 2014

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