1 Séminaire : La Pratique du Commerce International Formateur : M.Adib CHIKHI.

1 Séminaire : La Pratique du Commerce International Formateur : M.Adib CHIKHI

2 Objectifs :  Apporter une vision globale et pratique des différentes techniques du commerce international utiles pour le traitement d'une opération commerciale à l'international

3 Contenu : 1.Recenser les difficultés juridiques rencontrées à l'international : A.Inexistence d’un droit commercial international B.Problématique de conflits de lois C.La diversité des Systèmes juridiques

4 Contenu (suite): 2.Les différents contrats et leurs principales caractéristiques : Contrat de vente. Contrat d'agence, de distribution. Contrat de licence.

5 Contenu (suite): 3.Rédiger Comprendre les effets juridiques de l'offre commerciale : Les documents précontractuels Documents de préparation du futur contrat La qualification du document précontractuel en droit comparé Limiter les risques La faute délictuelle La sanction

6 Contenu (suite): 4.Les incoterms Description schématique des 13 incoterms Les fonctions des incoterms 1.A l’étendue de la responsabilité des deux parties 2.A la structure du coût de revient de la marchandise 3.A l’établissement des documents. Documents de transport international Les critères de choix des incoterms

7 5.Maîtriser le contrat de vente internationale: Loi nationale. Contrat-type élaboré par un organisme professionnel. Rédaction d’un contrat spécifique Convention internationale (Vienne 1980). Contenu (suite):

8 6.L’arbitrage commercial international : Caractéristiques principales de l'arbitrage. Terminologie. Organisation et déroulement de l'arbitrage.

9 Contenu (suite) : 7.La garantie à première demande : Le contenu de la garantie. Les intervenants. Le montant de la garantie. L’objet de la garantie. La durée de validité. Les modalités de mise en jeu.

10 PARTIE 1 : Recenser les difficultés juridiques rencontrées à l'international

11 Recenser les difficultés juridiques rencontrées à l'international : A.Inexistence d’un droit commercial international B.Problématique de conflits de lois C.La diversité des Systèmes juridiques

12 A- Inexistence d’un droit commercial international En l’absence d’un véritable droit universel uniforme du commerce international, l’entreprise marocaine qui aborde des transactions commerciales doit s’imprégner du contexte juridique dans lequel elle évoluera. L’entreprise doit connaître les systèmes juridiques et judiciaires de ses partenaires étrangers, dans le but de concevoir, négocier et signer un bon contrat commercial dont toutes les clauses juridiques, techniques, fiscales et financières doivent être explicitées et parfaitement maîtrisées par les deux parties.

13 A- Inexistence d’un droit commercial international (suite) En l’absence d’un véritable droit universel uniforme du commerce international, il est recommandé de recourir au droit des praticiens, issus des règles et usages internationales. Ce droit des praticiens de nature coutumière, conventionnelle et jurisprudentielle est connu sous le nom de « La lex mercatoria ». « La lex mercatoria » est l’œuvre des opérateurs du commerce international ou d’organisations mondiales des affaires, tels que la CCI et la CNUDCI.

14 L’apport de ces institutions dans l’harmonisation, la codification et l’unification des règles du commerce international est considérable. La normalisation et la standardisation d’instruments efficaces largement utilisés tels que les INCOTERMES, le crédoc, l’encaissement documentaire, les garanties internationales, les contrats types, l’arbitrage et le contrat de vente internationale de marchandises, sont à cet égard des exemples signifiants. Ces instruments font partie de l’univers immédiat des banquiers et des négociants du commerce international. A- Inexistence d’un droit commercial international (suite)

15 B- Problématique de conflits de lois Lorsqu'une situation ou un rapport juridique comporte un élément d'extranéité, cela peut susciter pour sa réglementation un conflit de lois qui relève du DIP (Droit international privé). Cependant les règles du commerce international ne comportent pas seulement un élément d'extranéité, ils mettent en jeu des intérêts et des besoins du commerce international. La règle de conflit de lois conduit à la désignation d'une loi nationale qui peut se révéler indapatée à ces besoins et à ces intérêts.

16 C- La diversité des Systèmes juridiques On distingue : 1.Le droit romano-germanique 2.La Common-Law 3.Le droit des ex-pays socialistes 4.Le droit asiatique

17 1.Le droit romano germanique : Ce droit s’applique à la France et à la plupart des pays européens à l’exception de la Grande Bretagne. Il est issu essentiellement du célèbre code Napoléon de 1804. Le code Napoléon a exercé une forte influence sur les législations des pays européens et des pays africains, même après décolonisation. Ces pays ont reproduit les mêmes règles C- La diversité des Systèmes juridiques (suite)

18 2.La Common-Law : La common law (loi commune) est un système bâti essentiellement sur le droit jurisprudentiel par opposition au droit civiliste ou codifié. C'est une conception d'origine anglaise qui marque la prééminence des décisions des tribunaux, la jurisprudence. Elle est en vigueur au Royaume-Uni (sauf en Ecosse), en Irlande, au Canada (sauf au Québec), aux Etats-Unis (sauf en Louisiane, Californie) et Porto Rico) et d'une façon générale dans les pays du Commonwealth.LouisianeCaliforniePorto Rico Commonwealth C- La diversité des Systèmes juridiques (suite)

19 2.La Common-Law (suite): Ce droit se distingue largement des autres familles de droit par sa structure et par les sources de droit qui lui ont donné naissance. Il ignore la distinction classique entre le droit public et le droit privé, ainsi que la subdivision de ces deux branches, en particulier le droit civil, le droit commercial et le droit administratif. La Common-Law est essentiellement coutumier et jurisprudentiel mais elle s'appuie aussi sur les lois votées par le parlement. C- La diversité des Systèmes juridiques (suite)

20 C- La diversité des Systèmes juridiques (suite) 3.Le droit des ex-pays socialistes : Ce droit tire sa substance de l’ancien régime soviétique dont le fondement idéologique remonte à la révolution de 1917. Dans ce système, la loi est la principale source de droit. Elle est utilisée par l’Etat pour organiser et transformer radicalement la société et l’économie. Avec l’effondrement de l’ex URSS, on assiste au déclic du droit soviétique qui commence à se rapprocher progressivement de la famille romano germanique.

21 C- La diversité des Systèmes juridiques (suite) 4.Le droit asiatique : Il s’agit d’un droit à dominante religieuse comme l’inde, la chine ou le japon. Dans ces pays, on préfère régler les litiges par consensus et non pas par voie judiciaire. En témoigne, le nombre très bas des procès au Japan.

22 C- La diversité des Systèmes juridiques (suite) Dans les pays musulmans, on assiste à un clivage entre, d’une part, la législation applicable aux opérations internationales, empruntées au droit étranger (européen ou américain) et d’autre part, la législation applicable au droit interne soumis au coran et aux coutumes nationales. Le système juridique marocain repose à la fois sur des sources traditionnelles (droit musulman et coutumier) et sur des sources modernes de droit externe (traités, conventions, coutume internationale) et interne ( loi et règlement).

23 C- La diversité des Systèmes juridiques (suite) Important : Les concepts juridiques et certains termes techniques peuvent avoir un sens différent selon les systèmes juridiques en présence. Par exemple, la notion de propriété n’a pas le même sens selon que l’on se place du côté du droit romano germanique ou du côté de la Common Law.

24 PARTIE 2 : Les différents contrats et leurs principales caractéristiques

25 Les différents contrats et leurs principales caractéristiques : A.Contrat de vente. B.Contrat d'agence, de distribution. C.Contrat de licence. D.Contrat de consortium ou joint venture.

26 A- Contrat de vente La "vente" est une convention par laquelle une personne dite " le vendeur " cède, à une autre personne dite " l'acheteur", ses droits de propriété sur une chose ou une valeur lui appartenant. La forme n'influe pas sur la qualification du contrat qui peut faire l'objet soit, d'un écrit, soit d'une simple convention verbale.

27 A- Contrat de vente (suite) Caractéristiques d’un contrat de vente internationale : Si un marocain achète à un autre des marchandises fabriquées, livrées et payées au Maroc, l'affaire se déroule entièrement d'un point de vue économique et juridique au Maroc. La loi marocaine sera exclusivement applicable. Les parties peuvent certes inclure dans leur contrat des dispositions d'une loi étrangère mais cela ne suffit pas pour créer un problème de conflit de lois. La loi étrangère ne sera pas applicable en tant que telle mais se transforme en clause contractuelle.

28 A- Contrat de vente (suite) L'affaire peut compter d'un élément d'extranéité sans devenir pour autant une affaire internationale. La définition du caractère international ne dépend pas d'un critère juridique c'est à dire de la pluralité de liens avec différents pays, mais dépend d'un critère économique qui est la mise en jeu des intérêts du commerce international. Si un français achète à un marocain un objet fabriqué, livré, et payé au Maroc, l'affaire sera régit par la loi marocaine. Juridiquement l'affaire a des liens avec plusieurs pays en raison de la nationalité étrangère d'un des contractants. Economiquement elle se déroule dans la sphère d'un seul pays. La nationalité n'a aucune incidence sur la loi applicable: le droit du commerce international n'est pas concerné.

29 A- Contrat de vente (suite) L'opération est internationale quand elle ne se déroule pas entièrement dans la sphère économique d'un seul état. "Pour être international, le contrat doit produire un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans l'autre et par ex faire l'objet d'un règlement international, le contrat de vente qui fait passer des marchandises d'un pays à l'autre et ensuite le montant du prix des marchés du second dans le premier. Le critère économique est également adopté pour définir l'arbitrage international (l'arbitrage est international, celui qui met en cause les intérêts du commerce international).

30 A- Contrat de vente (suite) Les éléments juridiques ne sont pas pris en compte : peu importe la nationalité des parties ou des arbitres, du lieu d'arbitrage. Pour que l'opération soit internationale, il faut que l'opération litigieuse intéresse par ses aspects économiques plus d'un Etat. Il faut que l'affaire implique un mouvement de biens, de services ou de règlements à travers les frontières. Un contrat de vente est réputé international quand il présente des liens avec plusieurs systèmes juridiques.

31 B- Contrat d'agence, de distribution Les entreprises qui choisissent de commercialiser leurs produits sur un marché étranger en utilisant un intermédiaire local (agent, importateur, concessionnaire) doivent définir, dans un contexte adapté, leurs relations avec cet intermédiaire Les types de contrats sont multiples et la terminologie est souvent imprécise quant à la nature de l’intermédiaire. Il est important de distinguer :

32 B- Contrat d'agence, de distribution (suite) L’agent : mandataire de l’entreprise, il recherche les clients, négocie et éventuellement conclut des contrats au nom de cette entreprise. Le distributeur : il achète pour son propre compte et revend avec profit les produits. En l’absence de droit international, les contrats d’agent et de distribution sont soumis aux contraintes des droits nationaux. Cependant, la pratique a élaboré toutes sortes de contrats hybrides qui rendent difficile le rattachement à telle ou telle définition.

33 Les principales clauses du contrat d'agence (suite) 1.Identification des parties 2.Mission et le pouvoir de l’agent: le plus souvent, prospecter, négocie, éventuellement conclure les contrats, parfois assumer des missions secondaires telles que gérer un stock de marchandises, assurer le service après-vente. 3.Territoire: il doit être défini très précisément, en particulier en cas d’exclusivité. 4.Produits: Le commettant doit définir de manière exhaustive les produits dont le mandataire à la charge.

34 Les principales clauses du contrat d'agence (suite) 5.Clause d’exclusivité: L’agent s’engage à ne pas prospecter pour le compte d’entreprises fabriquant des produits concurrents en contrepartie de l’engagement du fournisseur de ne pas recruter d’autres agents pour les mêmes produits, la même clientèle et sur le même territoire. 6.Obligation de l’agent: En général, accomplir sa mission loyalement et avec tous les soins d’un bon professionnel, ne pas exercer d’activités concurrentes pendant la durée du mandat.

35 Les principales clauses du contrat d'agence (suite) 7.Obligation du fournisseur: En général, apporter tous les moyens nécessaires à l’agent pour exercer son mandat ( informations sur les produits et la politique commerciale, outils nécessaires à la négociation), exécuter les commandes transmises par l’agent, payer les commissions selon les modalités prévues, ne pas concurrencer avec l’agent sur le territoire contractuel. 8.Résiliation: Les motifs de résiliation doivent être précisément énoncés. 9.Commission: Doivent être précisés, le taux de l’assiette de la commission, le moment de naissance du droit à la commission, les modalités et périodicités des versements.

36 Les principales clauses du contrat d'agence (suite) 10.Clause ducroire: Cette clause doit obligatoirement être écrite. Elle engage l’agent à garantir tout ou partie des créances détenues sur le client. 11.Durée et fin du contrat: Soit à durée indéterminée (cas le plus fréquent en Europe), il faut alors prévoir un préavis pour mettre fin au contrat. Soit à durée limitée dans le temps avec renouvellement tacite ou non, lié à la réalisation d’objectifs fixés. La fin du contrat de représentation constituant un préjudice pour l’agent, il peur être prévu une clause fixant une indemnité de perte de clientèle, applicable en dehors des cas de rupture du contrat due à une faute de l’agent ou sa volonté, quand les législations nationales ne le prévoient pas.

37 Les principales clauses du contrat d'agence (suite) 12.Clause de non concurrence: Après la fin du contrat, l’agent doit s’engager à ne pas livrer concurrence à son ancien commettant sur le territoire, pendant une durée limitée. 13.Droit applicable: 14.Résolution des litiges:

38 B- Contrat de distribution Le contrat de distribution est un contrat cadre qui organise les relations suivies entre une entreprise vendeuse et un distributeur situé à l’étranger. Il est soumis aux contraintes juridiques du pays étranger, en l’absence d’un statut juridique harmonisé et d’une protection juridique particulière. Les points clés du contrat résident dans la définition de l’exclusivité et des obligations du distributeur qui constituent pour l’exportateur le moyen de maîtriser sa politique commerciale dans le pays concerné.

39 Les principales clauses du contrat de distribution 1.Objet du contrat: intituler le contrat « contrat de concession » et définir les fonctions du concessionnaire (acheter et vendre en son nom et pour son propre compte sans avoir le pouvoir d’engager le fournisseur, assurer la promotion des ventes). 2.Produits: Liste exhaustive des produits concernés. 3.Territoire: Définition précise du territoire concédé. 4.Exclusivité: Elle est normalement réciproque, mais il faut s’assurer que cette double exclusivité est compatible avec le droit local de la concurrence.

40 Les principales clauses du contrat de distribution (suite) 5.Obligations du concédant: Livrer les produits prévus au contrat dans les conditions définies, éventuellement fournir une assistance technique, commerciale, pour les services après vente. 6.Obligations du distributeur: Le distributeur s’engage à mettre en place les moyens de commercialiser les produits au mieux des intérêts du concédant ce qui se traduit par des obligations diverses (locaux adaptés, personnel compétent, stock, actions de promotion, d’animation de réseau, information du concédant sur le marché…).

41 Les principales clauses du contrat de distribution (suite) 7.Quota: Fixation d’une quantité minimum d’achat dont la non réalisation peut conduire à la résiliation du contrat. 8.Conditions de vente: Prix, monnaie de règlement, moyen de paiement, modalités de commandes et de livraison. 9.Durée et fin du contrat: Soit à durée indéterminée (cas le plus fréquent en Europe), soit à durée déterminée avec éventuellement une clause de non concurrence.

42 Les principales clauses du contrat de distribution (suite) 10.Résiliation: Les motifs doivent être précisément énumérés. 11.Droit applicable : 12.Règlement des litiges :

43 C- Contrat de licence La licence est un instrument classique utilisé généralement dans le cadre de transferts de technologie. Le contrat de licence est un Contrat, exclusif ou non, régissant les règles de conduite entre le titulaire d'un droit appelé concédant et un tiers appelé licencié, en contrepartie du versement de redevances forfaitaires ou de royalties.

44 Intérêt du concédant Le concédant est la personne propriétaire de technologie ou de savoir faire qui désire transférer sa technologie. Quelle est l’intérêt pour un concédant de transférer sa technologie à autrui ? La principale raison est évidemment de réaliser des profits. Les profits se réalisent habituellement en percevant des redevances sur les ventes réalisées par le concédant. Une licence peut être utilisée pour exploiter un marché qui autrement ne serait pas atteignable soit à cause d’une manque de ressources, ou de difficultés géopolitiques.

45 Intérêt du concédant (suite) C’est aussi un bon moyen de tester un nouveau marché qui pourrait éventuellement être exploité et de mettre à l’épreuve un licencié qui pourrait devenir un partenaire d’affaires. Dans le cas des multinationales, une licence peut être utilisée afin d’apporter une assistance technique à une filiale établie à l’étranger. En investissant massivement dans un programme de recherche et développement, il est parfois nécessaire qu’elle concède des licences afin d’obtenir des redevances afin pour être en mesure de supporter son investissement.

46 Intérêt du concédant (suite) Concéder une licence est parfois un moyen de régler un litige lorsqu’un licencié potentiel utilise une technologie illégalement sans consentement du titulaire de la technologie. Accorder une ou plusieurs licences est également un moyen d’exploiter sa technologie sans avoir à investir dans les infrastructures nécessaires et sans avoir à gérer les relations employé/employeurs liées à une exploitation commerciale.

47 Le risque du concédant Le concédant doit faire attention en choisissant son licencié, car le transfert de savoir-faire peut établir un nouveau compétiteur. Il est important d’inclure une clause de non concurrence. Les revenus engendrés par une licence sont généralement moindres que les profits provenant de la fabrication et la vente de la technologie en question.

48 Le risque du concédant Le choix du licencié est primordial car un des plus grands risques est souvent le manque de contrôle des activités du licencié. Le concédant peut difficilement contrôler la gérance des activités du licencié et par le même fait rester à sa merci quant au contrôle de la qualité des produis fabriqués par celui-ci. Le risque lié à la responsabilité du fait des produits peut parfois être plus important que les bénéfices provenant sous la forme de redevance. Lorsque le concédant transfère du savoir faire, il aura souvent à offrir de l’assistance technique au licencié. Il devra donc bien évaluer toutes les circonstances afin que la licence lui soit rentable.

49 Intérêt du licencié Une société qui a un système de distribution bien en place peut avoir intérêt à acquérir par voie de licence le savoir faire pour la fabrication d’un nouveau produit plus profitable. La société évite ainsi les coûts liés à la recherche et développement. Une licence peut apporter une assistance technique et des améliorations développées par le concédant. Dans d’autres cas, un licencié aura besoin d’une licence de brevet afin d’utiliser une technologie protégée pour l’incorporer dans un produit qu’il fabrique. Par exemple, un fabriquant d’avions aura besoin d’une multitude de licences afin de pouvoir utiliser toutes les pièces nécessaires à la construction de l’appareil.

50 Le risque du licencié En acceptant une licence avec un concédant particulier, le licencié exclut par le fait même un partenariat possible avec d’autres concédants. Le licencié doit s’assurer que le technologie transférée est adéquate et que le concédant est en mesure de lui apporter toute l’assistance nécessaire. Il est aussi important d’obtenir une licence exclusive afin que le licencié ne soit pas sujet à une forte compétition. Une licence peut parfois être trop chère, donc inadéquate. Le licencié doit s’assurer que la technologie transférée est protégée par la loi ou par une entente de confidentialité afin qu’il ne perde pas l’exclusivité d’utiliser la technologie transférée ou d’accorder des sous-licences

51 Le contrat de licence et ses clauses principales 1.Préambule: Il est souvent bon de rappeler par un préambule les intentions et capacités de chacune des parties. 2.Définitions: Il est essentiel d’avoir de la précision dans la rédaction du contrat et à cet effet, il est opportun d’inclure au tout début une série de définition de façon à ce que les termes employés aient la même signification pour les deux parties 3.Objet du contrat: Il est essentiel de comprendre sur quoi porte le contrat de transfert de technologie et aussi l’objectif commercial envisagé. Ainsi, lorsqu’on élabore un tel contrat, il faut bien comprendre sur quoi il porte puisque la durée de la protection et l’étendue des droits qui en découlent est extrêmement variable.

52 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 4.Territorialité et exclusivité: Une claire définition du territoire est hautement importante dont on doit tenir compte. Aussi, il faut se rappeler que le territoire faisant l’objet de la licence peut lui-même emporter certaines restrictions ou limites quant aux exclusivités qu’elle confère (droit de concurrence et de propriété commerciales). 5.Propriété de la licence : S’il incombe au concédant de garantir qu’il est propriétaire de la technologie transférée, brevetée ou non, il est prudent de demander au licencié de reconnaître la validité de tels droits et la propriété exclusive qu’en a le concédant, de même qu’un engagement à l’effet de ne jamais contester telles propriété et validité.

53 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 6.Exploitation des améliorations par le licencié: Un licencié aura intérêt à demander d’être toujours au fait des derniers perfectionnements apportés à la technologie, soit par un nouveau brevet d’amélioration, soit par améliorations au savoir faire. Ne pas prévoir ce genre de clause pourrait être extrêmement décevant dans la mesure ou la technique transférée pourrait être rapidement désuète.

54 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 7.Exploitation des améliorations par le concédant : Le licencié pourrait lui-même améliorer la technologie transférée. Le contrat doit comporter des clauses de transmission immédiate de ces amélioration au concédant pour les utiliser à son profit. Là ou les négociation seront les plus ardues, c’est quant à la propriété de ces améliorations.

55 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 8.Confidentialité et non concurrence: Il convient de mettre en place dans le contrat les mécanismes qui permettront d’assurer et respecter le secret, source de la valeur commerciale d’une technologie. Ce résultat pourra être atteint par une clause appropriée, couplée ou non d’indemnités forfaitaire. On pourra aussi désigner dans le contrat un nombre limité de personnes identifiées qui auront accès à la technologie transférée.

56 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) Il importe cependant, autant à l’acquéreur qu’au fournisseur de technologie, de préserver le caractère de confidentialité du savoir faire transféré. Une des conditions liées à l’octroi de certains droits d’exclusivité à un licencié, est que celui-ci s’engage à ne pas produire ou mettre en marché un service ou produit qui est de nature à concurrencer celui qui fait l’objet de la technologie transférée. Une des façons également de s’assurer du secret de la technologie transférée consiste à empêcher le cocontractant, réceptionneur de la technologie, de faire affaires dans un domaine parallèle ou étroitement lié à ce qui fait l’objet de l’apport technologique pendant la durée du contrat et pour un temps déterminé après.

57 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 9.Redevances, Montants forfaitaires et droit d’entrée: Souvent les parties conviennent que la considération pour la cession de la licence sera un pourcentage donné, variable ou non, du prix net de facturation du licencié à son client. La définition du prix net de facturation est essentielle. On peut en outre prévoir un droit d’entrée ou paiement forfaitaire initial lors de la signature du contrat et du transfert du corps principal de la technologie. Il s’agit de prévoir si ce montant forfaitaire est remboursable ou non en cas de résiliation du contrat ou encore si les redevances futures seront en déduction ou non de ce montant forfaitaire.

58 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 9.Redevances, Montants forfaitaires et droit d’entrée (suite): Un troisième aspect est celui qui a trait au paiement des frais et honoraires associés à l’assistance technique et autres services reliés. Un autre aspect est celui visant compensation pour l’assemblage de la documentation technique qui peut souvent atteindre des montants importants.

59 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 10.Paiement minimaux: Afin de s’assurer d’avoir toujours une source importante et constante de revenus, un concédant aurait avantage à convenir avec son licencié de ce que celui-ci payera le plus élevé, soit des redevances minimales fixées, soit des redevances minimales réelles. Ces redevances minimales sont une des contrepartie qu’un licencié doit donner à un concédant lorsqu’il est le récipiendaire exclusif d’une technologie exploitée.

60 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 11.Paiements et modalités: Il est de règle de stipuler que le paiement est dû sans nécessité de mise en demeure par la seule arrivée de son échéance. Il est aussi important de prévoir une clause d’intérêt pour toute somme impayée à son échéance. Il est utile de prévoir que l’encaissement de tout chèque ou réception d’un rapport l’est sous réserve et n’emporte pas acquiescement quant à la véracité du dit chèque ou rapport. Le choix de la devise peut avoir son importance et il est nécessaire de se prémunir contre les fluctuations monétaires

61 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 12.Durée: Il importe de bien préciser la date d’entrée du contrat. Aussi, il ne faut omettre de signaler la durée du contrat. En cas de durée déterminée, bien formuler les clauses de renouvellement du contrat. Il est préférable d’écrire les dates d’entrée et de fin du contrat ( du 15 nov 2007 au 31 juin 2008).

62 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 13.Résiliation et annulation: il faut prévoir les cas d’annulation ou de résiliation du contrat. Cette résiliation surviendra lorsqu’une partie fera défaut à l’une de ses obligations. Les parties doivent aussi penser à des clauses pour des situations particulières telles que: intervention gouvernementale, expropriation, licence obligatoire par l’Etat, déchéance totale ou partielle de ce qui fait l’objet de la licence.

63 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 14.Responsabilité: Il y a de nombreuses obligations légales qui pèsent sur l’une et l’autre des parties, suivant la juridiction concernée. Une des plus importante est celle qui a trait à la responsabilité liée au produit (product liability). Il apparaît que la seule façon de s’en prémunir est d’une part un étroit contrôle de la qualité chez le licencié et d’autre part la prise de police d’assurance avec une couverture adéquate. La responsabilité principale du concédant face à son licencié sera de lui garantir son titre de propriété et son droit de procéder à un tel transfert.

64 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 14.Responsabilité (suite): Le concédant serait bien fondé de réclamer dans tout contrat de cette nature, une clause à l’effet que le licencié le dégage de toute responsabilité. Le licencié peut tenter de limiter cette clause de décharge de responsabilité en indiquant qu’elle ne s’appliquera pas si le dommage résulte d’un vice de conception ou d’une carence inhérente à la technologie. Le concédant a intérêt à ne pas trop vanter sa technologie.

65 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 15.Assistance technique: Il faut prévoir des clauses de formation professionnelle ou de soutien logistique. 16.Contrôle et inspection: Afin de s’assurer de la conformité des divers rapports de redevances de même que des activités du licencié en égard de ce qui fait l’objet de la licecnce, Le concédant a intérêt à demander certaines garanties quant à l’exactitude des relevés qui lui seront de temps à autres fournis.

66 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 17.Aspects contentieux : Il devra être stipulé dans le contrat que le licencié exercera une vigilance raisonnable sur le marché et en cas de découverte de contrefaçon, il informera immédiatement le concédant pour que ce dernier puisse prendre position. Il faudra prévoir si les actions judiciaires seront prises par le concédant seul ou conjointement. Et, en cas de refus du concédant de réagir, le licencié doit avoir pensé à une clause pour forcer le concédant à y participer. Il faut aussi prévoir qui va supporter les frais de l’action judiciaire.

67 Le contrat de licence et ses clauses principales (suite) 18.Clauses pénales: Les parties auront avantage à quantifier préalablement les dommages qui résulteraient de certaines inexécutions du contrat. 19.Désaccord: les parties ont intérêt à indiquer le droit applicable en cas de conflit. De même, choisir la solution de résolution du conflit soit par voie judiciaire ou en incorporant une clause compromissoire ( arbitrage). Il n’empêche qu’il faut dans ce cas mentionner le recours à la justice pour toute procédure de référée ( saisie, injonctions…)

68 PARTIE 3 : L'offre commerciale

69 L'offre commerciale : La conclusion d’un contrat de vente internationale intervient toujours après plusieurs semaines, voire des mois ou des années de négociation. La spécificité de la négociation réside dans sa complexité. Cette complexité provient d’une part, de son caractère international, ce qui implique un rattachement à des système juridiques nationaux différents et à des valeurs culturelles, idéologiques et religieuses disparates, et d’autre part, de son caractère technique et commercial, ce qui implique le recours à des instrument de couverture et de protection faisant appel à des mécanismes, d’assurance et de garanties bancaires sophistiquées.

70 Introduction La période précontractuelle est une phase décisive, bien qu’elle ne soit pas traitée par les lois nationales et les conventions internationales. Il est important de lui prêter l’intention qu’elle mérite. Les dirigeants d’entreprises doivent considérer l’impact éventuel d’une loi locale sur le processus de négociation ainsi que l’accord final qui peut en résulter. Tout processus de négociation entraîne l’échange de propositions et de contre-propositions sous forme d’une multitude de documents: lettre d’intention, projet de contrat; protocole d’accord…

71 A- Les documents précontractuels Ils portent sur les points suivants : Objectif à atteindre. Procédure de négociation: calendrier, échéancier. Etudes: la prise en charge du coût de ces études ou la répartition de la prise en charge. La communication de renseignements, de savoir-faire. La confidentialité. L'exclusivité: ne pas entamer des négociations avec d'autres concurrents.

72 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) 1.L’offre : Manifestation de volonté unilatérale qui ne se suffit pas à elle-même. l'offre est une proposition simple et précise. Elle se distingue de la simple invitation d'entrée en pourparlers qui manque de précision. Le destinataire peut la rejeter, l'accepter purement et simplement ou l'accepter avec modification. Si les modifications sont substantielles, elles constituent une contre-offre.

73 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) 2.Le pacte de préférence: C'est une promesse de priorité: promesse d'offrir le contrat si le promettant se décide un jour à contracter. Ce n'est pas un promesse de contracter sur le champ puisque la décision de contracter n'est pas encore prise. Le promettant ne doit pas accepter une offre qui émane d'un tiers et ne doit pas adresser l'offre à un tiers avant d'offrir le contrat en premier lieu au bénéficiaire du pacte. En tout cas le promettant ne peut pas traiter avec autrui à des conditions plus avantageuses que celles proposées au bénéficiaire du pacte.

74 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) 3.L'accord de principe: Les parties peuvent se mettre d'accord sur le principe de contracter dès que la conjoncture économique le permettrait. 4.L'accord partiel: Il porte sur des clauses accessoires du contrat ou comporte le bilan des résultats déjà acquis au cours de la négociation.

75 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) 5.Le projet de contrat: Il suppose que les négociations soient dans un stade avancé. Il existe un accord sur les clauses essentielles du contrat mais il reste à régler quelques détails ou à rédiger un instrumentum ou la soumission du projet de contrat à l'agrément du conseil d'administration (quand la négociation est menée par les représentant des parties qui n'ont pas le pouvoir d'engager l'entreprise).

76 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) 6.L'avant contrat: Les contrats avancés peuvent aboutir à des accords qui constituent des avant-contrats (promesse unilatérale de contrat/synallagmatique) et à des contrats conditionnels.

77 B- Documents de préparation du futur contrat (suite) Ces documents pré-contractuels ont-ils une valeur juridique ? Les propositions qui y sont échangées forment-elles un contrat ? Ces documents créent-ils des obligations, contrats qui créent des obligations de négociation, ou contrat préliminaire qui crée l'obligation de passer le contrat définitif ? Le juge peut-il compléter un contrat inachevé ?

78 C- La qualification du document précontractuel en droit comparé 1.La qualification en droit anglais: Les documents qui organisent la négociation n'ont en droit anglais aucune valeur contractuelle. Ils sont "subject to contract" c'est à dire à condition qu'un contrat soit conclu. Dans ce cas, ces documents sont de simples instruments de travail. Il n'y a aucune obligation de continuer la négociation ni de négocier sur une base raisonnable donc aucune force contraignante, ce sont des "gentlemen's agreement" (simples engagements d'honneur et non de véritables engagements juridiques).

79 C- La qualification du document précontractuel en droit comparé 1.La qualification en droit anglais (suite): L'accord précontractuel sera considéré comme contrat s'il porte sur un point précis (ex: secret, exclusivité) et s'il y a une "consideration". Ce qui compte c'est le contrat définitif car même après la conclusion du contrat, les documents précontractuels n'entrent pas en compte même pour interpréter le contrat.

80 C- La qualification du document précontractuel en droit comparé 2.La qualification en droit Allemand : Les allemands ont imaginé l'existence d'un contrat de négociation qui se forme pendant les pourparlers. Il en résulte l'obligation de négocier de bonne foi. La violation de cette obligation engage la responsabilité contractuelle.

81 C- La qualification du document précontractuel en droit comparé 3.La qualification en droit marocain: La position en droit marocain est intermédiaire entre droit anglais et droit allemand. Il ne nie pas toute valeur aux documents précontractuels à la différence du droit anglais. Ils peuvent toujours servir à interpréter le contrat définitif une fois formé sauf disposition expresse des parties visant à les annuler. Mais le droit marocain à la différence du droit allemand ne va pas jusqu'à reconnaître l'existence d'un contrat de négociation dans les simples documents destinés à organiser la négociation.

82 D- Limiter les risques La signature du contrat définitif entre les deux parties ne suffit pas à effacer complètement les engagements préalablement établis. Ainsi, il est recommandé d’insérer une clause spéciale dans le contrat prévoyant, sans équivoque, l’annulation des documents échangés pendant les pourparlers. Cette clause spéciale peut être formulée ainsi: « Tous les pourparlers et la correspondance antérieures à la signature du présent contrat deviendront caduc après sa signature.

83 D- Limiter les risques (suite) Il est important de définir une date limite de validité de l’offre: date au-delà de laquelle l’offre devient caduque. Le fait d’assortir une offre d’un délai de validité lui confère un caractère irrévocable. Faire une offre conditionnelle: l’entreprise lie la naissance du contrat à un événement particulier (obtention d’une garantie bancaire par exemple). Si la condition ne se réalise pas, l’offre devient caduque et le contrat ne peut se former. Les parties peuvent aussi insérer une clause d’exonération de responsabilité pendant la durée de négociation.

84 E- La faute délictuelle La faute qui engage la responsabilité délictuelle consiste dans un comportement déloyal. Elle peut exister au début de la négociation: entrer dans la négociation uniquement pour arracher des secrets ou neutraliser un adversaire en l'empêchant de négocier avec autrui. La faute peut exister pendant la négociation: formation de propositions inacceptables qui ne peuvent conduire qu'à l'échec, entretenir un faux espoir en la conclusion du contrat alors qu'on a pris la décision de rompre. On peut aussi tenir compte des déclarations désobligeantes de nature à porter atteinte à la réputation du partenaire.

85 F- La sanction Le juge ne saurait forcer les parties à continuer à négocier. La réparation n'est donc pas en nature mais par équivalent. Elle couvre l'intérêt négatif à savoir les pertes subies (frais engagés...) mais pas les intérêt positifs (les gains escomptés de l'opération manquée). La sanction peut consister dans la nullité du contrat conclu à la suite d'une faute antérieure commise pendant les pourparlers (ex: communication de faux renseignements). Les clauses d'exonération de responsabilité en cas de faute prouvée restent sans effet.

86 PARTIE 4 Les incoterms

87 Les incoterms Les incoterms ( termes commerciaux) ont été élaborés par la CCI afin d’éviter toute ambiguïté concernant la répartition, entre acheteur et vendeur, des frais et risques liés à l’acheminement des marchandises. Les incoterms précisent donc: Le transfert de frais: jusqu’ou le vendeur supporte-t-il les frais d’acheminement. Le transfert de risques: jusqu’ou les risques sont-ils encourus par le vendeur. Les documents à fournir: qui, de l’acheteur ou du vendeur doit fournir les documents nécessaires à l’acheminement des marchandises?

88 Les incoterms (suite) On distingue deux catégories d’incoterms : Vente au départ: les risques du transport principal sont supportés par l’acheteur. Vente à l’arrivée: les risques du transport principal sont supportés par le vendeur. Les incoterms sont représentés par des sigles. Il est impératif de préciser, dernière le sigle de l’incoterm, un lieu géographique précis. Le choix de l’incoterm résulte de la négociation commerciale, de la maîtrise des opérations de transport et de l’intervention de l’Etat.

89 Les incoterms (suite) Les quatre groupe d’incoterms : Groupe E Incoterm d’obligation minimum pour le vendeur EXW Groupe F Free ou franco Le vendeur n’assume ni les risques ni les coûts du transport principal FCA; FAS; FOB Groupe C Cost or carriage coût ou port Le vendeur assume les coûts du transport principal, mais pas les risques CFR; CIF; CPT; CIP Groupe D Delivered ou rendu Le vendeur assume les coûts et les risques du transport principal DAF; DES DEQ; DDU DDP

90 Les incoterms (suite) Incoterms et mode de transport : Transports maritimesTransport terrestrePolyvalent FAS FOB CFR CIF DES DEQ DAFEXW FCA CPT CIP DDU DDP

91 Description schématique des 13 incoterms EXW FAS FCA FOB CFR DDP CIF CPT DEQ DAF DES CIP DDU

92 EXW (A L’USINE) 1.Définition: A l’usine signifie que l’unique responsabilité du vendeur se limite à livrer les marchandises dans ses propres locaux à l’acheteur. Il n’est pas responsable du chargement de la marchandise sur le véhicule fourni par l’acheteur, sauf convention contraire. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises dans ses propres locaux. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre livraison des marchandises dans les locaux du vendeur. Procéder à ses propres frais et risques à tous arrangements nécessaires pour amener les marchandises à destination.

93 FAS (Franco le Long du Navire) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise le long du navire au port d’embarquement convenu. Les risques sont alors transférés à l’acheteur, qui dédouane la marchandise, paie le fret et couvre l’assurance transport. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises le long du navire. 3.Obligation de l’acheteur: Désigner le transporteur. Payer le fret. Assurer le risque de transport. Payer les droits et taxes à l’exportation, s’il y a lieu.

94 FCA (Franco Transporteur) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise entre les mains du transporteur. C’est à ce moment là que les risques sont transférés à l’acheteur lequel paie les frais de transport. Ce terme commercial a été conçu pour répondre aux besoins du transport moderne, en particulier le transport multimodal. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises au point désigné par l’acheteur. Payer les droits et taxes à l’exportation. Prouver la livraison des marchandises au transporteur. Charger à ses frais et risques la marchandise sur le moyen de transport mis à sa disposition par le transporteur désigné au contrat. 3.Obligation de l’acheteur: Nommer le transporteur. Conclure le contrat de transport et payer le fret. Assurer le risque de transport.

95 FOB (Franco Bord) 1.Définition: Le vendeur doit placer la marchandise à bord du navire au port d’embarquement désigné dans le contrat. Le fret et l’assurance étant supportés par l’acheteur. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises à bord. Payer les droits et taxes à l’exportation. Payer les frais de chargement. 3.Obligation de l’acheteur: Désigner le transporteur. Payer le fret. Assurer le risque de transport. Payer les frais de déchargement.

96 CFR (Coût et Fret) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise à bord du navire, paie le fret. L’assurance étant couverte par l’acheteur. Les risques sont transférés à l’acheteur lorsque la marchandise passe la bastingage du navire au port d’embarquement. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises à bord du navire. Payer le fret. Payer les frais de chargement. 3.Obligation de l’acheteur: Accepter la livraison de la marchandise à l’expédition. Assurer le risque de transport.

97 DDP (Rendu Droits Acquittés) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise en un point convenu du pays de l’acheteur. Le vendeur supporte tous les coûts et risques jusqu’au lieu de livraison y compris les frais de transport. C’est au vendeur qu’incombent les droits et les formalités de douane. 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises au lieu de destination convenu. Payer le fret. Assumer les risques de transport. Payer les droits et taxes à l’importation, s’il y a lieu. Accomplir les formalités douanières. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre livraison de la marchandise au lieu de destination convenu.

98 CIF (Coût, Assurance, Fret) 1.Définition: Ce terme est identique à C & F, mais en outre le vendeur doit assumer la marchandise à ses frais contre les risques de perte ou de dommage. 2.Obligation du vendeur: Payer le fret jusqu’au port de destination désigné. Livrer la marchandise à bord. Payer les droits et taxes à l’exportation, s’il y a lieu. Payer la prime d’assurance, les frais de chargement, les frais de déchargement au cas ou ils sont inclus dans le fret. 3.Obligation de l’acheteur: Accepter la livraison de la marchandise à l’expédition. Payer les frais de déchargement dans la mesure ou ils ne sont pas inclus dans le frêt. Payer les droits et taxes à l’importation.

99 CPT (Port payé jusqu’à) 1.Définition: Le vendeur remet la marchandise entre les mains du premier transporteur. Il paie le fret. L’assurance étant couverte par l’acheteur. 2.Obligation du vendeur: Remettre la marchandise au premier transporteur. Payer les droits et taxes à l’exportation. 3.Obligation de l’acheteur: Accepter laque la marchandise soit remise au premier transporteur. Assurer le risque de transport.

100 DEQ (Rendu A Quai) 1.Définition: Le vendeur met la marchandise à la disposition de l’acheteur sur le quai, au lieu de destination. Le vendeur doit supporter tous les coûts et risques jusqu’au ce point y compris les frais de transport. Il paie les droits de douane (contrat: à quai dédouané), à moins que le contrat ne stipule le contraire ( contrat: à quai à la charge de l’acheteur). 2.Obligation du vendeur: Livrer les marchandises à quai au port de destination. Payer les frais de déchargement. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre livraison de la marchandise à quai, au port de destination.

101 DAF (Rendu Frontière) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise à la frontière convenue et supporte tous les frais jusqu’à ce point. Le reste du parcours est supporté par l’acheteur. Le vendeur et l’acheteur se partagent les frais en cours de la route. 2.Obligation du vendeur: Livrer la marchandise à la frontière convenue. Payer les droits et taxes à l’exportation, s’il y a lieu. Payer les frais de transport jusqu’à la frontière. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre la livraison de la marchandise au point de frontière désigné. Payer les frais de transport depuis la frontière. Payer les droits et taxes à l’importation.

102 DES (Rendu Ex Ship) 1.Définition: Le vendeur met la marchandise à la disposition de l’acheteur à bord du navire au port de destination. Le vendeur supporte tous les coûts et risques inhérents au transport jusqu’à ce point. 2.Obligation du vendeur: Livrer la marchandise au bord du navire au port de destination. Payer le fret. Assumer le risque de transport. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre livraison des marchandise à partir du navire au port de destination. Payer les frais de déchargement. Payer les droits et taxes d’importation.

103 CIP (Port payé, assurance comprise jusqu’à) 1.Définition: Ce terme est identique à Fret port payé jusqu’à (CPT) avec en plus, pour le vendeur, l’obligation d’assurer la marchandise à ses frais au nom de l’acheteur. 2.Obligation du vendeur: Payer le fret. Assumer le risque de transport pour le compte de l’acheteur. 3.Obligation de l’acheteur: Accepter de Prendre livraison de la marchandise remise initialement au transporteur. L’assurance étant souscrite pour son compte par le vendeur.

104 DDU (Rendu Droit Non Acquittés) 1.Définition: Le vendeur livre la marchandise en un point convenu du pays de l’acheteur, dans les locaux de celui-ci par exemple. Le vendeur supporte tous les coûts et risques jusqu’au lieu de livraison, y compris les frais de transport. C’est au vendeur qu’incombent les droits et les formalités de douane (droits et taxes). 2.Obligation du vendeur: Livrer la marchandise au lieu de destination convenu Payer le fret. Assumer les risque de transport. Accomplir les formalité douanières. 3.Obligation de l’acheteur: Prendre livraison de la marchandise au lieu de destination convenu. Payer tous les droits, taxes et autres charges officielles ainsi que les frais d’accomplissement des formalités douanières exigibles.

105 Compléments Il existe des variantes des incoterms de base, fréquemment utilisés: EXW loaded on (EXW chargé sur): le vendeur assume la responsabilité du chargement au départ et tous les frais et risques y afférents. FOB stowed (FOB arrimé): le transfert de risques et frais se situe lorsque les marchandises sont fixées dans la cale. CIF landed (CIF débarqué): le vendeur prend en charge les frais de débarquement des marchandises au port d’arrivée mais pas les risques.

106 Les fonctions des incoterms Les incoterms assument trois fonctions principales. Elles se rapportent respectivement : 1.A l’étendue de la responsabilité des deux parties. 2.A la structure du coût de revient de la marchandise. 3.A l’établissement des documents.

107 1- Responsabilité des deux parties Chaque terme commercial implique une répartition différente des coûts, des risques et des responsabilités entre le vendeur et l’acheteur. C’est le choix de l’incoterm qui va déterminer le moment de transfert des risques du vendeur à l’acheteur, c’est-à- dire le transfert de propriété de la marchandise.

108 1- Responsabilité des deux parties (suite) C’est à ce moment précis que le vendeur considérera avoir livré la marchandise à l’acheteur et c’est également à ce moment que l’acheteur est censé examiner la marchandise et s’assurer de sa conformité matérielle. Enfin, c’est à ce moment que va naître l’obligation réciproque de l’acheteur de payer le prix de la marchandise, même s’elle connaît ultérieurement une perte, une détérioration ou un dépérissement, à moins que ces événements ne soient dus à un fait du vendeur.

109 2- Coût de revient de la marchandise La vente internationale implique un certain nombre de coûts supplémentaires : Frais d’emballage Frais de location de conteneurs Frais de vérification de marchandises Frais de stockage Frais d’établissement des documents Honoraires des transitaires Frais de transport Frais d’assurance Droits et taxes

110 2- Coût de revient de la marchandise (suite) La maîtrise des incoterms est une base essentielle à la connaissance du coût de revient de la marchandise. En fonction du terme commercial utilisé, le vendeur doit remodeler son prix de revient. Selon l’incoterm convenu, le vendeur doit intégrer ou non un certain nombre de frais liés à l’acheminement de la marchandise à destination.

111 3- Etablisssement des documents La nature des documents devant être remis par le vendeur à l’acheteur dépend de l’incoterm utilisé. Les documents jouent un rôle important dans la transaction commerciale. L’obligation du vendeur d’obtenir divers documents et de les fournir à l’acheteur est stipulée dans chaque incoterm. A titre d’exemple, citons les documents devant être remis par le vendeur eu égard de l’incoterm choisi.

112 3- Etablisssement des documents (suite) A titre d’exemple, on peut citer les cas ou la remise de certains documents par le vendeur devient indispensable. incotermsDocuments obligatoires A l’usine- Facture commerciale Coût et frais- Facture commerciale - Document de transport Coût assurance -fret - Facture commerciale - Document de transport - Police ou certificat d’assurance FOB- Facture commerciale - Reçu à bord, ou reçu pour embarquement

113 Documents de transport international Les documents les plus fréquemment utilisés sont les suivants: 1.Transport par mer: Connaissement Lettre de transport maritime Data Freight Receipt Reçu à bord Ordre de livraison

114 Documents de transport international 2.Transport par voie aérienne: Lettre de transport aérien 3.Transport par route: Lettre de voiture CMR 4.Transport par fer: Lettre de voiture CIM Lettre de voiture SMGS 5.Transport multimodal: Document de transport combiné FIATA ( FBL)

115 Documents d’entrepôt et d’emmagasinage Certificat d’entrepôt Certificat de stock

116 Documents d’assurance Police d’assurance Certificat d’assurance

117 Documents douaniers Facture Licence d’exportation Licence d’importation Facture consulaire Certificat d’origine

118 Les critères de choix des incoterms On compte 3 critères de choix: 1.L’état du marché et les rapports de force 2.La maîtrise des opérations de transport 3.L’interventionnisme de l’Etat

119 L’état du marché et les rapports de force La partie qui est en position de force, c’est elle qui imposera à son partenaire le terme commercial qui lui le plus favorable. Dans un marché fortement concurrentiel, l’exportateur pourrait recourir aux incoterms qui libérerait l’acheteur de prendre attache avec les différents auxiliaire du commerce international.

120 Maîtrise des opérations de transport Certains exportateurs professionnels, préfèrent prendre en charge les opération de transport et d’assurance pour garder le contrôle sur la situation et pour bénéficier d’un tarif préférentiel auprès des transporteurs. Le vendeur pourrait laisser l’acheteur prendre en charge les risques du transport international si le pays de celui- ci est non stable sur le plan politique et économique.

121 L’interventionnisme de l’Etat Les règles de la CCI opte pour la liberté contractuelle. Cependant, plusieurs pays adoptent des positions restrictives. Les Etats interviennent auprès des opérateurs pour leur indiquer les termes commerciaux à utiliser dans leurs opérations d’import et export. Vendre aux conditions CAF et acheter aux conditions FOB Les griefs derrière cet interventionnisme réside d’une part dans la promotion des secteurs nationaux du transport et assurance et d’autre part assurer des rentrées de devises.

122 PARTIE 5 Le contrat de vente internationale

123 Le contrat de vente internationale Un contrat de vente est réputé international quand il présente des liens avec plusieurs systèmes juridiques. L’objet du contrat est d’éviter l’apparition des litiges. Sa rédaction doit être extrêmement précise afin d’envisager toutes les situations possibles et préserver les intérêts des deux parties. Les systèmes juridiques des partenaires diffèrent parfois jusqu’à en devenir contradictoires et les conventions internationales sont peu nombreuses et de portée limitée.

124 Le contrat de vente internationale (suite) La convention de Vienne (1980) propose des règles uniformes. Son application pouvant être écartée par la volonté des parties. Alors que la lex mercatoria, droits et usances commerciaux, très utilisés mais de portée limitée. Elle trouve application notamment au niveau des clauses contractuelles types ou au niveau de certains contrats types.

125 Le contrat de vente internationale (suite) La plupart des législations nationales n’impose aucune forme particulière au contrat. L’écrit est non obligatoire toutefois il présente des avantages considérables : Certaines clauses ne sont valables que si elles sont écrites ( clause compromissoire). L’écrit précise les obligations réciproques des parties et évite les risques de négligence (omissions, imprudences, imprécisions). Le contrat peut se former rapidement et d'une manière instantanée par télex, télégrammes, téléphone, fax, Internet, avec de simples indications de prix, de qualité, de quantité.

126 Le contrat de vente internationale (suite) les parties peuvent se référer à :  une loi nationale.  un contrat-type élaboré par un organisme professionnel.  Rédaction d’un contrat spécifique.  La convention internationale (Vienne 1980).

127 Le droit marocain La législation marocaine ne fait pas de différence entre un contrat de vente ordinaire et un contrat de vente internationale. La seule mention existante est relative à une circulaire de l’office des changes. La réglementation nationale se révèle souvent inadaptée au commerce international.

128 Le droit marocain (suite) La règle selon laquelle le paiement doit être effectué au lieu et temps de la livraison se justifie dans les ventes internes. Pour le commerce international, L'échange se fait entre entreprises dispersées dans le monde et il existe des difficultés pour les parties pour connaître la capacité de l'autre. En faisant paiement à la livraison, le vendeur s'expose à l'insolvabilité de l'acheteur.

129 Le droit marocain (suite) C'est pourquoi, la pratique commerciale a remplacé le paiement contre livraison par le paiement contre documents. L'acheteur s'engageant à payer par l'intermédiaire d'une banque contre la simple présentation par le vendeur des titres et documents relatifs à la marchandise: c'est ce que l'on appelle le crédit documentaire.

130 Le droit marocain (suite) La réglementation nationale se révèle parfois inadaptée au commerce international. Un exemple frappant est celui qui stipule que le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur. Un tel article risque d'effaroucher les exportateurs marocains.

131 Les conditions générales de vente Oeuvres de plusieurs organisations internationales oeuvrent pour l’unification du droit de commerce international : Commission des nations-unies pour le droit du commerce international (CNUDCI). La Conférence des nations-unies sur le commerce et le développement (CNUCED). Organisation l'O.N.U pour le pour le développement industriel (ONUDI). l'institut international pour l'unification du droit privé.

132 Les conditions générales de vente (suite) La rédaction des conditions générales de vente a pour principal objectif d’éviter des omissions ou des négligences susceptibles de porter préjudice à l’exportateur. On peut citer quelques exemples: prévoir les clauses se rapportant à la force majeure, révision du prix, validité de l’engagement, garantie de paiement, délai de livraison, réserve de propriété, pénalité de retard, loi applicable, règlement des litiges…

133 Les conditions générales de vente (suite) Les conditions générales de vente permettent aux entreprises de définir le cadre juridique de leurs rapports commerciaux. Elles définissent les droits du vendeur et lui permettent de défendre ses intérêts vis-à-vis des acquéreurs probables de ses produits. Elles sont dès lors propres à chaque exportateur. Les conditions générales de vente ne font, en tant que telles, l'objet d'aucune réglementation spécifique et s'analysent comme partie de l'offre faite à une personne indéterminée. Elles permettent de définir à l'avance le cadre juridique applicable à chaque commande, ce qui évite d'avoir à élaborer des dispositions contractuelles pour chaque affaire.

134 Les conditions générales de vente (suite) Les conditions générales sont souvent imprimés au verso de la facture proforma. Elles sont considérés comme une offre émise par un exportateur à destination des clients potentiels. Il est nécessaire de recueillir la preuve de l’acceptation. La bonne règle serait de tenter d’obtenir la signature de l’acheteur accompagnée du cachet de son entreprise sur la dite facture proforma.

135 Les conditions générales de vente (suite) Plusieurs exportateurs marocains utilisent les conditions générales de vente, insérées au verso de la facture commerciales. D’autres les utilisent comme un instrument de négociation, quitte à procéder à des aménagements partiels en conservant les clauses importantes.

136 Les conditions générales de vente (suite) Toute entreprise désireuse d'exporter doit se renseigner auprès de l'organisation professionnelle à laquelle elle est affiliée pour savoir si des CGVE propres à son secteur d'activités ont été rédigées.

137 Les conditions générales de vente: principes de rédaction Eviter les clauses excessives ou abusives - de nombreuses législations nationales interdisent les " clauses abusives " qui privent le client de toute garantie ou de recours en responsabilité. Aller à l'essentiel - Les conditions générales doivent contenir les dispositions importantes relatives au prix, aux conditions de paiement, à l'étendue de la responsabilité du fournisseur (délais, garanties,...) et aux modalités de règlement des litiges.

138 Les conditions générales de vente: principes de rédaction Distinguer le général du particulier - Les conditions générales ne doivent normalement présenter que ce qui est permanent, ce qui est répétitif dans l'espace et dans le temps. Les paramètres qui dépendent essentiellement de la nature de l'opération envisagée doivent être regroupés dans des conditions particulières.

139 Les conditions générales de vente: principes de rédaction Ne pas hésiter à les modifier - Les conditions de vente ne constituent pas une donnée immuable et il peut être nécessaire de les aménager si une fois confrontées à la réalité, elles présentent des faiblesses, si des incidents répétés se produisent, notamment sur les conditions de paiement ou encore si des modifications dans la réglementation ont été constatées. Rédiger des conditions générales lisibles - Il faut proscrire les caractères trop petits car elles pourraient être opposables. Lorsque les conditions générales sont imprimées au verso des documents contractuels, il convient de porter au recto, d'une manière très apparente, une mention du type " voir verso nos conditions générales de vente ".

140 Les conditions générales de vente: Acceptation En droit, les conditions générales ne seront applicables que si le client les a acceptées (expressément ou tacitement). Les conditions de cette acceptation peuvent varier selon les pays.

141 Les conditions générales de vente: Acceptation En tant qu'acheteur vous devez être vigilant car dans certains pays, le silence de l'acheteur peut être considéré comme une acceptation. Pour le vendeur, la situation idéale est celle où le client accepte les CGVE de manière expresse, facilitant de la sorte la preuve de cette acceptation. Il est préférable d'obtenir la signature du partenaire accompagnée du cachet de son entreprise sur la facture pro-forma ou le bon de commande. A défaut, le vendeur peut renvoyer une confirmation de commande rappelant les CGVE.

142 Les conditions générales de vente: Acceptation Si vous êtes acheteur et que vous êtes confronté lors de la réception de la facture à des CGVE que vous n'avez pas acceptées ou dont vous n'avez même pas été mis au courant, réagissez ! Elles peuvent, par exemple, déterminer un tribunal compétant étranger, ce qui ne serait pas forcément dans votre intérêt. Les CGVE sont soumises au régime juridique du pays vers lequel vous exportez. Leur interprétation dépendra donc du pays acheteur. Renseignez-vous à ce propos afin de connaître la portée des CGVE dans le pays de l'acheteur.

143 CGVE et conditions générales d’achat Certains pays imposent des conditions générales d'achat. Par nature, elles sont opposées aux conditions générales de vente. Les conditions générales de vente protégeant le vendeur et les conditions générales d'achat protégeant l'acheteur. Dans la plupart des cas, les deux parties doivent négocier et analyser les conditions générales au regard du droit qui gouverne le contrat. Le problème posé ici est d'une extrême complexité.

144 CGVE et conditions générales d’achat (suite) Les lignes directrices suivantes peuvent cependant être suivies : les conditions générales de vente et d'achat contradictoires s'annulent. les conditions particulières réservées à certains clients priment sur les conditions générales. les contradictions partielles entraînent l'annulation des clauses contradictoires.

145 CGVE et conditions générales d’achat (suite)  lorsque les conditions générales d'achat sont considérées comme partiellement acceptables, il est souhaitable que le fournisseur adresse dans les plus brefs délais ses propositions de modifications en fixant un terme à leur acceptation. Le silence du destinataire sera considéré comme une acceptation tacite des modifications préconisées.  un texte dactylographié prime sur un texte imprimé et une mention manuscrite prévaut sur un texte dactylographié en vertu du principe selon lequel les conditions particulières l'emportent sur les conditions générales.

146 Exemple d’articles de conditions générales de vente 1- Procédure contractuelle: les commandes ne sont définitives que lorsqu’elle ont été expressément confirmées par nos soins. 2- Objet du contrat: L’acheteur est tenu d’accepter la livraison de 10% en plus ou en moins de la quantité demandée. 3- Livraison: Les délais de livraison ne sont donnés qu’à titre purement indicatif si nous n’avons pas expressément accepté de nous engager sur un délai impératif. 4- Prix et paiement: Les prix indiqués au recto du présent document sont des prix nets incluant le prix de l’emballage. 5- Juridiction: Le contrat de vente sera régi au Maroc par la loi marocaine.

147 Rédaction d’un contrat spécifique En matière d’élaboration du contrat international, certaines clauses sont particulièrement importantes, délicates, sensibles et difficile à rédiger. Un intérêt particulier leur a été accordé, ces dernière années par la CCI et la CNUDCI.

148 Clauses particulières Souvent, les parties sont heureuses d'être arrivées à un accord sur les points essentiels du contrat et ont tendance à négliger le reste, et notamment la présence des clauses " secondaires ". Or, l'intégration de telles clauses dans un contrat international n'est pas sans conséquence. Parmi ces clauses contractuelles, on s’intéressera à 10 clauses.

149 Clauses particulières Clause d’entrée en vigueur Clauses de hardship Clauses de force majeure (clause exonératoire) Clause de l’offre concurrente Clause du client le plus favorisé Clause du premier refus Clause compromissoire Clause résolutoire Clause pénale Clause de réserve de propriété

150 1- Clause d’entrée en vigueur Les clauses d'entrée en vigueur peuvent : affecter les obligations des parties d'un terme suspensif, c'est-à-dire d'un événement ou d'une date future et certaine qui mettra fin aux obligations découlant du contrat. subordonner l'exécution du contrat à une condition suspensive, c'est-à-dire à la réalisation d'un événement futur et incertain. Si cette condition n'est pas rencontrée, le contrat ne débutera pas.

151 1- Clause d’entrée en vigueur (suite) Prenons l'exemple suivant : « L'entrée en vigueur du contrat est subordonnée à la condition suspensive de la réception par le vendeur d'une copie de la lettre des autorités marocaines autorisant l'achat et l'importation des équipements ». Une condition suspensive entraîne toujours une période d'incertitude. Le contrat est signé mais les parties attendent que la condition se réalise. Pendant cette période, le contrat existe bel et bien et les parties sont liées. Elles ne peuvent donc pas rompre unilatéralement le contrat et aller contracter ailleurs. De plus, les parties doivent se mettre en état d'exécuter le contrat afin d'être prêtes quand la condition sera rencontrée.

152 1- Clause d’entrée en vigueur (suite) Les parties sont tenues de réaliser les démarches adéquates afin que les conditions soient remplies. Il ne faut pas qu'elles attendent passivement sans rien faire ! Lorsque la réalisation de la condition dépend partiellement du comportement de l'une des parties, celle-ci doit se conduire de bonne foi et avec diligence. Quand on prévoit une condition suspensive dans une clause, il vaut toujours mieux prévoir expressément une obligation de diligence pour la partie concernée, surtout en présence de systèmes juridiques différents.

153 1- Clause d’entrée en vigueur (suite) Parfois les parties prévoient un délai pour l'arrivée de la condition ce qui pose une limite à la période d'incertitude. Lorsque ce délai est échu et que la condition ne s'est pas réalisée, le contrat est " caduc ", c'est-à-dire qu'il n'existe plus. Si aucun délai n'est prévu, ce sera au juge ou à l'arbitre de déterminer un délai " raisonnable ". C'est évidemment une notion très floue.

154 1- Clause d’entrée en vigueur (suite) Les parties peuvent encore prévoir une condition résolutoire. Tant que cette condition ne se réalise pas, le contrat existe bel et bien et les parties doivent exécuter leurs obligations. Si la condition se réalise, le contrat est censé n'avoir jamais existé et les choses doivent être remises dans le même état qu'avant le contrat. Les parties peuvent prévoir un délai au-delà duquel le contrat ne peut plus être anéanti. Comme pour la condition suspensive, si aucun délai n'est prévu, ce sera au juge ou à l'arbitre de déterminer le délai raisonnable.

155 2- Clauses de hardship Souvent, lorsque des contrats à long terme comme des contrats d'approvisionnement sont conclus, il arrive que se produise un événement imprévisible (une révolution technologique, une guerre, une décision politique...) qui fait que le contrat ne présente plus grand intérêt pour l'une des parties. En France, il n'appartient pas au juge de refaire le contrat à la place des parties.

156 2- Clauses de hardship (suite) Les obligations assumées par les parties doivent être exécutées (cette règle est à atténuer toutefois par le principe de bonne foi). Mais l'obligation d'exécuter un contrat ne doit pas conduire à un suicide économique. Les cas de force majeure sont donc limités à une impossibilité totale de s'exécuter.

157 2- Clauses de hardship (suite) Que peut-on faire pour éviter les problèmes ? en ce qui concerne les prix, on peut prévoir une clause d'indexation qui stipule que le prix sera fonction de tel ou tel facteur et que l'adaptation sera automatique. on peut dire que le contrat est révisable tous les ans ou à des intervalles déterminés.

158 2- Clauses de hardship (suite) on peut simplement éviter de conclure des contrats pour de trop longues périodes. on peut prévoir une clause de hardship : en cas de survenance d'événements imprévisibles, les parties se mettront d'accord pour renégocier les points qui ont été perturbés par les circonstances économiques.

159 2- Clauses de hardship (suite) Les clauses de hardship sont toujours divisées en deux parties: A- définition et énumération des hypothèses visées: Il doit s'agir d'évènements imprévisibles, indépendants de la volonté des parties et qui bouleversent l'économie du contrat. En pratique, ces clauses sont souvent très vagues et les critères sont souvent subjectifs. Ce manque de précision peut conduire à une situation dans laquelle une partie invoque la clause de hardship alors que l'autre partie estime que les conditions ne sont pas rencontrées.

160 2- Clauses de hardship (suite) B- définition du régime juridique applicable. En cas d'évènements imprévisibles bouleversant l'équilibre du contrat, les parties doivent prévoir la réadaptation du contrat. Ces questions sont rarement évoquées dans les clauses et pourtant, il est recommandé de prévoir le sort des négociations en cas de désaccord. Soit le contrat est résilié, soit les parties prévoient l'intervention d'un tiers qui va redéfinir le contenu du contrat à la place des parties, voire même refaire tout le contrat.

161 3- Clauses de force majeure Lorsqu'un obstacle insurmontable et imprévisible survient et empêche l'exécution du contrat, indépendamment de la volonté des parties, le débiteur est-il responsable ? Va t-il devoir payer des dommages et intérêts ? L'entreprise qui a pris feu doit-elle verser une indemnité à son client ? S'il n'est pas responsable, qu'advient-il de sa prestation ? Et de celle de l'autre partie ? Le contrat est-il résilié ou suspendu ? L'entreprise devra-t-elle livrer à nouveau dès la reconstruction de l'usine ? L'autre partie doit-elle tout de même payer pour les marchandises non livrées ? Peut-elle s'adresser ailleurs pendant la reconstruction ?

162 3- Clauses de force majeure (suite) Pour éviter ces délicates questions lors de la survenance de l'évènement (dont les réponses varient selon les systèmes juridiques), les parties peuvent prévoir des clauses de force majeure. Ces clauses ne sont pas reconnues dans tous les systèmes juridiques mais, lorsqu'elles le sont, elles sont généralement très détaillées et bien élaborées.

163 3- Clauses de force majeure (suite) Pour qu'une clause de force majeure soit applicable, il faut que les évènements envisagés dans la clause soient : Imprévisibles. insurmontables et irrésistibles : le débiteur n'a pu empêcher ni l'événement, ni ses conséquences néfastes sur le contrat. extérieurs à la volonté des parties. tels qu'aucune faute antérieure liée aux évènements ne peut être reprochée à l'une des parties. tels qu'ils rendent l'exécution impossible, soit définitivement, soit temporairement.

164 3- Clauses de force majeure (suite) Dans les clauses de force majeure, les parties peuvent prévoir : l'exonération du débiteur : il ne doit verser aucune indemnité. la suspension du contrat avec éventuelle prolongation (quand l'impossibilité est temporaire). une obligation à charge des parties de faire tout leur possible pour que l'obstacle soit levé le plus tôt possible.

165 3- Clauses de force majeure (suite) Lorsque l'événement de force majeure se prolonge ou bien qu'il s'avère que l'exécution du contrat est définitivement impossible : rien est prévu et c'est très dangereux ! on a prévu la résiliation du contrat sur l'initiative de l'une des parties (souvent après un certain délai et moyennant un préavis). on a prévu une renégociation du contrat, soit entre les parties, soit avec l'intervention d'un tiers, moyennant un délai ou non.

166 3- Clauses de force majeure (suite) Pour faire jouer la clause de force majeure, il faut que la partie défaillante en informe, en temps utile, son partenaire au moment ou survient l’empêchement. Sinon, elle risque d’être passible des pénalités, dommages intérêts et autres sanctions contractuelles. Le défaut de notification en temps utile peut non seulement faire peser sur la partie défaillante la responsabilité des dommages, mais aussi la priver du droit de recours à la clause d’exonération.

167 4- Clause de l’offre concurrente Lorsqu'un acheteur, lié à un vendeur par un contrat d'approvisionnement à long terme pour un prix donné, trouve une autre source d'approvisionnement plus avantageuse, par cette clause, le vendeur doit rencontrer les conditions de l'offre concurrente. Cette clause d'offre concurrente peut être dangereuse, économiquement parlant, pour le vendeur car l'alignement automatique sur les prix de la concurrence pourrait faire en sorte qu'il ne rentabilise pas son investissement initial (qu'il vende à perte). C'est pourquoi la clause est souvent modulée de telle manière qu' elle ne puisse pas être invoquée avant un certain nombre d'années ou qu'il faille une variation minimale du prix pour que la clause puisse être appliquée.

168 4- Clause de l’offre concurrente (suite) Ce type de clause fait naître certains problèmes : la comparaison des deux offres n'est pas toujours facile car plusieurs conditions peuvent se mêler (prix, livraison,...). il faut éviter les offres de connivence : l'acheteur, afin de pouvoir modifier son contrat actuel, se met délibérément en relation avec un autre vendeur qui offre des conditions plus avantageuses. Pour éviter cela, on écrit souvent que l'offre doit être "sérieuse et connue".

169 4- Clause de l’offre concurrente (suite) il faut apporter la preuve de l'offre concurrente. Mais cela pose un problème de déontologie : peut-on en effet exhiber l'offre d'un tiers à l'un de ses concurrents ? On a alors parfois recours à un tiers indépendant, tenu par le secret professionnel qui est chargé de vérifier l'existence de l'offre et d'effectuer la comparaison des deux offres. elle risque de restreindre la concurrence. L'Union Européenne refuse parfois cette clause en regard du droit de la concurrence.

170 5- Clause du client le plus favorisé Cette clause prévoit que si le vendeur accorde certaines conditions plus avantageuses à l'un de ses clients, il doit les accorder également au client qui a inclus ce type de clause dans le contrat. Appliquée à des périodes d'instabilité, cette clause peut avoir des effets économiques sous-estimés. Prenons un exemple pour illustrer nos propos. Une crise entraînant une dévaluation importante survient. Un vendeur, qui conclut un nouveau contrat, offrira à son nouveau client un prix pour le produit inférieur à celui offert à ses anciens clients. S'il a signé des clauses du client le plus favorisé, il va devoir baisser le prix de tous ses contrats.

171 5- Clause du client le plus favorisé (suite) Cette clause fait naître certains problèmes : La comparaison des conditions accordées aux clients peut se révéler difficile car il faut comparer plusieurs éléments : qualité, prix, quantité, livraison,... Pour que l'acheteur puisse faire valoir la clause, il faut qu'il soit au courant d'une offre plus intéressante faite à un autre client ! Ce n'est pas facile à savoir car, bien souvent, les négociations restent confidentielles et les ristournes accordées sont secrètes.

172 5- Clause du client le plus favorisé (suite) Parfois, certaines clauses prévoient un contrôle des livres et des comptes du vendeur : par un tiers indépendant lié par le secret professionnel et désigné conjointement par l'acheteur et le vendeur. par un représentant désigné par l'acheteur, souvent mal vu par le vendeur car il vient " fouiller " dans ses comptes !

173 6- Clause du premier refus Par cette clause, une partie donne une préférence à son cocontractant pour une affaire nouvelle et éventuelle. Cette clause peut être rédigée : en faveur de l'acheteur : si le vendeur dispose de quantités supplémentaires à livrer, il doit d'abord les proposer à l'acheteur avant de les offrir à quelqu'un d'autre.

174 6- Clause du premier refus en faveur du vendeur : si l'acheteur lié au vendeur dans un contrat d'approvisionnement a besoin d'une quantité supplémentaire de marchandises (par rapport à ce qui est prévu dans le contrat), il doit, par cette clause, demander en priorité au vendeur de lui livrer cette quantité supplémentaire. Ce n'est que si ce dernier refuse qu'il peut aller commander ailleurs.

175 6- Clause du premier refus (suite) Le problème est que si l'acheteur, qui est lié par une clause de refus, ne veut pas s'approvisionner pour ces quantités supplémentaires chez son vendeur actuel, il lui suffit de les demander à un prix très bas pour être sûr que le vendeur refuse. Après, il peut alors s'adresser à la concurrence à un prix " normal ". Ce n'est pas un comportement de bonne foi car l'acheteur contourne la clause. Pour éviter ce contournement, on impose à l'acheteur de proposer à son vendeur actuel de lui livrer les quantités supplémentaires aux mêmes conditions que celles de la concurrence.

176 6- Clause du premier refus (suite) Ce type de clause peut faire naître quelques problèmes : la comparaison des prix est difficile : comment vérifier que l'acheteur a bien proposé au vendeur le prix qu'il a obtenu chez la concurrence ? quelles sont les sanctions à appliquer ? Quels sont les droits des vendeurs lorsque l'acheteur va contracter ailleurs? A-t-il droit à des dommages et intérêts ?

177 6- Clause du premier refus (suite) Peut-être le vendeur préfère-t-il récupérer le contrat. Dans ce cas, peut-il s'opposer au contrat conclu avec la concurrence ? Tous ces problèmes doivent être résolus dans le contrat à l'avance. elle risque de restreindre la concurrence. L'Union européenne refuse parfois cette clause en regard du droit de la concurrence.

178 7- Clause compromissoire Les litiges internationaux revêtent une complexité plus importante que les conflits ayant lieu entre des entreprises de même nationalité, appliquant leur droit national devant leur juridiction nationale. En effet, imaginez que vous soyez en conflit avec un acheteur iranien. Ne pensez pas que le conflit qui vous oppose se résoudra systématiquement devant vos tribunaux nationaux, en application de votre loi nationale, et encore moins qu'il pourra être tranché devant un tribunal international, appliquant une loi internationale universelle !

179 7- Clause compromissoire (suite) Les règles qui régissent les litiges internationaux sont tantôt d'ordre national, tantôt d'ordre international. Mais ces questions peuvent également être réglées par les parties dans le contrat grâce au principe de l'autonomie de leur volonté qui leur permet d'édicter elles-mêmes les règles applicables à leurs relations contractuelles. Ainsi, les parties peuvent au travers de leur contrat faire le choix du droit applicable et du tribunal compétent en cas de litige. De plus, si elles le désirent, elles peuvent substituer un litige à la compétence du juge national et le soumettre à un juge privé. C'est ce que l'on appelle l'arbitrage ou clause compromissoire.

180 8- Clause résolutoire Elle permet lorsqu’un défaut d’exécution est constaté de mettre fin au contrat sans avoir recours au juge. Les situations doivent être précisément énumérés (retard de paiement, absence d’ouverture de Crédoc).

181 9- Clauses pénales Une clause pénale est une disposition par laquelle un débiteur, s’il vient à manquer son engagement, s’engage à verser à son créancier une somme d’argent dont le montant est fixé à l’avance. La spécificité de cette clause réside dans le fait que la somme d’argent à payer est une somme invariable quelle que soit l’ampleur du préjudice causé. Son montant peut être trop élevé et disproportionné, c’est pourquoi les clauses pénales ne sont pas toujours admises dans certains pays dont notamment ceux de la Common law.

182 9- Clauses pénales (suite) Même dans les pays ou les clauses pénales ne sont pas contestées, les juges sont autorisés à revoir à la baisse les montants des pénalités excessive. Le Maroc ayant évolué dans le même sens.

183 10- Clause de réserve de propriété La réserve de propriété est une technique qui permet de retarder le transfert de propriété jusqu’au paiement complet du prix. Si l’acheteur refuse ou se trouve dans l’incapacité de payer à l’échéance, le vendeur peut réclamer la restitution des produits. La clause ne peut pratiquement s’appliquer que pour des ventes des produits identifiables, non périssable et non destinés à être incorporés dans d’autres productions. Les législation nationales varient beaucoup quant aux conditions de validité de la clause.

184 PARTIE 6 La convention internationale de Vienne

185 La convention internationale de Vienne La convention de Vienne du 11 avril 1980 a été élaborée pour remédier à l'échec de la Convention de la Haye de 1964 accusée d'être le produit des pays du libre-échange à l'exclusion des pays socialistes et du tiers monde. Quoique d'inspiration anglo-saxonne (contrastant avec le style abstrait et synthétique de la Convention de la Haye d'inspiration française),la convention de vienne est analytique et elle se veut une oeuvre de compromis et de transaction en harmonie avec les législations les plus différentes (anglo-saxonnes,romaines,germaniques).

186 La convention internationale de Vienne (suite) Ratifiée par 64 pays, ayant pu rendre conciliables entre elles diverses législations commerciales appartenant aux quatre grandes familles du droit contemporain dans la mesure ou plus de 64 pays l’ont adoptée. Le Maroc n’a pas encore ratifié la convention de vienne alors que la majeure partie de nos partenaires commerciaux l’ont adoptée dans leurs législations nationales.

187 Champ d’application de la convention de Vienne La convention de Vienne s’applique aux contrats de vente de marchandises entre des parties ayant leurs établissements dans des Etats différents lorsque des Etats sont des Etats contractants ou lorsque les règles du droit international privé mènent à l’application de la loi d’un Etat contractant.

188 Champ d’application de la convention de Vienne (suite) La convention s’applique que dans les cas suivants : 1.Aux ventes quand l’Etat de l’une des deux parties a ratifié la convention. 2.Aux ventes quand le tribunal retient le droit d’un Etat contractant signataire, en cas d’absence de désignation du droit applicable dans le contrat. 3.Aux contractants de pays non signataires quand ils y font expressément référence. Ainsi il est souhaitable de préciser clairement l’établissement du vendeur et de l’acheteur et si une partie a plus d’un établissement, il convient de prendre en considération celui qui a la relation la plus étroites avec le contrat et son exécution.

189 Exclusion de l’application de la convention de Vienne La convention ne s’applique pas dans les cas suivants : 1.Marchandises achetées pour un usage personnel, familial et domestique. Mais la convention s'applique lorsque le professionnel achète à un producteur non professionnel ou non commerçant. 2.Aux enchères. 3.Sur saisie ou de quelques autre manière par autorité de justice 4.De valeurs mobilières, effets de commerce et monnaies. 5.De navires, bateaux, aéroglisseurs et aéronefs 6.D’électricité

190 Exclusion de l’application de la convention de Vienne (suite) La convention ne s'applique pas lorsque la fourniture de biens matériels mobiliers est accessoire. Sont ainsi exclus les contrats de prestation de services (contrats de gestion, de formation, d'assistance technique) et les contrats dans lesquels la fourniture de main d'oeuvre ou de service constitue la part prépondérante ou le contrat dans lequel la partie qui commande (acheteur) fournie une part essentielle des éléments nécessaires à la fabrication ou à la production.

191 Exclusion de l’application de la convention de Vienne (suite) Il est conseillé d’établir 2 contrats, l’un porte sur la vente des biens corporels dont les dispositions de la convention seront applicables, et l’autre aura pour objet la prestation de service auquel il convient d’appliquer d’autres règles juridiques. La convention de vienne s'applique à défaut d'une disposition contraire résultant de la volonté des parties ou d'un usage ou d'une réserve nationale ou d'un accord international.

192 La forme de la vente La formation de la vente est réglementée de manière minutieuse par la convention. La phase qui aboutit à la forme des deux parties débute par une offre ferme et se termine par l’acceptation de l’offre. De la rencontre des deux consentements va naître le contrat de vente.

193 L’offre L'offre est une proposition de conclure le contrat. Elle doit réunir les conditions suivantes : elle doit s'adresser à une personne déterminée (exclusion de l'appel d'offre). Etre suffisamment précise (la précision dépend de l'objet du contrat). Comporter la volonté de s'engager en cas d'acceptation.

194 L’offre L'offre prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire. L'offre même irrévocable peut-être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant et en même temps que l'offre. L'offre est irrévocable si elle est assortie d'un délai pour l'acceptation ou s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable. L'offre devient irrévocable par l'acceptation. L'offre devient caduque en cas de rejet.

195 L’acceptation C'est une déclaration ou un comportement indiquant un acquiescement. Elle peut-être expresse, tacite, mais ne résulte pas du silence. L’acceptation peut comporter des modifications substantielles qui altèrent les termes de l'offre. Dans ce cas cette acceptation constitue une contre-offre.

196 L’acceptation (suite) L'acceptation prend effet et le contrat est conclu au moment de la réception de l'acceptation. Jusqu'à ce moment l'acceptation est révocable. L'acceptation doit parvenir à l'auteur de l'offre dans les délais, et non seulement envoyée dans les délais. Cependant l'offrant en informe l'acceptant.

197 L a forme du contrat La convention de Vienne a tranché pour la liberté de la forme. Le contrat de vente n’a pas à être conclu ni constaté par écrit et n’est soumis à aucune condition de forme. Il peut être prouvé par tous moyens, y compris par témoins.

198 Les obligations du vendeur Le vendeur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la convention à : 1.La livraison de la marchandise 2.La conformité de la marchandise

199 La livraison de la marchandise La livraison est l’opération qui consiste pour un vendeur, à mettre la marchandise à la disposition de la personne qui doit la prendre en charge : l’acheteur (à titre principal) ou un transporteur ou même un autre tiers. Il s’agit d’un acte matériel de transfert de propriété de la marchandise à un moment et en un lieu déterminé. Le vendeur et l’acheteur peuvent déterminer dans leur contrat un lieu particulier de livraison.

200 La livraison de la marchandise (suite) Les risques sont transférés au moment ou l'acheteur retire les marchandises. Si les marchandises doivent être transportées, les risques sont transférés par la remise des marchandises au premier transporteur. En cas de vente de marchandises en cours de transport ce transfert à lieu au moment de la conclusion du contrat. Il appartient aux parties de préciser un autre moment pour transférer les risques en utilisant par exemple les clauses définies dans l'Incoterms.

201 La livraison de la marchandise (suite) La date de livraison doit être observée. Elle est fixée généralement par une clause dans le contrat. Le vendeur doit livrer la marchandise dans les délais impartis. Si aucune Date n’est indiquée, la marchandise doit être livrée dans un délai raisonnable à partir de la date de la conclusion du contrat.

202 La conformité de la marchandise Le vendeur doit livrer des marchandises dont la quantité, la qualité et le type répondent à ceux qui sont prévus au contrat, dont l’emballage ou le conditionnement correspond à celui qui est prévu au contrat. Ainsi, un emballage insuffisant rendrait la marchandise non conforme. La convention stipule que la qualité de la marchandise doit correspondre à l’échantillon ou au modèle présenté initialement par le vendeur à l’acheteur.

203 La conformité de la marchandise Le vendeur est tenu de transférer à l’acheteur une marchandise qui ne doit faire l’objet d’aucune sûreté au profit d’un créancier (gage, warrant, clause de réserve de propriété…). Le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques à m’acheteur, même si ce défaut n’apparaît qu’ultérieurement. La convention fait allusion aux différentes cautions bancaires que l’acheteur pourrait réclamer au vendeur pour se prémunir contre ces différents risques (caution de bonne fin ou de bonne exécution et retenue de garantie).

204 Les obligations de l’acheteur L’acheteur s’oblige, dans les conditions prévues au contrat et par la convention, à : 1.Paiement du prix 2.Réception de livraison

205 Paiement du prix Le prix est généralement expressément indiqué dans le contrat. Si le prix n’est pas fixé dans le contrat, les parties sont réputées se référer au prix mondial pratiqué dans la branche professionnelle considérée, pratiqué au moment de la conclusion du contrat. En l’absence d’un prix mondial, la référence est faite au prix pratiqué par les professionnel du pays du vendeur.

206 Paiement du prix Sauf convention contraire, l’emballage et le conditionnement font partie du prix principal. Les frais accessoires (fret, assurance,..) peuvent éventuellement entrer en ligne de compte en fonction de L’INCOTERM convenu.

207 La prise de livraison L’acheteur se doit de faciliter la tâche au vendeur en lui permettant d’exécuter ses obligations. Il doit participer à l’exécution matérielle de la vente en prenant livraison des marchandises.

208 Les sanctions Il s’agit des moyens mis à la disposition du vendeur ou de l’acheteur en cas de contravention au contrat par l’un des contractants. Il convient de signaler : 1.Dispositions communes au vendeur et à l’acheteur. 2.Sanctions des obligations du vendeur. 3.Sanctions des obligations de l’acheteur.

209 Dispositions communes Une partie n’est pas responsable de l’inexécution de l’une quelconque de ses obligations si elle prouve que cette inexécution est due à empêchement indépendant de sa volonté. La contravention aux obligations concurrentielles, qu’elle soit essentielle ou non, qu’elle soit commise par le vendeur (marchandise livrée en retard, marchandise non conforme,…) ou par l’acheteur (paiement tardif, non paiement,…) cause au créancier un préjudice que seule la compensation monétaire efficace d’en remédier.

210 Dispositions communes (suite) Les dommages intérêts pour une contravention au contrat commise par une partie sont égaux à la perte subie et au gain manqué par l’autre partie par la suite de la contravention.

211 Sanctions des obligations du vendeur Selon la gravité de la contravention de l’une des obligations du vendeur, l’acheteur est peut réclamer soit : une compensation en nature. une compensation monétaire. enfin la résolution du contrat.

212 Compensation en nature Elle s’applique en cas de livraison d’une marchandise non conforme. L’acheteur se doit de la dénoncer au vendeur en précisant la nature du défaut de conformité et ce, dans un délai raisonnable de sa constatation. L’acheteur perd le doit d’exercer ce moyen s’il ne se manifeste pas en dénonçant le défaut constaté au vendeur.

213 Compensation en nature (suite) La compensation en nature s’opère sous trois forme : Le remplacement de la marchandise non conforme. La réparation du préjudice causé. La réduction du prix.

214 Le remplacement Le remplacement de la marchandise non conforme ne peut être demandé que si : 1.Le défaut de conformité constitue une contravention essentielle au contrat, autrement dit quand l’inexécution ait causé un préjudice important à l’acheteur. 2.Le replacement doit être demandé dans un délai rapide, au moment de la dénonciation de la non- conformité.

215 La réparation L’acheteur peut exiger du vendeur qu’il fasse disparaître le défaut à condition que la réparation ne soit pas déraisonnable et qu’elle soit demandée au moment de la dénonciation de défaut de conformité. La réparation serait facile à mettre en œuvre quand le défaut est quantitatif. Elle est difficile pour les produits de base (blé avarié, minerai dont la teneur n’est pas conforme à la qualité prévue dans le contrat.

216 La réduction du prix Ce moyen est utilisé lorsque la marchandise même non conforme conserve une certaine utilité pour l’acheteur, mais à un autre prix contractuel. Ce moyen peut être mis en œuvre même si le prix a été déjà payé. La réduction se fait proportionnellement à la différence entre la valeur que la marchandise effectivement livrée avait au moment de la livraison et la valeur que la marchandise conforme aurait eu à ce moment.

217 Compensation monétaire Certains systèmes juridiques comme le droit français sont très favorable à la compensation en nature, d’autres comme le droit anglais y sont hostiles et privilégient la compensation monétaire. La compensation monétaire équivaut à l’allocation de dommages et intérêts. L'acheteur peut demander des dommages et intérêts dont le montant correspond à la perte subie et au gain manqué. La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables pour limiter les pertes.

218 La résolution unilatérale Il se peut que le recours aux différents moyens déjà vus ne suffisent pas à maintenir en force le contrat. Dans ce cas, l’acheteur peut prononcer la résolution du contrat. Toutefois, La résolution ne peut être prononcée que si: 1.Il doit s’agir d’une contravention essentielle.. Elle est essentielle lorsqu'elle cause à l'autre partie, un préjudice tel, qu'elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d'attendre du contrat. 2.En cas de défaut de livraison, si le vendeur ne livre pas les marchandises dans le délai supplémentaire imparti par l’acheteur.

219 La résolution unilatérale 3.Une déclaration de résolution du contrat n'a d'effets que si elle est faite par notification à l'autre partie. Le droit de déclarer le contrat résolu est perdu en cas d'impossibilité de restituer les marchandises dans un état sensiblement identique à celui dans lequel l'acheteur les a reçu.

220 Sanctions des obligations de l’acheteur Le vendeur dispose des mêmes sanctions prévues par l'acheteur. Ainsi il peut demander l'exécution en nature (le juge ou l'arbitre ne peut accorder des délais de grâce), déclarer la vente résolue ou demander des dommages intérêts.

221 PARTIE 7 L’arbitrage international

222 L’arbitrage international L'arbitrage est un mode privé de trancher les litiges, fondé sur la convention des parties. Le champ couvert par l'arbitrage commercial international est celui des relations à caractère économique intéressant plus d'un pays. L'arbitrage commercial constitue dans le domaine international un procédé important de règlement des litiges. Sa souplesse lui permet de se conjuguer avec d'autres procédés de règlement qui s'avéreraient, selon les circonstances, plus appropriés. Son déroulement dans des délais et à des coûts raisonnables dépend largement de l'attitude des parties.

223 Caractéristiques principales de l'arbitrage Le champ couvert par l'arbitrage commercial international est celui des relations à caractère économique intéressant plus d'un pays. Ce caractère international appelle un régime où l'autonomie des parties dans la détermination des règles de droit applicables est particulièrement large. Pareille liberté permet aux parties de s'assurer au mieux de la neutralité du cadre juridique du règlement de leur litige, à défaut de l'existence d'une juridiction internationale en matière de litiges de droit privé.

224 Caractéristiques principales de l'arbitrage (suite) Les parties peuvent organiser le règlement du différend suivant des règles taillées exprès pour le cas précis. On parle alors d'arbitrage ad hoc. Fréquemment toutefois les parties préféreront s'en remettre dès l'origine, ou au moment du litige, à des règles préétablies, consignées dans un règlement d'arbitrage. Tel est par exemple, en matière d'arbitrage commercial international, la (CNUDCI), adopté par l'Assemblée Générale de l'ONU le 15 décembre 1976.la (CNUDCI)

225 Caractéristiques principales de l'arbitrage (suite) Pareil règlement peut aussi être élaboré par une institution, qui se charge en outre d'apporter à l'arbitrage un soutien administratif, notamment dans le choix des arbitres et le déroulement de la procédure. On parlera alors d'arbitrage institutionnel. Comme les autres arbitrages institutionnels, l'arbitrage organisé par (CCI) met à disposition des parties un règlement ainsi qu'un encadrement administratif particulièrement développé. Au niveau national, des institutions d'arbitrage existent également.l'arbitrage organisé par (CCI)

226 Caractéristiques principales de l'arbitrage (suite) En outre, caractéristique unique de l'arbitrage CCI, un organe spécialisé, la Cour internationale d'arbitrage, est chargé d'examiner les sentences des arbitres, qui doivent lui être soumises en projet. A cette occasion la Cour d'arbitrage ne joue le rôle ni d'une Cour d'appel ni d'une Cour de cassation. En termes industriels on parlerait plutôt de contrôle de qualité sur le déroulement du processus de fabrication d'un produit, à savoir la sentence arbitrale.

227 Caractéristiques principales de l'arbitrage (suite) Deux différences importantes séparent la décision du juge de celle de l'arbitre : 1.Le juge, organe de l'autorité publique, tient ses pouvoirs de la loi étatique qui définit ses compétences. A défaut d'exécution volontaire par la partie qui succombe, la décision du juge peut être exécutée par voie de contrainte, sauf à l'étranger, où le juge devra obtenir l'autorisation de la juridiction locale compétente. 2.L'arbitre, de son côté, tire sa compétence de la volonté des parties qui le désignent. Si les parties ne s'exécutent pas spontanément, la décision de l'arbitre ne pourra être mise en oeuvre par la contrainte que moyennant, dans tous les cas, l'autorisation de la juridiction locale compétente.

228 Terminologie Conformément à la pratique internationale d’aujourd'hui la plus répandue, les termes "convention d'arbitrage" seront employés pour désigner l'expression de la volonté des parties portant sur le choix du recours à l'arbitrage, quel que soit le moment où ce choix intervient. Ceux de "clause d'arbitrage" viseront plus précisément la convention d'arbitrage intervenue au moment de la négociation du contrat principal et insérée dans ce dernier, ce qui est, de très loin, l'hypothèse la plus fréquente.

229 Terminologie (suite) Il est cependant utile de savoir que plusieurs droits utilisent les termes "clause compromissoire" pour désigner l'engagement de recourir à l'arbitrage pris avant la naissance du litige et "compromis" le même engagement survenu après cette naissance. Les effets juridiques distincts, naguère attachés à cette distinction, ont aujourd'hui largement disparu, mais la terminologie subsiste.

230 Organisation et déroulement de l'arbitrage 1.L'autonomie de la volonté des parties: La volonté des parties joue un rôle déterminant dans l'organisation et le déroulement du règlement des différends par voie d'arbitrage dans le domaine international. La volonté de recourir à l'arbitrage peut être présente, dès la négociation du contrat, si celui-ci comporte une clause d'arbitrage, ou s'exprimer au moment où le litige est déjà né, par la voie d'un accord particulier.

231 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) L'exercice de l'autonomie de la volonté des parties a pour limite : le respect de l'ordre public international qui impose notamment le rejet de la corruption, de la violence, des fraudes. les dispositions d'ordre public des pays où, le cas échéant, la sentence pourrait être annulée (pays du lieu de l'arbitrage par exemple) ou devrait être exécutée de manière contraignante, après autorisation (exequatur ) du juge compétent du lieu de l'exécution.

232 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 2. La mise au point de la clause d'arbitrage Comment optimiser la clause d'arbitrage? On peut présenter les observations suivantes : Il est recommandé, le plus souvent, de prévoir dans la clause d'arbitrage une première phase de règlement amiable. Cette clause se limite trop souvent à l'expression un peu vague d'une bonne volonté au stade de l'intention. Il est préférable de lui donner une certaine consistance, notamment en stipulant un délai au-delà duquel il pourra être recouru à l'arbitrage proprement dit.

233 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Il est cependant souhaitable que le choix fondamental exercé en prévoyant cette clause, soit complété et précisé, toujours dans un souci de réduire les aléas, par la réponse à certaines questions majeures telles que le choix des arbitres, les règles de droit applicables au fond du litige et à la procédure, si ce point n'a pas déjà été réglé par ailleurs dans le contrat, le lieu de l'arbitrage et la langue de celui-ci.

234 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 3. Le choix des arbitres : En pratique, le choix des parties portera d'abord sur la détermination du nombre des arbitres. Psychologiquement il est plus facile de proposer un nombre de trois arbitres. Chaque partie se sent rassurée si elle a pu désigner "son" arbitre, assimilé souvent, mais à tort, à un second avocat.

235 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Comme le juge public, l'arbitre a envers celui qui l'a nommé un devoir d'ingratitude. En effet, les arbitres doivent être et demeurer indépendants vis-à-vis de toutes les parties tout au long de la procédure. Rassurées sur le principe de cette indépendance, les parties devraient, normalement, pouvoir s'en remettre à un arbitre unique lorsque ni la difficulté du cas ni son enjeu financier ne justifient d'exposer les coûts supplémentaires liés à la présence de trois arbitres.

236 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 4. Le choix des règles de droit : Le choix des règles de droit applicables au règlement des différends par voie d'arbitrage, tant en ce qui concerne le fond du litige que la procédure à suivre pour trancher ce dernier, revêt pour les contractants une importance particulière. Les premières règles de droit qui régissent le contrat sont les dispositions elles-mêmes de celui-ci, dont les parties ont convenu et qui en forment la substance. Les dispositions matérielles du contrat ne peuvent cependant tout organiser.

237 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Il peut dès lors s'avérer très utile, notamment dans un souci de prévisibilité, de faire complémentairement référence à un corps de règles préétablies, d'origine étatique ou autre, règles destinées à compléter ou à éclairer le cadre juridique du contrat. La pratique indique que dans la très grande majorité des cas les parties choisissent un droit d'origine étatique. Pareil choix peut-être l'objet d'une négociation âpre entre parties, chacune considérant qu'elle aurait avantage à ce que soit applicable le droit qu'elle connaît le mieux, son droit national le plus souvent.

238 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) S'il est très fréquent que les parties déterminent dans leur contrat des règles de droit applicables au fond du litige, pareil choix est beaucoup moins fréquent concernant les règles de procédure. L'organisation contractuelle de la procédure appelée à régir un éventuel différend rebute souvent, en effet, les négociateurs. Le recours à l'arbitrage institutionnel comporte sur ce point un avantage significatif, puisqu'il permet aux parties de bénéficier des règles de procédure prévue par l'institution choisie.

239 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 5. Le choix du siège de l'arbitrage : Les conséquences juridiques de ce choix sont importantes car il est de nature à influencer sensiblement le déroulement de la procédure arbitrale. Les parties sont tenues de respecter les règles d'ordre public locales. De plus, c'est auprès des juridictions compétentes du siège de l'arbitrage qu'une éventuelle action en annulation dirigée contre la sentence pourra être intentée.

240 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Rationnellement, le choix du siège de l'arbitrage devrait répondre à des objectifs de neutralité de l'environnement de la procédure et d'ouverture de la législation locale aux besoins spécifiques de l'arbitrage international. D'autres facteurs, tout à fait concrets, doivent être pris en considération : facilités d'accès, présence d'une infrastructure appropriée notamment en ce qui concerne les communications, l'enregistrement des débats, la traduction des interventions et des documents... et le coût de ces commodités.

241 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 6. Le choix de la langue de l'arbitrage : Il est raisonnable que la langue de l'arbitrage retenue soit celle employée dans les conventions que ces parties ont conclues. Il serait aussi préférable que la langue choisie soit l'expression normale du droit dont l'application a été retenue. Ce second point sera souvent difficile à rencontrer, compte tenu de la prépondérance actuelle de l'anglais comme langue de l'arbitrage commercial international.

242 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 7. Le déroulement de la procédure arbitrale : La procédure s'ouvre par la demande d'une des parties (la demanderesse) adressée au secrétariat de l'institution. Pareille demande doit s'appuyer sur une convention d'arbitrage, décrire l'objet du litige et fournir les indications utiles à la mise en route de l'arbitrage. Copie de la demande est adressée à la partie mise en cause (partie défenderesse) pour recueillir sa position sur la demande introduite, présenter ses observations sur la procédure à suivre et, le cas échéant, introduire elle-même une demande en riposte (demande reconventionnelle).

243 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Si de l'avis de l'institution, il existe apparemment ( prima facie ) une convention valable d'arbitrage, cette procédure peut être mise en route, quitte à ce que le tribunal arbitral, une fois constitué, se prononce sur sa propre compétence. La première étape de cette mise en route est la constitution du tribunal arbitral conformément aux dispositions arrêtées par les parties, ou à défaut de pareilles dispositions, par les procédures supplétives prévues au règlement applicable. Ces arbitres doivent être indépendants des parties et doivent conduire la procédure d'une manière impartiale. Sinon, ils pourraient être récusés.

244 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Lorsque les parties ont constitué la provision destinée à couvrir les frais de l'arbitrage (honoraires et frais des arbitres, frais administratifs de l'institution), le dossier est transmis au tribunal arbitral, formé d'un ou de trois arbitres. La première tâche de ce tribunal est de délimiter précisément le domaine du litige et les questions que les parties lui demandent de trancher, ainsi que d'arrêter l'organisation de l'arbitrage.

245 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) L'ensemble de ces points est consigné dans un document appelé acte de mission, que les parties sont invitées à signer avec le tribunal arbitral. Le refus de signature d'une des parties ne fait cependant pas obstacle à la poursuite de la procédure. Au même moment le tribunal arbitral établit également un calendrier prévisionnel de ses activités.

246 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Le tribunal arbitral procède alors à l'instruction de la cause dans les plus brefs délais et par tous moyens appropriés. A cet égard, il prend connaissance des écrits des parties, il peut tenir des audiences, entendre des témoins, recourir à des experts. Il peut prendre des mesures provisoires ou conservatoires. Les audiences ne sont pas publiques, sauf accord du tribunal arbitral et des parties. Lorsque le tribunal estime que les parties ont eu la possibilité suffisante d'être entendues, il prononce la clôture des débats. La sentence rendue, parfois à la majorité, doit être motivée.

247 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) La sentence n'échappe cependant pas à tout contrôle des tribunaux étatiques. C'est ainsi qu'elle peut faire l'objet d'une demande en annulation auprès des juridictions compétentes du pays du siège de l'arbitrage. Par ailleurs, il est nécessaire, en cas de recours à la contrainte pour obtenir l'exécution de la sentence, d'obtenir préalablement l'autorisation des juridictions compétentes de chaque pays où pareille exécution doit avoir lieu.

248 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) 8. Le coût de l'arbitrage: les frais administratifs de l'institution et les honoraires des arbitres. Les uns et les autres font l'objet de barèmes publiés et sont donc prévisibles.de barèmes publiés les parties auront également à engager les frais relatifs à leur défense, en ordre principal les frais de leurs avocats et autres conseils extérieurs. les parties ne perdront pas non plus de vue le coût de leur propre personnel affecté au traitement du litige.

249 Organisation et déroulement de l'arbitrage (suite) Les parties seront également attentives à la pratique, fréquente en arbitrage international, que tout ou partie de l'ensemble des frais ci-dessus décrits sont mis à charge de la partie qui succombe, pour autant que les frais de défense ne soient pas déraisonnables. La politique la plus positive que l'entreprise puisse mener est d'investir en prévention des différends par la qualité de la gestion contractuelle.

250 PARTIE 8 La garantie à première demande

251 La garantie à première demande Les garanties bancaires constituent aujourd’hui, des techniques autonomes ayant leurs propres règles et procédures. Les garanties bancaires assument de plus en plus des fonctions de sécurité et de financement du commerce international. La garantie à première demande est la toute récente manifestation des engagements bancaires par signature.

252 La garantie à première demande (suite) Si le crédit documentaire demeure un instrument de sécurité pour le vendeur dans la mesure ou il lui permet d’obtenir le règlement de son exportation, la garantie à première demande est une arme équivalente entre les mains de l’acheteur qui lui permet d’être remboursé par la banque dès constatation que le vendeur ne s’est pas acquitté de ses obligations contractuelles. La garantie à première demande est un engagement ferme de paiement que prend un banquier (le garant) sur instructions irrévocables du client exportateur (le donneur d’ordre) en faveur de l’importateur ( bénéficiaire).

253 La garantie à première demande (suite) C’est l’acheteur qui en est bénéficiaire, il sera payé par la banque dès constatation que le vendeur ne s’est pas acquitté de ses obligations contractuelle. L’acheteur n’aura rien à justifier à son banquier qui s’est porté garant en sa faveur. La garantie à première demande repose sur: 1.La rapidité de sa mise en jeu, le banquier doit s’exécuter à première demande. 2.La force obligatoire de l’engagement bancaire.

254 Le contenu de la garantie 1- Les intervenants: Un vendeur exportateur appelé donneur d’ordre de la garantie. La banque du donneur d’ordre qui jouera le rôle de la banque contregarante. L’acheteur importateur, bénéficiaire de la garantie.

255 Le contenu de la garantie Une banque locale, situé souvent dans le même pays que le bénéficiaire. En cas de garantie directe, elle jouera le rôle de banque authentificatrice transmettant aux bénéficiaire la garantie, sans engagement de sa part et en cas de garantie indirecte, elle sera banque garante ou émettrice et recevra en sa faveur l’engagement de la banque de la banque contregarante; c’est le cas le plus fréquent au Maroc.

256 Le contenu de la garantie (suite) 2- Le montant de la garantie: Le montant doit être clairement exprimé en chiffres et en lettres. Il porte sur l’obligation principale mais aussi sur les frais accessoires, pénalités et intérêts de retard qui peuvent être éventuellement réclamés.

257 Le contenu de la garantie (suite) 3- L’objet de la garantie : Le texte de la garantie doit obligatoirement mentionner l’objet de la transaction qui a été à l’origine de son émission. Soumission, bonne fin, retenue de garantie, restitution d’acompte, découvert local, … Il convient toujours de se référer au contrat de base ou au marché, afin d’éviter que l’appel d’une garantie ne se fasse pour un contrat différent de celui pour lequel elle a été émise.

258 Le contenu de la garantie (suite) 4- La durée de la validité : La garantie doit comporter une date limite de validité, au-delà de la quelle le banquier garant n’est plus engagé. A défaut d’une telle indication, le banquier se trouve engagé pour une durée indéterminée.

259 Le contenu de la garantie (suite) 5- Les modalités de mise en jeu : Les termes de la garantie doivent être clairs et précis. La formule « première demande » doit être expressément mentionnée dans le texte de la garantie.

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