DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique 7 et 14 septembre 2010 DRT 6903A – Section A Droit du commerce électronique Cours 2 et 3 – eContract Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

Plan des séances 2 et 3 Cours 2: Cours 3: 1) Formation du contrat 2) Consentement Cours 3: 3) Information communiquée (préalable au consentement) 4) Meilleures pratiques en vue d’obtenir un contrat électronique validement formé et opposable

COURS 2

1) Formation du contrat

Neutralité technologique Loi concernant le cadre juridique des technologies de l'information 5.   La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi.

Code Civil du Québec Art. 1385 C.c.Q. et suivants

Formation du eContrat 1385 CCQ.  Le contrat se forme par le seul échange de consentement entre des personnes capables de contracter, à moins que la loi n'exige, en outre, le respect d'une forme particulière comme condition nécessaire à sa formation, ou que les parties n'assujettissent la formation du contrat à une forme solennelle.

Simple.. « à moins que »: Écrit: Ex: Licence, Clause arbitrale, contrat de consommation, etc. Signature: Ex: Certains contrats, certains contrats de consommation, preuve, etc. Original: Ex.: connaissement, preuve, etc

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Pourquoi une telle convention? Enlever les obstacles légaux au eCommerce Enlever incertitudes Fournir des solutions uniformes Contenu de la convention Généralités Définitions (art. 4) Exclusions (art. 2) Autonomie des parties (art. 3) Interprétation (art. 5) Exigences Formelles Écrit Signature Original

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 1: Écrit art 9 (2). Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit sous forme écrite, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un écrit, une communication électronique satisfait à cette exigence si l’information qu’elle contient est accessible pour être consultée ultérieurement.

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 2: Signature Article 9 (3). Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit signé par une partie, ou prévoit des conséquences en l’absence d’une signature, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique: a) Si une méthode est utilisée pour identifier la partie et pour indiquer la volonté de cette partie concernant l’information contenue dans la communication électronique; (…)

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original Article 4. Lorsque la loi exige qu’une communication ou un contrat soit disponible ou conservé sous sa forme originale, ou prévoit des conséquences juridiques en l’absence d’un original, cette exigence est satisfaite dans le cas d’une communication électronique: a) S’il existe une garantie fiable quant à l’intégrité de l’information qu’elle contient à compter du moment où elle a été créée pour la première fois sous sa forme définitive, en tant que communication électronique ou autre; et b) Si, lorsqu’il est exigé que l’information qu’elle contient soit disponible, cette information peut être présentée à la personne à laquelle elle doit être rendue disponible.

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Exigence Formelle no 3: Original 5. Aux fins de l’alinéa a du paragraphe 4: a) L’intégrité de l’information s’apprécie en déterminant si celle-ci est restée complète et n’a pas été altérée, exception faite de l’ajout de tout endossement et de toute modification susceptible d’intervenir dans le processus normal de la communication, de la conservation et de l’affichage; et b) Le niveau de fiabilité requis s’apprécie au regard de l’objet pour lequel l’information a été créée et à la lumière de toutes les circonstances y ayant trait.

Formation du eContrat Normalement: Offre + acceptation 1386 CCQ.   L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne.

Qu’est-ce qu’un consentement “tacite”? 1386 CCQ.   L'échange de consentement se réalise par la manifestation, expresse ou tacite, de la volonté d'une personne d'accepter l'offre de contracter que lui fait une autre personne. Gestion Inforpharm Inc. c. B.C.E. Emergis Inc. (cite 2 décisions de la cour suprême: Mile End Milling Company et Grace and Company) 141517 Canada Inc. c. L. Bucci Estimation Inc. Cosnsentement implicite Gestion Inforpharm Inc. C. BCE Emergis (C.S.) – cite deux décisions de la cour suprême Faits : parties licene logiciel + entente de services, durée 1 an = frais de services Inforpharm. Entente renouvelée tacitement au bout d’un an. 2 and plus tard, Inforpharm envoie une liste de nouveaux pris (TRÈS augmentés) et Emergis répond en envoyant un avis de terminaison, 5 mois plus tard. Question : nouveaux frais acceptés? Inforpharm dit : aucune réaction de Emergis donc acceptation tacite. Décision : dit NON, car pour 4 mois, anciens frais appliqués, résiliation tout de suite (1 mois après la nouvelle facturation). Mile End Milling Company (Cour suprême) Faits : K de livraison de farine Question : si l’une des parties avait renoncé à un droit contractuel Décision : pas de présomption de renonciation, si tacite = doit être INÉQUIVOQUE - DÉMONTRÉ Grace and Company (Cour suprême, 1921) Faits: négociations verbales re: entente de fourniture, partie envoie résumé de l’entente à l’autre, demandant de confirmer. Pas de réponse Question : Silence – acceptation? Réponse : NON – codifié à 1394 C.c.Q. 141517 Canada inc. C. Bucci (C.Q., 2001) Résume jugements de C.S. sur consentement tacite 1- acceptation tacite si circonstances d.montrent 2- faits, pas avoir de doutes – sinon prévaloir offre 3- PAS présumé, si doute, interprétation contre la formation du contrat

Contrat est aussi….. communication + sécurité

Exemple: Communication et niveau de sécurité ORAL PAPIER BAS MEDIUM ELECTRONQUE BAS téléphone nappe fax courriel MEDIUM vente entre 2 professionnels contrat signé courriel avec accusé de réception HAUT Code Hammurabi Contrat de mariage vente immobilière Saxon ( 100 A J.C.) contrat notarial contrat avec PKI contrat avec une tierce partie

Formation du eContrat Temps et place de conclusion: 1387 CCQ.  Le contrat est formé au moment où l'offrant reçoit l'acceptation et au lieu où cette acceptation est reçue, quel qu'ait été le moyen utilisé pour la communiquer et lors même que les parties ont convenu de réserver leur accord sur certains éléments secondaires.

Communications électroniques Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et lieu de l’expédition et de la réception des communications électroniques: 10 (1). Le moment de l’expédition d’une communication électronique est le moment où cette communication quitte un système d’information dépendant de l’expéditeur 10 (2). Le moment de la réception d’une communication électronique est le moment où cette communication peut être relevée par le destinataire à une adresse électronique que celui-ci a désignée.

Communications électroniques Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Communications électroniques Temps et place de l’émission et réception des communications électroniques Présomption que le document est émis => place d’affaires Présomption que le document est reçu => place d’affaires

Convention des Nations Unies sur l’utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux - (2005) Contrat automatisé C’est légal! Article 12. La validité ou la force exécutoire d’un contrat formé par l’interaction d’un système de messagerie automatisé et d’une personne physique, ou bien par l’interaction de systèmes de messagerie automatisés, ne peuvent être contestées au seul motif qu’une personne physique n’est pas intervenue ou n’a pas contrôlé chacune des opérations exécutées par les systèmes ni le contrat qui en résulte. Mais… Ce peut être des technologies complexes telles que : EDI ou Logiciel Ce peut être des technologies simples telles que: Un formulaire commercial

Contrat automatisé simple Contrat entre Amazon (vendeur + Automate) et moi (acheteur + Vraie personne)

Contrat automatisé simple Article 14 (UN Convention). Erreur dans les communications électroniques « 1. Lorsqu’une personne physique commet une erreur de saisie dans une communication électronique échangée avec le système de messagerie automatisé d’une autre partie et que le système de messagerie automatisé ne lui donne pas la possibilité de corriger l’erreur, cette personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, peut exercer un droit de retrait de la partie de la communication électronique dans laquelle l’erreur de saisie a été commise si: a) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, avise l’autre partie de l’erreur aussitôt que possible après en avoir pris connaissance et lui signale qu’elle a commis une erreur dans la communication électronique; et b) La personne, ou la partie au nom de laquelle elle agissait, n’a pas tiré d’avantage matériel ou de contrepartie des biens ou services éventuellement reçus de l’autre partie ni utilisé un tel avantage ou une telle contrepartie. » + 2 conditions - diligence de l’usager - pas d’avantages de l’usager

Leçons à retenir: La Convention UN met en place une base minimale Important de développer ce plus petit dénominateur commun….

2) Consentement

Consentement « Le consentement doit être libre et éclairé. » 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. »

Consentement 1394 C.c.Q. « Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la volonté des parties, de la loi ou de circonstances particulières, tels les usages ou les relations d'affaires antérieures. »

Consentement 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

1. Shrink wrap

1. Shrink wrap - jurisprudence Canada: - North American Systemshops Ltd. v. King (1989) Etats-Unis: - ProCD Inc. v. Zeidenberg (1996) SHRINK WRAP = opposable (Canada et USA) Canada : North American Systemshops Ltd. C. King (1989) Faits: shrinkwrap license de logiciel. Question de l’opposabilité des modalités d’utilisation sur un document sur le côté intérieur du manuel vendu avec le logiciel. Acheteur (King) revendait le logiciel. Demandeur : présence du symbole du droit d’auteur sur le logiciel, donne le fardeau à l’acheteur de vérifier et regarder pour la license d’utilisation du logiciel. Défendeur : Logiciel vendu sans instructions claires ou restrictions = license implicite que l’on peut utiliser le produit comme on veut. Décision : OK, le défendeur a raison MAIS la pratique standard d’exposer la license directement sous le plastique enveloppant pour emballer le logiciel, enlèvement du cellophane – licensié, accord pris connaissance et accord de contrat de par cette action. États-Unis: ProCD Inc. V. Zeidenberg (1996) - Juge Easterbrook Faits : Shrinkwrap licenses are enforceable unless terms are objectionable (question légale K) Banque de données et license d’utilisation basé sur l’utilisation et effet (prix discriminatoire) – justifie arbitrage. Zeidenberg ignore la licemse et revend la banque de données Cour 1ère instance : PAS opposable car pas sur l’extérieur du paquet donc secret au moment de l’achat. Argument REFUSÉ par Esaterbrook en appel. PAS PRATIQUE, car pas assez de place. Une fois ouvre la license peut retourner le produit si pas d’accord. Droit d’auteur donc silence dit = BAN FROM COPYING

2. Click wrap - Dell Dell Computer c. Union des consommateurs - Cours suprême du Canada (13 juillet 2007) 2 questions principales Clause arbitrale et consommation Validité du eContract Dell Computer c. Union des consommateurs (CSC – juillet 2007) Faits : ordinateirs poiches affichés à prix erronés, pas droit de recours collectif car clause arbitrage. Contrat valide? Validité clause externe? - accès, lisibilité, repérage, compréhension de documents (PAS DE PREUVE SUFFISANTE, laisse porte ouverte pour l’avenir?) - aspect opportuniste pris en compte? Peut-être? Lecture « Dommage » - Vincent Gautrais : occasion manquée, cour = libérale, permissive, pro-marchande. Faits : K conditions de vente accessibles en ligne par lien hypertexte = contrat, clause externe. Québec et Ontario : LPC – contrat de consommation pas d’arbitrage automatique LPC art. 54.4 – nouveau test Commercant doit présenter les renseignements de manière évidente et intelligible + porter EXPRESSÉMENT à la connaissance Pas de carences du consentement (PREUVE) DOMMAGE : 1- sur le plan théorique : mythe de la neutralité pro-nmarchand VS pro-consommateurs juste vs utile Domaine vierge = comparer avec vieux (papier) Analogies difficiles Consommateurs de LISENT PAS! PAS de normes de l’industrie (CSC dit que oui) - Juges refusent le rôle de «créateur de droit» - Meutralité technologique = bulshit! 2- Sur le plan théorique (personne de lit les contrats) 3- sur le plan du droits positif

2. Click wrap - Dell 1435 C.c.Q. « La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. »

2. Click wrap Click 1

2. Click wrap Click 2

2. Click wrap Click 3

2. Click wrap Click 4

Relativisons…. 1. LPC a été modifiée Interdit l’arbitrage de consommation Le consentement est renforcé « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur » 2. Clause externe (1435 CCQ) – pas dans l’absolu La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance. Pas de preuve …

Relativisons…. 3. Consentement en général « suivant les seuls faits figurant au dossier et sans le bénéfice d’un argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible de la clause d’arbitrage, ma conclusion aurait été la même si l’Union avait aussi plaidé que la clause était illisible ou incompréhensible au sens de l’art. 1436 C.c.Q. Comme il a été mentionné précédemment, l’hyperlien en surbrillance paraît à chaque page à laquelle le consommateur accède et il n’a été présenté aucune preuve permettant de conclure que le texte était difficile à repérer à l’intérieur du document, ou qu’il était difficile à lire ou à comprendre. »

Ceci étant dit, c’est dommage… Continuez, ne changez rien! Contraire au marketing Contraire à la gestion qui base ses préceptes sur le consommateur N’aide pas le commerce électronique Critère de l’accessibilité est difficile à transposer en ligne D’ailleurs Dell a changé…

2. Click wrap – jurisprudence Canada: Dell Computer c. Union consommateurs (2007) Aspencerl.com v. Paysystems (2005) Kanitz v. Rogers (2002) Rudder v. Microsoft (1999) (C.S. Ontario) CANADA (autres vue plus tard, Kanitz et Aspencerl.com) Rudder c. Microsoft (1999 C.S. Ontario) Faits : Entente abonnement enligne devient opposable à l’abonné une fois que clique sur le bouton ‘I agree’. Demandeurs : disent que pas opposables car seulemet une partie de l’entente apparaît en ligne et clause en litige (forum exclusif) n’était pas visionné avant de cliquer sur le bouton (SCROLLING) + fine print donc pas opposable Jugement : OPPOSABLE et clause forum aussi. «even if not read, they should be deemed to have done so) À NOTER: requite initiée par deux étudiants en droit pour 75M dollars (frivole?) Recours collectoifs 8900 abonnés MSM (1- juriste et 2- admission que lu pris en compte)

2. Click wrap – jurisprudence Etats-Unis: CompuServe, inc. v. Patterson (1996) Caspi v. Microsoft Network L.L.C. (1999) Forest v. Verizon Communications Inc. (2002) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Comb. v. Paypal (2002) Feldman v. Google (2007) USA Compuserve inc. V. Patterson (1996) Faits : AOL agreement, requiert Patterson d’écrire « AGREE » plusieurs fois, «in recognition of your online agreement to all above terms and conditions» Contrat suffisant avec état Ohio (question jurisdiction) – supporté par le contrat en ligne Caspi v. Microsoft Network (1999) (N Jersey court) Faits: Clickwrap agreement valide – abonné enregistré comme utilisateur, seulement après avoir revise termes et conditions – SCROLL DOWN et devait cliquer pour l’accepter Forest v. Verizon Communications (2002) Click « I accept » - not adequate notice forum selection? - Clause dans la section finale de l’entente – scroll, small portion visible – BUT on top said READ CAREFULLY. OK is valid. Specht v. Netscape (2002) Browsewrap – distinction Question : opposabilité clause arbitrage dans le end-user agreement de Netscape - License agt disponible par hyperlien demandant aux utilisateurs de réviser ey pas besoin de consentir avant, besoin de télécharger logiciel mais pas d’entente PAS VALIDE PAS AVIS SUFFISANT Comb v. Paypal Faits : opposabilité clause arbitrage pas présente lorsque « I click » mais entente dit que le client est lié aux changements futurs. Pas de preuve que consentement clause arbitrage ajoutée Cour dit : modification clause arbitrale ne peut pas être opposable (clause plus délicate de par sa nature?) K d’adhésion, clients pas sophistiqués (transaction moyenne 55$) et gros coûts pour simple client.

Click wrap vs. Browse wrap? Est-ce qu’une entente de type click-wrap est mieux qu’une de type browse wrap?

Pas nécessairement…. (dépend du point de vue, consommateur vs Pas nécessairement….. (dépend du point de vue, consommateur vs. marchand) Lecture… Compréhension… Consentement???

3. Browse wrap

3. Browse wrap

3. Browse wrap Pas toujours facilement disponible Parfois impossible de les imprimer ou sauvegarder Aucun effort pour s’assurer que le client a lu et accepté les termes et conditions d’utilisation du site Trop long? Crée de la confusion?

3. Browse wrap - jurisprudence CANADA Canadian Real Estate Association v. Sutton (Quebec) Real Estate Services Inc. (2003) ÉTATS-UNIS Pollstar c. Gigmania (2000) Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (2001) Specht v. Netscape Communications Corp. (2002) Register.com Inc. v. Verio, Inc. (2004) Canada : Canadian Real Estate c. Sutton (C.Q. 2003) - Opposabilité d’un webwrap agreement dans le contexte d’une injunction interlocutoire - Injonction pour forcer Sutton d’arrêter de télécharger des listings du site mls.ca pour mettre l’info sur son propre site. COUR : Sutton viole les terms of use de MLS Simplement «mis en ligne» - la plus osft des approches Sutton dit : Pas responsable car pas liée par cette entente (pas CLIQUER) MAIS preuve que Sutton savait ce qu’elle faisait car même language dans ses propres « tersm of use » en ligne. USA Pollstar c. Gigmania (deep linking) 2000 In the present case, Pollstar alleges that users of the concert information are bound by the license agreement. This license agreement is not set forth on the homepage but is on a different web page that is linked to the homepage. However, the visitor is alerted to the fact that "use is subject to license agreement" because of the notice in small gray print on gray background. Since the text is not underlined, a common Internet practice to show an active link, many users presumably are not aware that the license agreement is linked to the homepage. In addition, the homepage also has small blue text which when clicked on, does not link to another page. This may confuse visitors who may then think that all colored small text, regardless of color, do not link the homepage to a different web page. While the court agrees with Gigmania that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of Pollstar's breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. Taking into consideration the examples provided by the Seventh Circuit -- showing that people sometimes enter into a contract by using a service without first seeing the terms-- the browser wrap license agreement may be arguably valid and enforceable. Ticketmaster c. Tickets.com (2000) California district Pratique de «deep linking» (linking directement vers le site de ticket Master, pages particulières aulieu de home page) qui violait les terms of use de ticketmaster.com. Juge: Home page contient terms of use qui interdit la copying for commercial use mais le client n’a pas besoin de le visionner avant d’aller à ses pages d’intérêt. Ticket Master essayait de faire une analogie avec shrinkwarp license (packing extérieur) Juge croit qu’il y aurait du avoir un I CLICK au bas de la page, PAS ASSEZ SOLIDE Specht v. Netscape (2002) (similaire à tickermaster) Faits : Netscape veut rendre opposable une clause d’arbitrage d’une entente de license «end user» qui aurait été téléchargée un logiciel de type download du site de netscape. BY clicking on a boxm les visiteurs downloadaient un logiciel. Les références sur la license – seulement si utilisateur scrool down sur la page pour se rendre à la page suivante. Cour NY : refuse opposer license car distinction clickwrap et shrinkwrap = action manifeste Simple download, pas de consentement sur entente, seulement action pour obtenir le produit Register.com Inc. V. Verio (2004) Faits: U.S. court appeal confirme decision antérieure Register de Internet domain names WHOIS (internet database) contenant les noms et infos perso des clients du demandeur. Défendeur détournait les infos de la banque de données utilisant un logiciel robot pour faire la promotion de ses propres services compétitifs. Les termes et conditions de l’utilisation de la banque de données WHOIS étaient imprimées sur chaque page de résultat (précise que pas spam) mais montrés seulement après que la recherche soit faite. PAS de click. MAIS : 1- termes publiés au complet 2- verio multiple accesses (pas prétendre ne le savait pas) 3- Verio a admis connaître les termes (pas first time user comme dans netscape) DONC NE CONTREDIT PAS NETSCAPE MAIS CONTREDIT TICKETMASTER (DOIT CLIQUER) CAS PAS CAS!!!!

3. Browse wrap - jurisprudence ÉTATS-UNIS (suite) Hubbert v. Dell Corp. (2008) PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Hines v. Overstock.com (2009) Décisions judiciaires récentes qui ont maintenu que les clauses contractuelles, même si elles sont uniquement présentes sous forme d’hyperlien (comme dans le cas du site de Twitter) sont exécutoires pour les utilisateurs: PDC Laboratories Inc. v. Hach Co. (2009) Hubbert v. Dell Corp. (2008) Hines v. Overstock.com, Inc., 2009 U.S. Dist. LEXIS 81204 (E.D. N.Y. Sept. 4, 2009), Mais, le 8 septembre 2009, un juge fédéral américain a rendu une décision contraire. Juge Sterling Johnson Jr. a résolu que lorsqu’il n’y pas de preuve que l’utilisateur a lu les conditions du contrat en ligne, celui-ci n’est pas assujetti aux obligations imposées par ces conditions. (Dans le cas d’espèce, où il s’agissait d’une cliente du site de commerce électronique Overstock.com). Arbitration Provision Unenforceable, Where Online Retailer's Link to Browsewrap Terms and Conditions Was Not "Prominently Displayed" Posted on September 16, 2009 by Jeff Neuburger When Cynthia Hines returned a vacuum cleaner to online retailer Overstock.com, she was reimbursed for the full amount of her purchase, but Overstock deducted a $30 restocking fee, citing a provision in its Web site Terms and Conditions. Hines filed a purported class action in federal court in the Eastern District of New York asserting that she had been advised that she could return the vacuum without incurring any charge, and that she was not aware that a restocking fee would be charged. When Overstock moved to dismiss or stay the action, citing the arbitration provision in the same Terms and Conditions, Hines similarly argued that she was not aware of the arbitration provision. According to Hines, she was not on either actual or constructive notice of the Terms and Conditions because they were referenced only in a hyperlink in small type at the bottom of the page of the Overstock Web site, between the link to the privacy policy and the Overstock.com registered trademark. She argued: "I did not scroll down to the end of the page(s) because it was not necessary to do so, as I was directed each step of the way to click on to a bar to take me to the next step to complete the purchase." In Hines v. Overstock.com, Inc., 2009 U.S. Dist. LEXIS 81204 (E.D. N.Y. Sept. 4, 2009), Judge Sterling Johnson, Jr., agreed with Hines, finding that under the law of New York (where Hines resides), or under the law of Utah (where Overstock.com is located), Overstock.com had not carried its burden of providing the existence of a valid arbitration agreement. There was no meeting of the minds sufficient to form a contract, Judge Johnson ruled, because Hines had neither actual nor constructive notice of the Terms and Conditions, as required by the Second Circuit ruling in Specht v. Netscape Communications Corp., 306 F.3d 17 (2d Cir. 2002): Notably, unlike in other cases where courts have upheld browsewrap agreements, the notice that "Entering this Site will constitute your acceptance of these Terms and Conditions," … was only available within the Terms and Conditions. Hines therefore lacked notice of the Terms and Conditions because the website did not prompt her to review the Terms and Conditions and because the link to the Terms and Conditions was not prominently displayed so as to provide reasonable notice of the Terms and conditions. Very little is required to form a contract nowadays – but this alone does not suffice." Compare the result in Hines v. Overstock.com with the result in another recent ruling, PDC Laboratories, Inc. v. Hach Co., 2009 U.S. Dist. LEXIS 75378 (C.D. Ill. Aug. 25, 2009), a case involving a transaction between commercial parties. The court ruled that the incorporation of a limitation of damages clause in terms and conditions of sale available via a hyperlink displayed during an online ordering process was not procedurally unconscionable. Relying on Hubbert v. Dell Corp., 359 Ill. App. 3D 976, 835 N.E. 2D 113 (5th Dist. 2005), an opinion involving a consumer transaction, the court concluded that the terms and conditions were conspicuous within the meaning of the Uniform Commercial Code where the hyperlink leading to them was in underlined, blue, contrasting text and was displayed three times during the ordering process. The court further noted that attention was specifically brought to the terms and conditions by a reference in the directions for the "final order step" of the ordering process.

COURS 3

Consentement = … 1) communication 2) acceptation Pour qu’il y ait consentement, encore faut-il que l’information relative à l’offre de contracter ait été communiquée adéquatement à l’internaute….

3) Communication

Consentement: Contrat = Information 1399 C.c.Q. « Le consentement doit être libre et éclairé. » Contrat = Information Au moins 10 pratiques contractuelles pathologiques…………..

Pratique 1 - Lisibilité

Pratique 1 - Lisibilité 1436 C.c.Q. « Dans un contrat de consommation ou d'adhésion, la clause illisible ou incompréhensible pour une personne raisonnable est nulle si le consommateur ou la partie qui y adhère en souffre préjudice, à moins que l'autre partie ne prouve que des explications adéquates sur la nature et l'étendue de la clause ont été données au consommateur ou à l'adhérent. »

Pratique 2 - Dynamique 7. Privacy; Monitoring the Services We are under no obligation to monitor the services, but we may do so from time to time and we may disclose information regarding User’s use of the Services for any reason and at our sole discretion in order to satisfy applicable laws, regulations, governmental requests, or in order to operate and deliver the Services in an effective manner, or to otherwise protect us and our Users. We agree to comply with the terms of our Privacy Policy as set forth on our FAQ website, as it may be amended from time to time.

Pratique 2 - Dynamique Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs Une clause est abusive si elle permet: « j) d'autoriser le professionnel à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat »;

Pratique 2 - Dynamique Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America (2007) “Parties to a contract have no obligation to check the terms on a periodic basis to learn whether they have been changed by the other side.” Joe Douglas (“Plaintiff”) entered into a contract for long distance telephone service with America Online (AOL). Shortly thereafter, Talk America (“Defendant”) took over AOL’s telephone service customers, and added four new provisions to the existing contracts: (1) additional service charges; (2) a class action waiver; (3) an arbitration clause; and (4) a choice of law provision (New York). The new provisions were posted on Talk America’s website. The Plaintiff continued to use Defendant’s services for four additional years, until he became aware of the additional charges on his bill. Subsequently, he filed a class action lawsuit against the Defendant contending that Defendant changed the service contract without giving notice. Plaintiff’s suit alleged breach of contract, violation of the federal Communications Act of 1934 and violations of various California consumer protection statutes. Defendant moved to compel arbitration in accordance with the arbitration clause in its revised contract. The trial court granted defendant’s motion to compel arbitration. The court also found that the additional clauses in the revised contract were enforceable as a matter of law. Plaintiff petitioned for writ of mandamus. The 9th Circuit Court of Appeals granted the Plaintiff’s petition for writ of mandamus. On review, the court determined that Plaintiff was not bound by the terms of the revised contract. The court reasoned that the new contract terms constituted an offer and were not binding unless properly accepted. The Plaintiff did not accept the offer because “an offeree cannot assent to an offer unless he knows of its existence.” The Defendant placed the revised contract on its website which was not sufficient to give notice to the Plaintiff, since Plaintiff rarely visited the website and paid all his phone bills through automatic credit card charges. Thus, Plaintiff was not bound by the four additional clauses contained in the revised contract.

Récemment illégal au Québec…. Pratique 2 - Dynamique Récemment illégal au Québec…. Projet de loi 60 s'intitulant «Loi modifiant la Loi sur la protection du consommateur et d’autres dispositions législatives » « 11.2. Est interdite la stipulation prévoyant que le commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que cette stipulation ne prévoie également : a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification unilatérale ; b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en vigueur de la modification ; c) que le consommateur pourra refuser cette modification et résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant. Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce service et, le cas échéant, la durée du contrat. La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions du présent article est inopposable au consommateur. (…) »

Pratique 3 - Longueur

Information = oxygène

Comb v. Paypal Inc. (2002) « The User Agreement is lengthy, consisting of twenty-five printed pages and eleven sections, each containing a number of subparagraphs enumerating the parties' respective obligations and duties. »

Feldman v. Google (2007) « AdWords Agreement gave reasonable notice of its terms. In order to activate an AdWords account, the user had to visit a webpage which displayed the Agreement in a scrollable text box. (…) the text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. That the user would have to scroll through the text box of the Agreement to read it in its 14 entirety does not defeat notice because there was sufficient notice of the Agreement itself and clicking “Yes” constituted assent to all of the terms. The preamble, which was immediately visible, also made clear that assent to the terms was binding. The Agreement was presented in readable 12-point font. It was only seven paragraphs long – not so long so as to render scrolling down to view all of the terms inconvenient or impossible. A printer-friendly, full-screen version was made readily available. The user had ample time to review the document. » Faits: AVOCAT utilise Adwords program Click fraud (qqun clique sur sa publicité fréquemment et il se retrouve avec une facture de 120 000K Si clients font une recherche sur « clients harmed by drugs celebrex » son annonce apparaît. Probablement compétiteur qui cliquait… California law Adword contrat au bas de la page du contrat dit: « Carefylly read the folloiwng terms and conditions » EN GRAS, il y a un scroll et un click. Lien vers une version que l’on peut facilement imprimer et a besoin de CLIQUER pour aller à l’étape suivante….. Question: forum selection clause dans in clickwrap est –elle opposable? Feldman dit: pas le choix, K adhésion Juge dit: express – implied consent, *commentaire – click fraud (même adresse IP)

Pratique 4: hyperliens Linéarité versus hypertextualité

Pratique 5: Où est le e-contract ? 1435. La clause externe à laquelle renvoie le contrat lie les parties. Toutefois, dans un contrat de consommation ou d'adhésion, cette clause est nulle si, au moment de la formation du contrat, elle n'a pas été expressément portée à la connaissance du consommateur ou de la partie qui y adhère, à moins que l'autre partie ne prouve que le consommateur ou l'adhérent en avait par ailleurs connaissance.

Pratique 5: Où est le e-contract ? Pollstar c. Gigmania (2000) « Viewing the web site, the court agrees with the defendant that many visitors to the site may not be aware of the license agreement. Notice of the license agreement is provided by small gray text on a gray background. . . . No reported cases have ruled on the enforceability of a browse wrap license. . . . While the court agrees with [the defendant] that the user is not immediately confronted with the notice of the license agreement, this does not dispose of [the plaintiff’s] breach of contract claim. The court hesitates to declare the invalidity and unenforceability of the browse wrap license agreement at this time. »

Pratique 5: Où est le e-contract ? Europe DIRECTIVE 93/13/CEE DU CONSEIL du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs «i) constater de manière irréfragable l'adhésion du consommateur à des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat

Pratique 5: Où est le e-contract ? OCDE Lignes directrices de l'OCDE régissant la protection des consommateurs contre les pratiques commerciales transfrontières frauduleuses et trompeuses (2003) C. INFORMATIONS SUR LA TRANSACTION “Les entreprises qui prennent part au commerce électronique devraient fournir des informations suffisantes sur les modalités, les conditions et les coûts associés à la transaction pour permettre aux consommateurs de décider en toute connaissance de cause de s’engager ou non dans la transaction. Ces informations devraient être claires, exactes, facilement accessibles, et fournies de façon à offrir au consommateur une possibilité adéquate de les examiner avant de s’engager dans la transaction. (…) Les entreprises devraient fournir aux consommateurs un texte clair et complet des modalités et conditions de la transaction de façon à permettre aux consommateurs d’accéder à ces informations et d’en garder une trace appropriée.”

Pratique 6: Documents légaux multiples Copyright Privacy Cookies Terms and Conditions of Sale Terms of Use Limited Warranty Service Contracts Hardware Technical Support Policy Etc.

Pratique 7 - Terminologies juridiques THE SERVICES PROVIDED BY US ARE PROVIDED "AS IS." WE MAKE NO WARRANTY OF ANY KIND, EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO ANY WARRANTY OF MERCHANTABILITY, FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE OR NON-INFRINGEMENT, OR ANY WARRANTY REGARDING THE RELIABILITY OR SUITABILITY FOR A PARTICULAR PURPOSE OF ITS SERVICES. USER UNDERSTANDS AND ACKNOWLEDGES THAT WE EXERCISE NO CONTROL OVER THE NATURE, CONTENT OR RELIABILITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA PASSING THROUGH OUR NETWORK. NO ORAL OR WRITTEN INFORMATION OR ADVICE GIVEN BY US, ITS DEALERS, AGENTS OR EMPLOYEES SHALL CREATE A WARRANTY AND USER MAY NOT RELY ON ANY SUCH INFORMATION OR ADVICE. WE MAKES NO WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, REGARDING THE QUALITY, ACCURACY OR VALIDITY OF THE INFORMATION AND/OR DATA RESIDING ON OR PASSING THROUGH ANY NETWORK. USE OF ANY INFORMATION AND/OR DATA OBTAINED FROM OR THROUGH SERVICES PROVIDED BY US WILL BE AT USER’S OWN RISK. USER ACKNOWLEDGES THAT WE ARE NOT LIABLE FOR ANY ERRORS OR INTERRUPTION IN THE INSTALLATION PROCESS OR IN PROVIDING THE SERVICES, WHETHER WITHIN OR OUTSIDE THE CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES SHALL THE USER HOLD US OR ANY OF OUR AGENTS, CONTRACTORS OR REPRESENTATIVES RESPONSIBLE FOR ANY FORM OF DAMAGES OR LOSSES (INCLUDING WITHOUT LIMITATION ANY DIRECT, INDIRECT, CONSEQUENTIAL OR INCIDENTAL DAMAGES OR LOSSES) SUFFERED FROM, BUT NOT LIMITED TO ERRORS, DELAYS, LOSS OF INFORMATION, DELAYS IN THE INSTALLATION OR PROVISIONING PROCESS, OR INTERRUPTIONS IN THE SERVICES CAUSED BY THE USER, US OR A THIRD PARTY’S NEGLIGENCE, FAULT, MISCONDUCT OR FAILURE TO PERFORM. USER UNDERSTANDS THAT TELECOMMUNICATION AND/OR NETWORK ACCESS SERVICES MAY BE TEMPORARILY UNAVAILABLE FOR SCHEDULED OR UNSCHEDULED MAINTENANCE AND FOR OTHER REASONS WITHIN AND OUTSIDE OF THE DIRECT CONTROL OF US. UNDER NO CIRCUMSTANCES DO ANY SUCH ERRORS, DELAYS, INTERRUPTIONS IN SERVICES OR LOSS OF INFORMATION NULLIFY OR MODIFY THESE TERMS AND CONDITIONS. WE RESERVE THE RIGHT TO REFUSE OR TERMINATE SERVICES TO A USER AT ANY TIME WITHOUT CAUSE. THE INTERNET CONTAINS UNEDITED MATERIALS, WHICH MAY BE SEXUALLY EXPLICIT, OR MAY BE OFFENSIVE TO YOU OR OTHERS ACCESSING THE SERVICES. WE HAVE NO CONTROL OVER SUCH MATERIALS AND ACCEPT NO RESPONSIBILITY FOR SUCH MATERIALS.

Pratique 7 - Terminologies juridiques

Pratique 8 – Titres non juridiques consumer contract terms of Services conditions of Use conditions of Sale notice legal waiver licence etc. Privacy « contract » privacy confidentiality FAQ security Bureau de la consommation Industrie Canada a souligé l’importante pour les consommateurs d’offrir des contrats de vente en UN SEUL DOCUMENT

Pratique 9 – Clauses stupides DELL (INCLUDING DELL’S PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELL’S SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

Pratique 9 – Clauses stupides « Do not use the ING DIRECT Web Site to communicate to others, to post on the ING DIRECT Web Site, or otherwise transmit to the ING DIRECT Web Site, any materials, information, or communication that either causes any harm to any person or that is illegal or otherwise unlawful, including without limitation any hateful, harassing, pornographic, obscene, profane, defamatory, libellous, threatening materials which constitutes or may encourage conduct that would be considered, a criminal offence, give rise to civil liability, promote the excessive, irresponsible or underage consumption of alcohol, or otherwise violate any law or regulation.  »

Pratique 9 – Clauses stupides « The limited warranty set forth below is given by Canon U.S.A., Inc. (Canon U.S.A.) in the United States or Canon Canada Inc., (Canon Canada) in Canada with respect to the Canon-brand PowerShot Digital Camera purchased with this limited warranty, when purchased and used in the United States or Canada. »

Pratique 9 – Clauses stupides 11. Governing Law This Agreement is governed by the law of Sharp’s Audio Visual.

Pratique 10 – Clauses abusives

Pratique 10 – Clauses abusives 1437 C.c.Q. « La clause abusive d'un contrat de consommation ou d'adhésion est nulle ou l'obligation qui en découle, réductible. Est abusive toute clause qui désavantage le consommateur ou l'adhérent d'une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l'encontre de ce qu'exige la bonne foi; est abusive, notamment, la clause si éloignée des obligations essentielles qui découlent des règles gouvernant habituellement le contrat qu'elle dénature celui-ci. »

Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». 1) Caractère excessif et déraisonnable de la clause Selon les caractéristiques de l’adhérent Moment de l’évaluation du caractère abusif de la clause (selon les circonstances lors de l’application de la clause ou lors de la formation du contrat?) 2) À l’encontre des exigences de bonne foi Bonne foi objective Clause « standard »? 3) Clause qui dénature le contrat

Pratique 10 – Clauses abusives Interprétation de de 1437 C.c.Q. Voir Benoît Moore, « Les clauses abusives: Dix ans après ». Jurisprudence: 4 familles de clauses visées 1. Clauses affectant les obligations et les droits des parties 2. Clauses portant sur les conséquences d’un défaut de l’une des parties 3. Clauses garantissant un contrôle unilatéral ou plus avantageux au stipulant quant à l’exécution ou à la fin du contrat Clauses défavorisant l’adhérent dans l’exercice de ses recours

Pratique 10 – Clauses abusives LPC « 8.  Le consommateur peut demander la nullité du contrat ou la réduction des obligations qui en découlent lorsque la disproportion entre les prestations respectives des parties est tellement considérable qu'elle équivaut à de l'exploitation du consommateur, ou que l'obligation du consommateur est excessive, abusive ou exorbitante. » « 9.  Lorsqu'un tribunal doit apprécier le consentement donné par un consommateur à un contrat, il tient compte de la condition des parties, des circonstances dans lesquelles le contrat a été conclu et des avantages qui résultent du contrat pour le consommateur. »

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans CGV) clause qui subordonne la validation du contrat à un mail de confirmation du vendeur clause qui prévoit que le délai de livraison n’est qu’indicatif “nous mettons en oeuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente ». Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous n‘encourons de responsabilité pour pertes de bénéfice, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects.”  (flou et ambigu) “vous acceptez de nous accorder, ainsi qu‘aux sociétés de notre groupe, le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits d‘auteur, d‘exploiter, de reproduire, de modifier, d‘adapter, de publier, de traduire, de distribuer, de sous-licencier, d‘afficher ce contenu dans le monde entier et sur tout support. Vous nous accordez ... le droit d’utiliser le nom que vous avez communiqué lors de la fourniture de votre contenu. Vous renoncez au droit d‘être identifié comme étant l’auteur du contenu. Vous acceptez d’effectuer tous les actes nécessaires pour parfaire les droits que vous nous accordez (…) à notre demande.“  “vous acceptez de nous indemniser en cas d’action d’un tiers contre nous, dès lors que cette action aurait pour cause, fondement ou origine, le contenu que vous nous communiquez “  Les conditions générales de vente : la clause qui prévoit l’exonération de responsabilité pour tous dommages indirects, (l’article 8 § 6), celle qui emporte cession des droits d’auteur au profit du professionnel (article 10 §2), celle qui prévoit la seule responsabilité du consommateur en cas d’action d’un tiers en raison d’un contenu (article 10 §3),

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans politique de VP) “nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales qu‘Amazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique”  “nous envoyons de temps en temps des offres à certaines catégories de clients Amazon.fr pour le compte d’autres sociétés." (…) “nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre infirmation personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits d’Amazon ou des tiers”  (finalité??) “à l’avenir nous pourrions être amené à proposer des offres commerciales ou services en co-branding ou en partenariat avec un tiers comme nous vous le proposons aujourd’hui sur le site Amazon.com” La protection de vos informations personnelles : la clause qui permet au professionnel de partager les données personnelles avec d’autres sociétés, celle qui autorise l’usage par le professionnel des données personnelles au profit d’autres sociétés pour des offres promotionnelles, celle qui autorise l’usage par leprofessionnel des données personnelles en application de « tout accord » sans autres precisions, personnelles pour tout partenariat,

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) “Amazon et ses entreprises affiliées peuvent communiquer avec vous à propos de vos listings, ventes, télé-service, par voie électronique, ainsi qu‘en utilisant d’autres médias, et vous consentez à de telles communications indépendamment de toute préférence de communication du client ..., et (elles) sont autorisées à informer le participant à propos de produits, services et offres de commercialisation, et ce dans le cadre des précisions fournies par le participant dans les préférences de communication du client.“ "les participants utilisent le site Amazon à leurs risques et périls. Amazon décline toute responsabilité quant à la licéité des articles proposés à la vente ... à la légalité de la commercialisation des articles proposés” “les participants s‘engagent à exonérer Amazon de toute responsabilité en cas de litige survenant entre plusieurs participants et ayant pour l’objet ou pour origine une offre de vente, le contrat de vente ou l‘exécution du contrat de vente...). Les participants renoncent à engager la responsabilité d‘Amazon en cas d’action ou de litige (notamment actions en contrefaçon) portant sur des informations communiquées par les participants sur le marketplace.” les participants “ s‘engagent à indemniser Amazon de tous les cas de demande et réclamation et/ou condamnation à des dommages-intérêts dont Amazon pourrait être menacée ou être l‘objet et/ou qui pourrait être prononcée contre cette dernière, en ce compris les frais raisonnables d’avocat qu’Amazon a pu être conduite à exposer dès lors que ses demandes, réclamations et/ou condamnations auraient pour cause, fondement ou origine des informations communiquées par les participants sur le marketplace.” Les conditions de participation an programme MARKET PLACE AMAZON.fr : la clause qui autorise toutes offres commerciales d’entreprises affiliées (article A 4.4), celle qui exonère le professionnel de toute responsabilité quant à la licéité ou légalité des articles proposés sur le forum (article A 5.3), celle qui exonère le professionnel en cas de litige entre participants (article A 13&1), celle qui impose au consommateur de payer les frais d’avocat et les dommages intérêts de toute action dont le professionnel serait menacé ou serait l’objet (article A 13&3),

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) les participants concèdent à Amazon à titre gratuit et pour la durée légale du droit d’auteur, le droit de reproduire et de représenter, sur tout support existant ou à venir, pour le monde entier, tout ou partie des informations et/ou contenus (comprenant notamment des textes, images, photographies, logos, marques, brevets, logiciels textes, titres, données, dans un format éditable sur internet) qu‘ils fournissent à Amazon via la marketplace. Les participants autorisent notamment Amazon à publier, à des fins publicitaires, tout ou partie de ces contenus et/ou informations dans la presse écrite, en ligne, sur Cdrom et plus généralement sur tout support.” “Amazon se réserve le droit, à son entière discrétion, de résilier, à tout moment et sans préavis, les présentes conditions de participation, d’interdire l’accès au site ou à la plate-forme marketplace, et/ou d’interdire une vente en cours.“ celle qui impose cession au professionnel des contenus des clients à des fins publicitaires (article A 14), celle qui autorise le professionnel à résilier de manière discrétionnaire l’inscription au forum (article A 16 ),

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) (suite) “les présentes conditions de participation sont soumises à la loi luxembourgeoise. Tout différend qui pourrait survenir entre un commerçant et Amazon relatif à l‘interprétation ou à l’exécution des présentes conditions de participation sera soumis à la compétence des tribunaux du Luxembourg.” “Par mesure de sécurité, Amazon se réserve le droit d’imposer à tout ou partie des participants, des limites de transaction pouvant porter sur leur montant et/ou leur fréquence. La responsabilité d’Amazon ne pourra être recherchée dans le cas où Amazon empêcherait la réalisation d’une transaction ou d’un versement susceptible de dépasser la limite fixée par Amazon“ celle qui impose l’application de la loi luxembourgeoise (article A 19.1), celle qui autorise le professionnel à imposer des limites de transaction, sans précision (article B 5 § I ),

Pratique 10 – Clauses abusives Tribunal de grande instance de Paris nous révèle la condamnation, par un jugement en date du 28 octobre 2008 Est abusif: (dans conditions de participation au programme Market Place Amazon.fr) “Amazon peut également différer le versement de la somme créditée sur le compte bancaire du vendeur, soit par mesure de sécurité, soit lorsque Amazon estime, à sa libre discrétion que l‘acheteur et/ou le vendeur n‘a ou n‘ont pas respecté l’une ou l‘autre des dispositions des présentes conditions... et/ou lorsqu‘un acheteur est autorisé à se rétracter au motif que des le début de la transaction le service de paiement .... n‘était pas disponible.“ “le vendeur reconnaît expressément et accepte d’ores et déjà qu‘en cas de non-respect des présentes conditions de participation, Amazon se réserve le droit, à sa libre discrétion, et sans que sa responsabilité soit recherchée à ce titre :  - soit de refuser tout versement au vendeur,  - soit de verser les avoirs du vendeur sur un compte de consignation,  - soit de rembourser le prix à l’acheteur. “en cas de défaut de paiement de la part du vendeur, il s’engage à rembourser à Amazon l’ensemble des frais résultant du recouvrement des sommes. La seule inscription à la vente d‘un article sur la plate forme marketplace confère à Amazon le droit de débiter la carte de paiement ou le compte bancaire désigné des frais dus." celle qui autorise le professionnel à différer le versement du prix au vendeur, sans précision du délai, ni précision des motifs (article B 5 §2), celle qui autorise le professionnel à refuser le versement du prix au vendeur, ou à le consigner, ou à le rembourser à l’acheteur sans justification (article B 5 §3), celle qui impute les frais de recouvrement au vendeur (article B 6.1&2),

Attention! (ou “Une chance”?) Clauses abusives ….. 1438 C.c.Q. « La clause qui est nulle ne rend pas le contrat invalide quant au reste, à moins qu'il n'apparaisse que le contrat doive être considéré comme un tout indivisible.(…)» Pas une mauvaise idée d’inclure: « If any provision of this User Agreement is held to be invalid or unenforceable, such provision shall be struck and the remaining provisions shall be enforced.  »

4) Meilleures pratiques en vue d’obtenir un contrat électronique validement formé et opposable

Consentement….. 1. Shrink wrap 2. Click wrap 3. Browse wrap

6 types de consentements de type “click” ou “browse” wrap 1. The ‘‘click plus’’ approach. (Voir Charles Morgan, “I click, You click, We all click…. But do we have a contract?” , 2005)

6 types de consentements 2. The ‘‘clickwrap’’ approach.

6 types de consentements 3. The ‘‘notice + dual confirmation’’ approach.

6 types de consentements 4. The ‘‘notice + click’’ approach.

6 types de consentement 5. The ‘‘notice + passive hyperlink’’ approach. « By using this Web site, you will be deemed to have accepted the terms and conditions of the Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement]. »

6 types de consentements 6. The ‘‘webwrap’’ approach. Legal Agreement [underlined text hyperlinked to agreement].

Comment s’assurer d’avoir un contrat validement formé? Présentation du contrat Légalité Tiers Procédure d’acceptation Procédure de modification du contrat Conséquence de la non-acceptation de l’utilisateur 1.         General Requirements Enforceability of electronic contracts will generally require: ·        sufficient notice of terms (particularly onerous terms specifically brought to attention) ·        sufficient opportunity of the user to consider terms and to decline ·        evidence of acceptance of terms that is sufficiently clear and positive as to demonstrate actual consent to be bound by terms ·        the absence of terms that are unconscionable or greatly unfair 2.         Specific actions to take and avoid to achieve enforceability (a)        Presentment & review of terms and conditions: ·        Web site operators should ensure that notice of the existence of user terms and conditions are clearly presented to potential users of the web site ·        do not rely solely on legal terms that are merely posted on the web site (whether by hypertext link on the home page or otherwise buried on pages deeper in the site) and require the user to find and/or review on their own initiative (i.e. so-called “browse-wrap”) ·        users should not be able to agree to terms and conditions and/or be permitted to access and use the site and/or obtain products and services available through the site without having been presented with the terms of the proposed agreement and agreeing to such terms of use ·        ensure that the user’s ability to review terms and conditions is as simple and straightforward as possible – if terms are multiple pages, user should be able to easily navigate back and forth ·        all terms and conditions governing access and use (e.g. user terms, privacy policies, etc.) should be consistent and work together in a coherent manner ·        the terms and conditions should always be accessible to the user (i.e. before, during and after the review and acceptance process) and be capable of being retained by the user – consider automatically emailing terms to end user confirming terms and conditions immediately after users' agreement to same (b)        Compliance with Legislation & Laws: ·        adherence to electronic commerce legislative requirements concerning formal requirements of electronic contracts (e.g. statutory obligations concerning writing, signatures, record retention, use of electronic agents, etc.) ·        if the law requires specific agreement or consent to a particular type of term (e.g. privacy legislation), the format of the consent / consent process should comply with that legal requirement ·        avoid terms and conditions that are unconscionable or greatly unfair (also includes avoiding practices / contracting processes and structures that might also be considered to be unconscionable or particularly onerous) ·        if some terms and conditions are, or could be construed as, unusual, unfair or unduly onerous, use efforts to highlight such terms and conditions (bold typeface, capital letters, etc.) (c)        Third Parties: ·        it is not unusual for many web site operators to use the services of third parties in the performance of some web site services that is transparent to the user. Often the user ends up (unbeknownst to the user) on a third party site that remains branded by the original web site operator, but which has the different terms and conditions of the third party service provider, resulting in a potential contractual conflict of terms.  Therefore ensure the design of the web site contemplates this issue when using third party sites. (d)        Acceptance of Terms ·        evidence of acceptance of terms that is sufficiently clear and positive as to demonstrate actual consent to be bound by terms (e.g. clicking a button or icon or typing in the specified words of agreement or rejection) ·        examples of clear words of agreement include  "I agree," "I accept," "I consent," or "I assent." ·        do not use vague or ambiguous phrases such as "OK", "Continue," "Next" "Submit," or "Enter." ·        together with the mechanism for indicating acceptance (icon, button, words, etc.) include a statement that indicates the consequences of acceptance. For example: "By clicking on the “Yes'” button you acknowledge and confirm that you have read, understand and agree to be bound by the terms and conditions set out above". ·        consider requiring the user to type their name or provide some other (legal) form of unique identifier to assist in confirming identity and intent to be bound by the terms and conditions ·        avoid “acceptance by conduct” – depending on the structure and circumstances, such manner of acceptance creates significant risk of non-enforceability ·        the acceptance process should provide a reasonable method to avoid, or to detect and correct, errors that could be made by the user in the review and acceptance process (e)        Changes and Records: ·        if circumstances warrant (significant transactions / risk) consider logging mechanism that tracks specific users assent to terms and conditions ·        consider version control issues concerning changes to the terms and conditions over time (i.e. so you can be certain which specific version of the terms and conditions a user will have agreed to) ·        avoid rights of one party to unilaterally amend the terms and conditions ·        ensure a notice mechanism of proposed changes to the terms and conditions exits and that provides means for ensuring the user’s acceptance of the proposed changes ·        compliance with legal requirement for record keeping and form of records (as noted above) if records to be kept in electronic format. (f)         Consequences of Non Acceptance: ·        if the user does not agree with the presented terms, such non-agreement should result in the user being denied access to whatever the click-through agreement is granting the user (i.e. without agreement to the terms, the user should not be able to complete the transaction).

Consentement….. À suivre! Les questions relatives à la LPC seront examinées au prochain cours