Le fonds de commerce électronique (1)

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1 Le fonds de commerce électronique (1)
1-Qu’est-ce que le commerce électronique 2-La problématique du fonds de commerce électronique (la clientèle en ligne) 3-Le nom de domaine 4-La marque - 5-Les droits sur le site internet 6-Le contrat d’hébergement 7-Les fichiers clients 8-Réflexes a avoir a l’occasion de la cession d’un fonds de commerce électronique

2 1-Le commerce électronique
Le commerce électronique est (loi n° du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique) : « l'activité économique par laquelle une personne propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services » « Entrent également dans le champ du commerce électronique les services tels que ceux consistant à fournir des informations en ligne, des communications commerciales et des outils de recherche, d'accès et de récupération de données, d'accès à un réseau de communication ou d'hébergement d'informations, y compris lorsqu'ils ne sont pas rémunérés par ceux qui les reçoivent ».

3 1-Le commerce électronique
1. En résumé : Les activités commerciales « classiques » ; Les services de la société de l’information (services de communication électronique, service d’hébergement, services de confiance…) ; l’absence de contrepartie n’est pas un obstacle à l’application du régime du commerce électronique. 2. Enjeu, application du régime du commerce électronique : liberté d’entreprendre responsabilité de plein droit de celui qui exerce une activité en ligne en matière de vente Règle en matière de publicité et de prospection commerciale formalisme obligatoire (mentions obligatoires) (incidence lors de la cession d’un fonds de commerce comportant une boutique en ligne). 3. Ce que ne règle pas la LCEN : le statut de l’activité commerciale en ligne. dès lors, application du droit commun : fonds de commerce…

4 1-Le commerce électronique
Les constats généraux : Touche toutes les activités « classiques » : du commerce de détail à la pharmacie. Activité exercée dans le prolongement d’une activité physique (click and mortar) ou uniquement en ligne (pure player) Les particularités du commerce électronique : Facteurs d’attraction particuliers : nom de domaine, site internet… Conditions d’exercice particulières : local de stockage sans réception de clientèle, contrat d’hébergement du site internet, droits sur le site internet... Problèmatique particulières : droit des données personnelles (fichiers clients, cookies publicitaires...). L’état du droit : pas de révision des dispositions du code de commerce pour tenir compte des aspects immatériels des fonds de commerce.

5 1-Le commerce électronique
Une prise en compte possibles des éléments immatériels du fonds de commerce ? Obligation générale de déclaration des commerçants : La personne physique déclare, en outre, en ce qui concerne son activité et son établissement : (…) Elle peut déclarer en outre le nom de domaine de son site internet » (R et R du Code de commerce) Toujours possible lors d’une cession (la liste des éléments du fonds de commerce n’est pas limitative) Privilège du vendeur d’un fonds de commerce : « ne porte que sur les éléments du fond énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage » (L du code de commerce) Non dans le cadre d’un nantissement de fonds de commerce: « Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement… l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l’outillage (…), les licences, les marques, les dessins et modèles et généralement les droits de propriété intellectuelle qui y sont attachés » (L du code de commerce)

6 2-La clientèle Pas de fonds de commerce sans clientèle (Req. 15 février 1937 : c’est l’élément sans lequel « un fonds ne saurait exister ». Notion de clientèle permet de distinguer les opérations sur le fonds de commerce de celles portant sur des éléments isolés (cession de la marque, du nom de domaine…) & permet d’identifier les fonds de commerce. Caractère personnel de la clientèle en ligne : Clientèle du fournisseur d’accès ? Clientèle de l’hébergeur ? Clientèle de la place de marché en ligne (ex. vente sur amazon) ? Clientèle du titulaire du nom de domaine ? Clientèle du site web (page internet, indépendamment du nom de domaine) ? Quelle clientèle en cas d’activité commerciale physique et en ligne ? Identité de clientèle ? Clientèles distinctes ? (tout dépend si les éléments d’attractivité sont identiques ou différents : même dénomination, même clientèle touchée… & des chiffres d’affaires comparés).

7 3-Le nom de domaine Généralités
Sur le réseau internet, les ordinateurs sont localisés grâce à leur adresse IP (n° d’identification d’un ordinateur en ligne). Le système DNS (domain name system) met en relation les noms de domaine avec les adresses IP (« système de résolution des noms »). C’est ce système que l’ICANN régule. Adresse IP - Nom de domaine - Compétence d’un organisme de droit américain : l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). L’ICANN assure le fonctionnement des adresses IP et du système DNS.

8 3-Le nom de domaine Dans le répertoire des noms de domaine, il y en a plusieurs types : Les noms de domaine de premier niveau (gTLD – generic top-Level Domain) : .com, . Net, .org. (nouveaux : .info .vin…). Les noms de domaine géographique (ccTLD: country-code TLD) : .fr Les noms de domaine génériques parrainés : .edu… Les noms de domaine génériques réservés à un usage : .exemple = Ces noms de domaines sont de premier niveau. Les noms de domaine de second niveau (.gouv.fr ; .asso.fr…) sont gérés par les registres chargés du nom de domaine de premier niveau correspondant.

9 3-Le nom de domaine Un registre regroupe tous les noms de domaine appartenant à un domaine de premier niveau. Un RIR (5 dans le monde) : attribue les adresses IP au fournisseurs de services internet. L’ICANN gère les noms de domaine et donc délègue à certaines organismes/office d’enregistrement soit au niveau d’un pays ou en fonction de l’objet du nom de domaine leur attribution et leur gestion. Pour le .com = verisign. Pour le .fr = AFNIC. Les bureaux d’enregistrement, chargés de l’attribution et de la gestion des noms de domaine, s’inscrivent auprès de l’organisme chargé de les gérer en fonction du domaine.

10 3-Le nom de domaine Le cadre juridique applicable aux noms de domaine.
Règles générales : Uniform Domain-Name Dispute-Resolution Policy / Principes directeurs pour un règlement uniforme des litiges sur les noms de domaine. premier arrivé est le premier servi ; un nom de domaine peut être déposé même s’il porte atteinte à un signe distinctif (marque ou autre) ensuite s’engagera une procédure de résolution. Règles particulières aux extensions géographiques. Il faut distinguer selon que le nom de domaine est un nom géré par l’AFNIC ou non. Par exemple pour les .com : Pour les noms de domaine gérés par l’AFNIC (.fr, .re, .tf, .yt, .pm, .wf) : des dispositions étatiques françaises s’appliquent + règlement intérieur pour la résolution des conflits + charte de nommage qui pose des règles concernant la résolution / transfert des noms de domaine.

11 3-Le nom de domaine L’Etat désigne l’office d’enregistrement de chaque nom de domaine (L. 45 CPCE ; R et s. CPCE). En France : un arrêté du 25 juin 2012 désignant l'office d'enregistrement chargé d'attribuer et de gérer les noms de domaine au sein des domaines de premier niveau du système d'adressage par domaines de l'internet correspondant au « .fr » (JORF n°0149 du 28 juin 2012 page 10578) a désigné l’AFNIC. Principes généraux de l’attribution des noms de domaine gérés par l’AFNIC (L CPCE) : attribution et gestion dans l’intérêt général ; de manière non discriminatoire (premier arrivé, premier servi), un nom de domaine enregistré ne peut pas l’être une nouvelle fois (une inscription peut évidemment être renouvelée) ; respect de la liberté de communication (liberté de choix du nom de domaine, y compris les mots descriptifs ; limite : les mots techniques réservés dans l’arrêté du 25 juin 2012) ; respect de la liberté d’entreprendre ; respect des droits de propriété intellectuelle et des dénominations étatiques (V. plus loin) ; principe d’attribution temporaire (pour une durée limitée dans le temps et renouvelable).

12 3-Le nom de domaine Qui peut demander un nom de domaine ?
- toute personne physique ou morale ayant son domicile ou son siège sur le territoire de l’UE (L du CPCE) - Les autres ne peuvent pas le demander (raison : vocation régionale du registre .fr) Quel nom de domaine peut-être enregistré ? - Un nom de domaine qui n’a pas été précédemment enregistré (principe chronologique) ; - Un nom de domaine qui ne porte pas atteinte à l’ordre public ou à un droit de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf bonne foi ou intérêt légitime (L du CPCE). Ex. une personne ayant un patrimoine correspondant à la marque d’une entreprise peut se prévaloir de l’exception de bonne foi. - En cas de conflit : procédure contradictoire avant tout refus d'enregistrement, de renouvellement ou de suppression du nom de domaine organisée par la charte de nommage.

13 3-Le nom de domaine Le nom de domaine et les droits des tiers
Art. L du CPCE : « Dans le respect des principes rappelés à l'article L. 45-1, l'enregistrement ou le renouvellement des noms de domaine peut être refusé ou le nom de domaine supprimé lorsque le nom de domaine est : 1° Susceptible de porter atteinte à l'ordre public ou aux bonnes mœurs ou à des droits garantis par la Constitution ou par la loi ; 2° Susceptible de porter atteinte à des droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, sauf si le demandeur justifie d'un intérêt légitime et agit de bonne foi ; 3° Identique ou apparenté à celui de la République française, d'une collectivité territoriale ou d'un groupement de collectivités territoriales ou d'une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d'un intérêt légitime et agit de bonne foi. Le décret en Conseil d'Etat prévu à l'article L et les règles d'attribution de chaque office d'enregistrement définissent les éléments permettant d'établir un usage de mauvaise foi et l'absence d'intérêt légitime. Le refus d'enregistrement ou de renouvellement ou la suppression du nom de domaine ne peuvent intervenir, pour l'un des motifs prévus au présent article, qu'après que l'office d'enregistrement a mis le demandeur en mesure de présenter ses observations et, le cas échéant, de régulariser sa situation ».

14 3-Le nom de domaine Exemples de mauvaise foi R. 20-44-46 CPCE :
« Peut notamment caractériser la mauvaise foi, pour l'application des 2° et 3° de l'article L. 45-2, le fait, pour le demandeur ou le titulaire d'un nom de domaine : -d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement de ce nom principalement en vue de le vendre, de le louer ou de le transférer de quelque manière que ce soit à un organisme public, à une collectivité locale ou au titulaire d'un nom identique ou apparenté sur lequel un droit est reconnu et non pour l'exploiter effectivement ; -d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but de nuire à la réputation du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou à celle d'un produit ou service assimilé à ce nom dans l'esprit du consommateur ; -d'avoir obtenu ou demandé l'enregistrement d'un nom de domaine principalement dans le but de profiter de la renommée du titulaire d'un intérêt légitime ou d'un droit reconnu sur ce nom ou sur un nom apparenté, ou de celle d'un produit ou service assimilé à ce nom, en créant une confusion dans l'esprit du consommateur ». Mauvaise foi dépôt d’un nom de domaine : Nom de domaine / nom d’un tiers ou d’une collectivité Nom de domaine / droit sur le nom (propriété intellectuelle ou non, nom patronymique) Nom de domaine / parasitisme

15 3-Le nom de domaine Règles particulières au règlement des conflits entre le nom de domaine et d’autres signes distinctifs Conflit nom commercial / nom de domaine : Le nom de domaine l’emporte si la personne qui s’en prévaut prouve son droit dessus, l’antériorité de son usage et le risque de confusion en raison du signe concurrent ; si ces conditions ne sont pas réunies, alors le nom commercial l’emporte (= empêche le dépôt du nom de domaine) Inversement, si un nom commercial est utilisé par un tiers dans un nom de domaine : si même secteur géographique et même section d’activité, alors = concurrence déloyale (Com., 7 juillet 2004). Conflit marque / nom de domaine Le nom commercial peut entrer en conflit avec une marque, le titulaire du nom l’emporte si la marque est nationale, qu’elle est utilisée de manière antérieure et qu’il y a un risque de confusion (L du CPI).

16 3-Le nom de domaine Exception : bonne foi du déposant
Art. R CPCE : « Peut notamment caractériser l'existence d'un intérêt légitime, pour l'application du 2° et du 3° de l'articleL. 45-2, le fait, pour le demandeur ou le titulaire d'un nom de domaine : -d'utiliser ce nom de domaine, ou un nom identique ou apparenté, dans le cadre d'une offre de biens ou de services, ou de pouvoir démontrer qu'il s'y est préparé ; -d'être connu sous un nom identique ou apparenté à ce nom de domaine, même en l'absence de droits reconnus sur ce nom ; -de faire un usage non commercial du nom de domaine ou d'un nom apparenté sans intention de tromper le consommateur ou de nuire à la réputation d'un nom sur lequel est reconnu ou établi un droit ».

17 3-Le nom de domaine Quid des noms de domaine au regard du droit des contrats et des biens. Quelle est la nature juridique d’un nom de domaine ? Est-ce un droit personnel (contrat de réservation du nom) ou s’agit-il d’un bien objet d’une propriété (bien incorporel, marque…) ? Ou encore d’une autorisation administrative ? CC, 6 octobre 2010, Décision N° QPC : silence CEDH, Paeffgen GmbH c. Allemagne, 18 septembre 2007 : protection au titre de l’art. 1 du 1er protocole (= protection sur le fondement du droit de propriété). Cour de cassation : pas de protection au titre du droit de propriété mais de la concurrence déloyale (v. arrêts). Ce n’est donc pas un droit privatif, pas de droit de propriété qui serait protégé en tant que tel. Loi : pas de protection en tant que droit privatif ; Chartre de nommage de l’AFNIC : silencieuse. = nature : autorisation administrative (objet = attribuer un droit d’usage). Il est susceptible d’une cession. Justification : le régime juridique des noms de domaine (V. par ex. art. 2.7 de la charte de nommage sur les droits sur les noms de domaine ; art. 2.8 son caractère temporaire…)

18 3-Le nom de domaine Régime de la transmission volontaire ou forcé = articles 6.4 et 6.5 de la charte de nommage. À respecter en cas de cession du nom de domaine ou d’un fonds de commerce électronique : Cession possible à titre onéreux par contrat. Ce qui est cédé, c’est le droit d’usage (puisque la charte de nommage de l’AFNIC l’autorise). Ce n’est pas une cession de contrat du point de vue du régime juridique. Assimilation à un droit de présentation d’un successeur. Régime de la cession : Contrat de cession entre le cédant et le cessionnaire Information du bureau d’enregistrement (procéder à l’information) exigée à titre d’opposabilité de la cession.

19 3-Le nom de domaine Points de vigilance concernant les noms de domaine : Dépôt du nom de domaine sur la foi des déclarations de son titulaire (art. 5.3) Vérification de l’existence de l’enregistrement, de sa durée ; information sur la péremption du nom de domaine ; Vérification de l’absence de procédure de résolution extrajudiciaire ou judiciaire d’un litige ; Mise en œuvre des formalités d’opposabilité auprès du bureau d’enregistrement.

20 4-La marque Fonctions : Techniquement : vecteur de communication
Juridiquement : instrument de ralliement de la clientèle qui est informée de l’origine d’un produit ou d’un service. Nature : signe distinctif #dénomination sociale (nom statutaire) # nom commercial (nom sous lequel un professionnel se fait connaître auprès de sa clientèle ; distingue un professionnel d’un autre) # enseigne (localisation) # indication géographique (qualité associée à des productions en raison de leur rattachement à un territoire ou à un savoir-faire) # nom de domaine (identification d’un site + localisation du serveur) Régime spécifique : les autres signes distinctifs = action en concurrence déloyale.

21 4-La marque Les éléments constitutifs de la marque
La marque est un signe Dénomination (mots, assemblage de mots, nom patronymique, noms géographiques, lettres, chiffres…) Son (phrase musicale...) Figure : dessins, cachets, logos... Plusieurs éléments assemblés : marque composite. La marque est un signe distinctif Appréciation au regard des produits ou services désignés Pas de caractère distinctif : 1/ Marques génériques : signes qui sont la désignation usuelle, nécessaire ou générique d’un produit ou service (par ex. une pomme, « Les affaires », « Manager » mais « La confiance » ok car terme générique mais distinctif ; ok aussi si la marque est devenue générique par la suite) 2/ Marques descriptives : signes servant de désignation caractéristique du produit ou du service (ex. blé de normandie…) 3/ Signes imposés par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit (division d’une tablette de chocolat en carré)

22 4-La marque La marque ne peut porter sur un signe :
Contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ou dont l’utilisation est légalement prohibée (par ex. utilisation du titre d’une profession réglementée: « Notariat services » (Com., 16 décembre 2014 ; « Cannabia »… Trompeur sur la nature, la qualité ou l’origine du produit (« Fleur de santé », « Etains de Paris »…). La marque doit respecter un principe d’antériorité : pas d’atteinte à des droits antérieurs (marque enregistrée ou notoire) ; dénomination ou raison sociale si risque de confusion + enseigne (si distinctif : ex. Bus palladium) ; AOP/IG ; droits d’auteurs (sur le signe) ; droits des dessins et modèles ; droits de la personnalité (si confusion); nom/image/renommée d’une collectivité ; droit des noms de domaine (ex. Oceanet.fr rendant indisponible Océanet et

23 4-La marque 2. L’acquisition du droit sur la marque
« La propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement. La marque peut être acquise en copropriété. L'enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt de la demande pour une période de dix ans indéfiniment renouvelable » (CPI, L ). Marque notoire : pas d’enregistrement mais connue d’une large partie du public Acquisition de la marque : À compter du dépôt (droit de priorité si dépôt antérieur à l’étranger) Pour certains produits (dépôt dans certaines classes : liste des catégories de produits ou services auxquels le dépôt s’applique)

24 4-La marque Modalités de l’acquisition de la marque : INPI
Dépôt comprend différentes mentions (CPI, R ) Si les conditions du dépôt ne sont pas remplies : irrecevabilité du dépôt + délai de régularisation accordé Contrôle par l’INPI de la régularité du signe, à défaut irrecevabilité + délai de régularisation. Preuve du dépôt : Sur la demande d’enregistrement, sont mentionnés : la date, le lieu et le numéro d'ordre de dépôt ou le numéro national (attribué pour chaque dépôt) Un récépissé du dépôt est remis au déposant.

25 4-La marque Opposition à la suite du dépôt :
Dans les 2 mois suivant la publication de la demande d’enregistrement, toute personne peut formuler des observations ; Une opposition peut être faite auprès du directeur de l’INPI qui doit statuer dans les 6 mois, à défaut, l’opposition est réputée rejetée. L’opposition se limite à vérifier l’absence d’atteinte à un droit antérieur. Une procédure administrative interviendra. En cas d’enregistrement frauduleux ou fait en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, le tiers peut revendiquer sa propriété sur la marque (procédure judiciaire). Renouvellement de la marque possible pour 10 ans (en l’absence de modification au signe antérieur). Déchéance en l’absence d’usage sérieux de la marque.

26 4-La marque Droits conférés par l’enregistrement de la marque :
Droit de propriété sur la marque pour les produits ou services pour lesquels le dépôt a été fait (concession à des tiers du droit d’en faire usage). Nature : droit réel sur la marque & limite de la liberté d’expression (critique d’un constructeur automobile par ex.) Effets à l’égard des tiers : interdiction des reproductions de la marque ; de son usage ou de son apposition – interdiction des suppressions ou modification de la marque (par ex. sur des vêtements).

27 4-La marque Cession de la marque : possible, totale ou partielle
interdiction des limitations territoriales Licence d’exploitation exclusive ou non (durée, forme de son utilisation, produits ou services désignés, qualité des produits…). Mise en gage possible de la marque Transfert et mise en gage : écrit à peine de nullité. Les vérifications : forme : récépissé de dépôt, contrat de transfert ou de gage fond : date-renouvellement, produits ou services couverts, usage au cours des 5 dernières années…