Analyse économique du droit des contrats le 17 janvier 2006

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1 Analyse économique du droit des contrats le 17 janvier 2006
Problématique générale Justifications économiques des structures contractuelles types Analyse économique du droit en matière d’inexécution

2 Problématique générale: Fonction sociale et économique du droit des contrats
Offrir un cadre juridique pour des transactions socialement acceptables: Validité du consentement: nullité en cas de violence, d’erreur, de dol, de lésion Validité de l’objet et de la cause: nullité si illicéité Offrir des règles supplétives facilitant des transactions a priori collectivement utiles (Coase), c.a.d.: Optimisant l’allocation des ressources productives et des risques (ex.: composante « assurance » dans le contrat de travail) Maximisant la création de valeur

3 Le contrat efficace « idéal »
Maximise la création de valeur en Spécifiant les obligations réciproques pour tous les « états du monde » possibles Prévoyant des sanctions parfaites Conditions: information parfaite et coûts de transaction négligeables permettant d’anticiper parfaitement les résultats de la transaction ainsi que les éventuels ajustements des obligations aux évènements extérieurs aléatoires

4 Natures et conséquences de l’imperfection de l’information
En pratique, information inévitablement imparfaite, incertaine et/ou asymétrique Conséquences sur les « contrats réels »: Contrats inévitablement incomplets (impossible de spécifier exhaustivement les obligations contingentes) Théorie des coûts de transaction: la forme contractuelle réalisant une «gestion» efficace de l’incomplétude et des éventuelles difficultés d’arbitrage dépend de la spécificité des actifs -ampleur investissements anticipatifs non «réutilisables»- (routine vs besoin d’ autorité) et de la fréquence des transactions (autorité externe vs interne) Contrats potentiellement malformés (erreur, dol, lésion) et exposés au risque d’inexécution Questions pour le droit: Réduction efficace des risques de malformations? Efficacité des sanctions (inexécution)?

5 Moyennement spécifiques
Différentiation des structures contractuelles/de gouvernance Williamson (1985)* besoin croissant d’autorité Investissements anticipatifs Fréquence Non spécifiques (ex. : achat de matériaux ou d’équipements standards) Moyennement spécifiques (ex. : achat sur commande de matériaux ou d’équipements) Idiosyncrasiques (ex. : construction d’une usine) Faible Contrat   standard (quasi-complet) Structure trilatérale (désignation ex ante d’un arbitre externe) ou unifiée (ex.: joint venture) Forte Structure hiérarchique ou unifiée (ex : employeur/employé) Structure Unifiée besoin croissant de rapprocher l’autorité des acteurs directs Facteurs de spécificité des actifs: Montant des investissements matériels/immatériels dédiés Conditions/contraintes de localisation dans espace & temps (ex.: constructeur auto/sous-traitant) * Williamson, o. (1985), The Economic Institutions of Capitalism. New York: Free Press. Contrats relationnels (avec autorité)

6 Les problèmes contractuels types en situation d’information imparfaite
Asymétrie d’information (A informé, B non): Sur la qualité intrinsèque du co-contractant: comment discriminer les «bons» des «mauvais» et éviter la sélection adverse nuisant aux transactions? Assurance (qualité du risque de l’assuré?) Banques (probabilité de défaillance de l’emprunteur?) Sur la qualité de ses efforts (aléa moral): si la contribution de A est «masquée» par un «bruit» extérieur, comment l’inciter à l’effort ?(ex: assurance, délégation de service public, prestation de service, métayage, ..) Occurrence d’évènements imprévus (pour les 2 parties): La flexibilité/obligations peut être mutuellement avantageuse: notion de violation efficace Se pose la question du bon équilibre sécurité/flexibilité au regard des investissements anticipatifs

7 La sélection adverse, où quand les mauvais produits chassent les bons: l’apologue d’Akerlof1
Les vendeurs se différencient par la qualité q  [0,1] de leur véhicule d’occasion, inconnue des acheteurs. Le prix de réservation des vendeurs (min. acceptable) est pvq = q*10000 euros; celui des acheteurs (max. acceptable) est paq = 3/2*q*10000 euros (d’où, si qualité q connue, transaction possible et mutuellement avantageuse) Prix max. acceptable compte tenu de l’incertitude qualité Qualité nulle Qualité excellente Qualité Vendeurs (véhicules) qm=1/2 3/2*qm 1 Marché non viable2 premiers vendeurs quittant le marché: baisse de qm, cercle vicieux et finalement disparition du marché 1: Akerlof G. A. (1970), The market for « lemons »: quality, uncertainty and the market mechanism, Quaterly Journal of Economics, vol. 84, p 2: Vérifier que l’instauration d’un contrôle qualité pourrait viabiliser le marché à condition qu’elle réussisse à en écarter au moins 1/3 des véhicules de plus mauvaise qualité.

8 Remèdes contractuels à la sélection adverse
Préparation du contrat: obligation de délivrer de l’information Contenu du contrat: Clauses de renégociation Menu de contrats discriminants à travers une double différentiation prix & quantité ou qualité: Ex: assurance: CHR: Prime élevée & franchise faible, destiné aux hauts risques CBR: Prime faible & franchise élevée, destiné aux bas risques Mais distorsions économiques inévitables: Réduction de la qualité des prestations destinées aux «bons » clients/partenaires (ex: conditions «dissuasives» d’apports personnels pour les prêts à taux réduits) Prime d’incitation (rente informationnelle) concédée aux « mauvais » clients/partenaires pour les dissuader complètement de choisir le contrat des «bons»

9 La double différenciation dans le cas de l’assurance
Valeur marginale subjective du risque Prime marginale d’assurance RH A C Contrat RH: couverture: de 0 à 100 Prime: PRH Contrat RB: couverture: de MF à 100 prime à PRB PRH B PRB RB MF 100 M: montant éventuel du sinistre (max=100) Franchise pour les contrats à faible prime Condition de discrimination A>=B Rente informationnelle = A +C

10 Aléa moral, où l’arbitrage entre les objectifs (1) d’incitation à l’effort et (2) d’assurance face à l’aléa externe: l’apologue du commercial Hypothèses: la qualité du portefeuille client est inconnue des deux parties le manager ne peut observer que le résultat de son commercial le salaire (fixe) de réservation du commercial (emploi alternatif) est de € (effort faible) ou € (effort normal) Marge commerciale brute en fonction du portefeuille client et de l’effort commercial (R) Portefeuille client Effort commercial Bon (50%) Mauvais (50%) Faible € Normal € Questions: -1) Quel est le niveau d’effort commercial collectivement efficace? 2) que va-t-il se passer si le manager propose simplement un fixe de € 3) dans l’hypothèse d’un commercial neutre au risque, quelle est la méthode d’indexation optimale (pour le manager toujours supposé neutre au risque) de la rémunération aux résultats (R)? 4) Comment faut-il modifier le salaire, fixe et variable, d’un commercial averse au risque? Comment varie le salaire moyen? Pourquoi?

11 Réponses* 1) Effort normal: Gain (moyen) = 0.5*170 + 0.5*30 = 100
Coût (d’opportunité) du travail = 50 Surplus collectif = 100 – 50 = 50 Or, Effort faible = perte collective de 10 ( ) 2) Avec ce fixe, le commercial acceptera l’emploi proposé. Son intérêt bien compris l’inclinera cependant à un effort faible: il bénéficiera ainsi d’un surcroît de qualité de vie que l’on peut évaluer à 10 ( ), sans risquer d’être confondu par son employeur parce qu’il est protégé par le «bruit» conjoncturel. 3) La rémunération incitative minimale doit assurer au commercial un revenu moyen de 50, mais à la condition de fournir un effort normal. La formule « Salaire = 30 (si R=30) ou 70 (si R=170) » répond à ces contraintes. 4) Un commercial averse au risque acceptera une rémunération indexée aux résultats à la condition que son espérance de gain dépasse strictement 50 dans une mesure dépendant de l’ampleur de l’incertitude salariale et de son aversion au risque. Le plus efficace pour l’employeur sera d’augmenter le fixe (par ex. de 30 à 40) ce qui pourrait l’obliger à revoir à la hausse l’indexation aux résultats afin de maintenir la progressivité nécessaire à l’incitation. Cela n’est ici pas nécessaire car le bonus à l’effort, bien que diminué de 20=0,5*(70-30) à 15=0,5*(70-40), reste incitatif (i.e. supérieur au coût de l’effort = 10). Cet exemple illustre deux aspects de la perte d’efficacité que ne peuvent éviter les contrats optimaux (entre un Principal et un agent) en présence d’aléa moral: (1) la nécessité pour le principal de consentir une certaine prime de risque compensant la clause d’indexation et (2) la nécessité d’un compromis entre, d’un côté, le montant de l’assurance à offrir et, de l’autre, les inconvénients que celle-ci entraîne en termes de surcoût d’incitation ou de perte d’effet d’incitation (par ex., un fixe au-dessus de la limite inférieure des résultats possibles n’encourage pas les «petits» efforts). *: pour simplifier l’écriture, les trois zéros indiquant les milliers sont omis

12 Remèdes contractuels à l’aléa moral
Surveillance et sanction: Contrôle aléatoire (ex: conformité norme vestimentaire des franchisés) Contrôle ciblé (ex: qualité de service des franchisés dont la clientèle est majoritairement occasionnelle) Pénalités: Rupture du contrat (à double tranchant si investissement spécifique, d’où opportunisme résiduel) Punition mesurée (« dissuasive », évitant la rupture) Incitation (substitut & complément « positif » à la sanction): Critère d’efficacité: rapprocher si possible (mesure contribution individuelle?) la rémunération de l’effort de sa productivité marginale Indexation aux résultats (compromis incitation/assurance): paramétrage prédéterminé, répartition d’une «cagnotte» par ordre de mérite, référence à «benchmark» Indexation aux moyens (si mesurables!) Intéressements non monétaires (grade, image, prestige, …)

13 Analyse économique du droit en matière d’inexécution « délibérée »
Deux questions, la règle assure-t-elle que: l’inexécution ne frappe que les « mauvais » contrats? Les investissements anticipatifs (sans valeur alternative) sont raisonnablement protégés? Les règles envisageables: Contractuelles: Prévoir l’ajustement des obligations en fonction d’évènements aléatoires critiques (ex: clauses de renégociation et d’indexation au prix du pétrole dans les contrats gaziers à long terme) clauses pénales, ex.: cautions (remise « d’otages »), mais posent problème! Clauses supplétives (droit des contrats): Exécution forcée en nature Indemnités: Bénéfice escompté Dommages directs et indirects Dommages directs

14 Analyse économique du choix d’exécuter ou non la livraison d’une machine commandée par B auprès de A
Maximisation du bénéfice collectif ex-post (après IB, investissement spécifique ayant pour effet d’augmenter GB): Max {Bcontrat , Brupture} Bc = gain social: GB(IB) – coût social: CA = BA (= p -CA) + BB(= GB(IB) -p) = GB(IB) - CA L’inexécution permet un accroissement du bénéfice collectif si se présente à A une opportunité de livraison alternative à B de valeur GC telle que GC > GB(IB)

15 Comparaison des règles
Clause Critère Exécution forcée Indemnités Bénéfice escompté GB(IB) Dommages directs (p) et indirects (IB) Dommages directs (p) Rupture Inefficace si GA > GB(IB) Efficacité théoriquement garantie Inefficace Investisse – -ments anticipatifs Efficacité de second rang «Sur-protégés »