المملكة المغربية وزارة العدل والحريات تطور اجتهاد القضاء الإداري في مجال الصفقات العمومية.

Présentation au sujet: "المملكة المغربية وزارة العدل والحريات تطور اجتهاد القضاء الإداري في مجال الصفقات العمومية."— Transcription de la présentation:

1 المملكة المغربية وزارة العدل والحريات تطور اجتهاد القضاء الإداري في مجال الصفقات العمومية

2 تقديم عام استقر الاجتهاد القضائي على اعتبار الصفقات العمومية عقودا إدارية، تارة بطبيعتها، وتارة أخرى في حال استجماعها لشرطين جوهريين : أن يكون أحد طرفي الصفقة شخصا من أشخاص القانون العام أن تهدف الصفقة إلى تسيير مرفق عام من خلال تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات

3 التطور التاريخي نظام الصفقات العمومية انتقل إلى المغرب مع معاهدة الجزيرة الخضراء لسنة 1906 التي نصت في بابها السادس على أهمية المناقصة، قبل أن يقوم ظهير المحاسبة العمومية الصادر في 19 يونيو 1917 بإرساء نظام متكامل لآلية المناقصة كطريق لإسناد الصفقات العمومية. و بعد استقلال المغرب، و في سبيل السعي نحو وضع قواعد قانونية من شأنها العمل على ضمان شفافية العمل الإداري و المساواة بين المتنافسين الراغبين في الاستفادة من الطلبيات العمومية، عمل المشرع على إصدار نصوصا قانونية لتأطير آليات إبرام و تنفيذ الصفقات العمومية، عرفت استرسالا في الزمن : تم إصدار مرسوم 19 مايو 1965 المتعلق بطرق إبرام الصفقات العمومية، تم نسخه بمرسوم 14 أكتوبر 1976 بشأن صفقات الأشغال أو الأدوات أو الخدمات المبرمة لحساب الدولة، تم نسخه بدوره بموجب المرسوم رقم 482.98.2 بتاريخ 30 ديسمبر 1998 المتعلق بتحديد شروط و أشكال إبرام صفقات الدولة و كذا بعض المعطيات المتعلقة بمراقبتها و تدبيرها، تم تعديله بموجب المرسوم رقم 388.06.2 الصادر بتاريخ 5 فبراير 2007 تم نسخه بدوره بموجب المرسوم رقم 2.12.349 الصادر في 20 مارس 2013 المتعلق بالصفقات العمومية، هذا بالإضافة إلى توالي النصوص المنظمة لجوانب خاصة من الصفقات العمومية كفوائد التأخير

4 الوضعية الحالية أفضى هذا التغير المضطرد و المسترسل في البنية القانونية المنظمة للصفقات العمومية إلى نتيجتين أساسيتين : إرتفاع عدد المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية المعروضة على القضاء الإداري تعقد المنازعة العقدية و عدم استقرار بعض التوجهات القضائية في مجال الصفقات العمومية

5 المعطى الكمي عدد الملفات المتعلقة بالصفقات العمومية و العقود الإدارية التي راجت أمام المحاكم الإدارية خلال سنة 2012 بلغت 975 ملف من أصل 30962 ملف، أي بنسبة 3.25% من مجموع الملفات التي راجت أمام المحاكم الإدارية بعدما كانت النسبة لا تتعدى 1.5% خلال نهاية التسعينيات من القرن الماضي. بلغ عدد الملفات المتعلقة بالصفقات العمومية و العقود الإدارية التي راجت أمام محاكم الاستئناف الإدارية خلال سنة 2012 ما مجموعه 777 ملف من أصل 6169 ملف، أي بنسبة 12.5% من مجموع الملفات التي راجت أمام محاكم الاستئناف الإدارية خلال نفس السنة. سنة 2012 بلغ مجموع ملفات التنفيذ المتعلقة بالصفقات العمومية 292 ملف من أصل 7027 ملف تنفيذي، لم ينفذ منها إلا 76 حكم قضائي فقط، بنسبة لا تتجاوز 3% من مجموع الأحكام الإدارية المنفذة خلال نفس السنة.

6 المعطى الكيفي تتمظهر التوجهات العامة التي واكبت تطور المنازعة المتعلقة بالصفقات أمام القضاء الإداري على مستويين : أولا - على مستوى تحديد نطاق تدخل القضاء للبت في المنازعة المتعلقة بالصفقات العمومية و رصد جوانب الانفصال و الاتصال بين قاضي الإلغاء و قاضي العقد في هذا المجال. ثانيا - على مستوى رصد الثابت و المتغير في اجتهاد قضائي أضحى من سيماته الجوهرية تذبذب الغرفة الإدارية في بعض توجهاتها خاصة تلك المتعلقة بالطبيعة القانونية لفوائد التأخير و إشكالية الإثبات في المنازعة المتعلقة بالصفقات العمومية و من تم إشكالية مدى قانونية ما أضحى يصطلح عليه " بالصفقات غير المشروعة ".

7 تعريف الصفقة العمومية الصفقات العمومية : عقود بعوض تبرم بين صاحب مشروع من جهة وشخص ذاتي أو اعتباري من جهة أخرى، يدعى مقاولا أو موردا أو خدماتيا، وتهدف إلى تنفيذ أشغال أو تسليم توريدات أو القيام بخدمات. المادة 4 – 13 من مرسوم رقم 2.12.349 صادر في 8 جمادى الأولى 1434 (20 مارس 2013) يتعلق بالصفقات العمومية صاحب مشروع : السلطة التي تبرم الصفقة مع المقاول أو المورد أو الخدماتي باسم إحدى أشخاص القانون العام وفق ما هو محدد بموجب المادة 2 من المرسوم المتعلق بالصفقات العمومية. المادة 4 – 11 من مرسوم رقم 2.12.349 صادر في 8 جمادى الأولى 1434 (20 مارس 2013) يتعلق بالصفقات العمومية

8 محاور المداخلة 1- توسيع دائرة الرقابة القضائية في مجال المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية 2- استمرار عدم استقرار بعض التوجهات القضائية في معالجة بعض الإشكالات القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية

9 توسيع دائرة الرقابة القضائية في مجال المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية أفضى توسيع دائرة الرقابة القضائية في مجال المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية إلى : 1- التدرج في توسيع نطاق تدخل قاضي الإلغاء. 2- تعميق مجال تدخل قاضي العقد.

10 توسيع نطاق تدخل قاضي الإلغاء في المنازعات المتعلقة بالصفقات العمومية المبدأ العام : قاعدة عدم جواز الطعن بالإلغاء للتجاوز في استعمال السلطة ضد العقود و الصفقات العمومية، العلة في ذلك تجد سندها ليس فقط في الطبيعة غير الانفرادية للعمل التعاقدي، بل كذلك في تواجد طعن موازي أمام قاضي العقد، مفتوح حصرا أمام طرفي العقد دون الأغيار. الاستثناء : ابتدع الاجتهاد القضائي الإداري نظرية القرارات الإدارية المنفصلة عن العقد - باعتبارها قرارات تصدرها جهة الإدارة المتعاقدة خلال المراحل التمهيدية للتعاقد - و أخضعها لرقابة قاضي الإلغاء

11 نظرية القرارات المنفصلة القرارات التي تصدرها الإدارة في مرحلة تكوين العقد الإداري هي في جوهرها قرارات تنفصل عن عالم العقد و تعد من حيث موضوعها قرارات إدارية نهائية أصدرتها الإدارة بوصفها سلطة عامة لا سلطة تعاقد، الشيء الذي يجعلها قابلة للطعن بالإلغاء متى توافرت فيها شروط قبول دعوى الإلغاء. أقر الاجتهاد القضائي المغربي هذا المبدأ، منذ 1963 ، عندما قضت الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ( سابقا ) بعدم قبول " الطعن بالإلغاء للتجاوز في استعمال السلطة ضد القرار القاضي برفض مراجعة أثمنة صفقة عمومية، لأن المعني بالأمر يمكن أن يطالب بنفس الحق عن طريق دعوى القضاء الشامل " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 254/63 ، بتاريخ 14 يناير 1963 ، ملف إداري عدد 10268/62

12 طبيعة قرارات الفسخ استقر الاجتهاد القضائي على اعتبار أن القرار الصادر بفسخ صفقة عمومية، رغم كونه صادر بإرادة جهة الإدارة المتعاقدة، إلا أنه لا يعد من القرارات الإدارية المنفصلة التي يجوز مخاصمتها عن طريق دعوى الإلغاء، بعلة أن فسخ العقد لا يعدو أن يكون إجراء اتخذته الإدارة بوصفها طرفا تعاقديا و ليس سلطة عامة. غير أن هذا التوجه العام عرف استثناء جوهريا ابتداء من سنة 2005 يتعلق بقبول مخاصمة قرار فسخ عقد صفقة عن طريق دعوى الإلغاء متى كان طالب الإلغاء يجادل في المقتضيات و المبادئ التي تنظم الصفقات العمومية.

13 موقف محكمة النقض لما كان طالب إلغاء مقرر فسخ صفقة عمومية يجادل في المقتضيات و المبادئ التي تنظم الصفقات العمومية ( المستند عليه المقرر المطلوب إلغاؤه ) فإن الأمر يتعلق بطعن في مقرر إداري منفصل. و حيث لم يحقق قضاة الحكم الأول القاضي بإلغاء مقرر فسخ الصفقة فيما تستند إليه الإدارة في مقررها بفسخ الصفقة من استناد الفسخ إلى أسباب تحقيق المصلحة العامة و درء تكاليف إضافية محققة إثر التغيير المدخل على فصلين من فصول دفتر الشروط الخاصة، و في الإخلال بمبدأ المساواة و تكافؤ الفرص بين المرشحين للفوز بالصفقة، و ذلك بالاستعانة بأهل الخبرة في الميدان الأمر الذي لم يمكن معه قضاة هذا الحكم المجلس الأعلى من بسط رقابته و عرضوا حكمهم للإلغاء "

14 النتيجة القانونية أضحت نظرية الانفصال لا تستند بالضرورة إلى معطى زمني يقوم على أساس التمييز بين القرارات الصادرة عن جهة الإدارة خلال المرحلة التمهيدية لعملية التعاقد وقبل إبرام العقد، و القرارات الصادرة عن جهة الإدارة بعد عملية التعاقد تنفيذا للعقد، بل تستند إلى معطى موضوعي يقوم على أساس التحقق من طبيعة و أساس المخاصمة، و ما إذا كان طالب الإلغاء يجادل في المقتضيات و المبادئ التي تنظم الصفقات العمومية، أم في شروط تنفيذ العقد المضمنة في بنوده.

15 الأثر القانوني للطعن في القرار المنفصل عدم تغيير شرط الصفة في الطعن على اعتبار أن من له الصفة، من حيث المبدأ، في مخاصمة قرار فسخ عقد الصفقة يظل هو الطرف المتعاقد مع الإدارة دون غيره و من تم ظل عالم العقد مغلقا في وجه الأغيار مما يفضي إلى التساؤل عن الآثار القانونية التي من شأنها أن تترتب عن إلغاء القرار المنفصل. إلغاء القرار المنفصل يرتب نفس الآثار القانونية التي تترتب عن إلغاء أي قرار إداري غير مشروع : - محو القرار من المنظومة القانونية إزاء الكافة و اعتباره كأن لم يكن أصلا. - غير أن محو القرار من المنظومة القانونية لا ينتج في حد ذاته أي أثر قانوني من شأنه المساس بعقد الصفقة المبرم بين طرفيها و الذي يظل عالما قانونيا قائما منتجا لآثاره القانونية بين طرفيه. - عقد الصفقة يظل شريعة المتعاقدين و يمكن متابعة تنفيذه لأجل مصلحة المرفق العام

16 موقف القضاء المقارن القضاء الإداري الفرنسي فتح بشكل تدريجي، عالم العقد المغلق، أمام الأغيار : - في سبيل تمكين الأغيار من ولوج عالم مخاصمة العقد، في حال صدور حكم نهائي قضى بعدم مشروعية قرار منفصل، تقدمت شعبة الدراسات و التقرير بمجلس الدولة الفرنسي بتقريرها لسنة 1989 اعتبرت فيه أن مبدأ الشرعية الناظم لعمل الإدارة يمكن أن يشكل أساسا قانونيا تستند إليه جهة الإدارة المتعاقدة لتقديم طلب إبطال العقد أمام قاضي العقد - التقط مجلس الدولة سنة 1993 الإشارة و اعتبر في قراره S té le Yacht Club International أن قاضي العقد ملزم بترتيب الأثر القانوني لقوة الشيئ المقضي به في دعوى الإلغاء و من تم معاينة بطلان عقد الصفقة إذا تقدمت الإدارة المتعاقدة بطلب في هذا الشأن - نفس الاتجاه أكده مجلس الدولة بعد سنة واحدة في قراره Lopez الذي ألزم بموجبه القضاء الفرنسي الإدارة المتعاقدة بالتقيد بقوة الشيئ المقضي به في دعوى إلغاء قرار منفصل عن عقد الصفقة من خلال توجيه أمر إليها بالالتجاء إلى قاضي العقد لمعاينة بطلانه تحت طائلة غرامة تهديدية

17 النتيجة القانونية هذا التوجه القضائي الذي تبناه مجلس الدولة الفرنسي مكن من إعادة النظر في الآثار القانونية المترتبة عن نظرية القرار المنفصل من خلال التقعيد لحل قضائي يقوم على أساس تجاوز قاعدة الانفصال بين سلطة الإلغاء التي يضطلع بها بشكل حصري قاضي الإلغاء، و سلطة التعويض في إطار القضاء الشامل التي يضطلع بها بشكل حصري قاضي العقد و ذلك بغية مأسسة آلية اتصال وظيفي بين : - قاضي الإلغاء من خلال إجازة تأثير حكم الإلغاء على مشروعية عقد الصفقة، - و قاضي العقد من خلال إجازة تقديم المطالبة بمعاينة بطلان العقد

18 توغل قاضي الإلغاء في عالم العقد قرار شركة TROPIC الصادر سنة 2007 أسس مجلس الدولة الفرنسي لحقبة جديدة في مجال مراقبة مشروعية العقود بإقراره لصفة المتنافس الذي استبعد عرضه في اللجوء إلى قاضي العقد للمطالبة بمعاينة بطلان العقد، شريطة أن يكون قاضي الإلغاء قد قضى بإلغاء قرار الاستبعاد لعدم مشروعيته بموجب حكم اكتسب حجية الشيء المقضي به.

19 الشكايات والطعون الإدارية ضد القرارات الممهدة لعملية التعاقد يجوز لكل منافس أن يوجه شكايته كتابة إلى صاحب المشروع المعني إذايجوز لكل منافس أن يوجه شكايته كتابة إلى صاحب المشروع المعني إذا : 1- لاحظ أن إحدى قواعد مسطرة إبرام الصفقات لم يتم التقيد بها؛ 2- سجل احتواء ملف طلب المنافسة على بنود تمييزية أو شروط غير متناسبة مع موضوع الصفقة؛ 3- نازع في أسباب إقصاء عرضه من طرف لجنة العروض أو لجنة المباراة التي تم تبليغها إليه من طرف صاحب المشروع أجل المنازعة الإدارية : يجب أن تقدم شكاية المتنافس ابتداء من تاريخ نشر إعلان الدعوة إلى المنافسة وإلى غاية اليوم الخامس بعد لصق نتائج الدعوة إلى المنافسة المذكورة. إلا أنه بالنسبة لحالة المنازعة في أسباب الإقصاء يجب أن يقدم المتنافس شكايته داخل خمسة (5) أيام تحسب من تاريخ تسلم الرسالة المضمونة التي تتضمن التبليغ بسبب الإقصاء.

20 مسطرة البت في الشكاية يخبر صاحب المشروع المشتكي بالجواب الذي خصص لشكايته داخل أجل خمسة (5) أيام ابتداء من تاريخ تسلم الشكاية المذكورة. إذا لم يقتنع المشتكي بجواب صاحب المشروع ، يمكنه خلال أجل خمسة (5) أيام ابتداء من تاريخ تسلم جواب صاحب المشروع، أن يرفع، بحسب الحالة، شكايته إلى الوزير المعني بالنسبة لصفقات الدولة، أو إلى وزير الداخلية بالنسبة لصفقات الجهات و العمالات والأقاليم والجماعات. يمكن للوزير المعني أو لرئيس مجلس الإدارة المعني، حسب مرحلة المسطرة، إما : 1. أن يأمر بالقيام بتصحيح الخلل المثبت؛ 2. أن يقرر إلغاء المسطرة. يمكن للوزير المعني أو لرئيس مجلس إدارة المؤسسة العمومية المعنية، قبل أن يقرر الإلغاء، أن يأمر بإيقاف مسطرة الدعوة إلى المنافسة لمدة لا تفوق عشرة (10) أيام كحد أقصى شريطة ما يلي : 1. أن تكون الشكاية صحيحة وتتضمن مبررات مقبولة تبين أن المتنافس قد يلحقه ضرر إذا لم يتم توقيف المسطرة؛ 2. ألا يترتب عن توقيف المسطرة ضرر غير متناسب على صاحب المشروع أو المتنافسين الآخرين. إلا أنه يمكن للوزير المعني أو لرئيس مجلس الإدارة المعني، لاعتبارات استعجالية تهم الصالح العام أن يقرر متابعة مسطرة إبرام الصفقة. يجب أن ينص كل مقرر اتخذ طبقا لهذه المادة على الأسباب والظروف التي أدت إلى اتخاذه. ويجب أن يدرج هذا المقرر في ملف الصفقة. يتعين على الوزير المعني أن يجيب على شكاية المتضرر داخل أجل لا يزيد عن ثلاثين (30) يوما ابتداء من تاريخ استلام الشكاية

21 يمكن أن يكون موضوع شكاية من طرف المتنافسين لا يمكن أن يكون موضوع شكاية من طرف المتنافسين 1. اختيار مسطرة إبرام صفقة؛ 2. قرار لجنة طلب العروض أو لجنة المباراة عدم قبول جميع العروض 3. قرار السلطة المختصة إلغاء طلب العروض أو المباراة

22 اللجوء إلى لجنة الصفقات يمكن لكل متنافس، دون اللجوء إلى صاحب المشروع أو الوزير المعني أو مدير المؤسسة العمومية المعنية، أن يوجه مباشرة شكاية مفصلة إلى لجنة الصفقات عندما : 1. يلاحظ أن إحدى قواعد مسطرة إبرام الصفقات لم يتم التقيد بها؛ 2. يسجل احتواء ملف طلب المنافسة على بنود تمييزية أو شروط غير متناسبة مع موضوع الصفقة؛ 3. ينازع في أسباب إقصاء عرضه من طرف اللجنة أو لجنة المباراة التي تم تبليغها إليه من طرف صاحب المشروع

23 شروط البت في الشكاية يجب أن تقدم شكاية المتنافس ابتداء من تاريخ نشر إعلان الدعوة إلى المنافسة وذلك داخل أجل أقصاه سبعة (7) أيام بعد عرض نتيجة طلب المنافسة المذكور. يمكن لكل متنافس أن يوجه شكاية مباشرة إلى لجنة الصفقات إذا لم يقتنع بالجواب الذي أعطي له من طرف الوزير المعني أو رئيس مجلس إدارة المؤسسة العمومية المعنية أو في غياب جواب الوزير المعني أو رئيس مجلس إدارة المؤسسة العمومية المعنية. يجب أن تقدم شكاية المتنافس داخل أجل سبعة (7) أيام ابتداء من تاريخ تسلم جواب الوزير المعني أو رئيس مجلس إدارة المؤسسة العمومية المعنية، أو في حالة عدم الجواب، ابتداء من تاريخ انتهاء أجل ثلاثين (30) يوما، المقرر للجواب. يجب على المشتكي أن يوجه شكايته بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل أو إيداعها في مكاتب لجنة الصفقات. يجب على المشتكي أن يخبر، في نفس الوقت، صاحب المشروع بتقديم شكايته إلى لجنة الصفقات.

24 مرجعية البت القضائي في الطعون ضد القرارات المتخذة خلال مرحلة إبرام العقد حرية الولوج إلى الطلبية العمومية؛ 1. حرية الولوج إلى الطلبية العمومية؛ 2. المساواة في التعامل مع المتنافسين؛ 3. ضمان حقوق المتنافسين؛ 4. الشفافية في اختيارات صاحب المشروع الغاية مراقبة مدى تقيد الإدارة بما يلي : - تأمين الفعالية في الطلبية العمومية - حسن استعمال المال العام. - احترام واجبات الإشهار واللجوء إلى المنافسة - اختيار العرض الأفضل اقتصاديا

25 مراقبة القضاء على قرارات إلغاء طلبات العروض يمكن للسلطة المختصة، دون أن تتحمل أية مسؤولية عن هذا الفعل إزاء المتنافسين وفي أية مرحلة من مراحل مسطرة إبرام الصفقة، إلغاء طلب العروض. ويتم هذا الإلغاء في الحالات التالية : 1. إذا تغيرت المعطيات الاقتصادية أو التقنية للأعمال موضوع طلب العروض تغييرا جوهريا ؛ 2. إذا حالت ظروف استثنائية دون ضمان التنفيذ العادي للصفقة؛ 3. إذا تجاوزت مبالغ العروض التي تم التوصل بها اعتمادات الميزانية المخصصة للصفقة. - تلغي السلطة المختصة طلب العروض، وفق نفس الشروط، في الحالات التالية : 1. إذا تم الكشف عن عيب في المسطرة ؛ 2. في حالة شكاية مبنية على أسس صحيحة قدمها متنافس. - يكون إلغاء طلب العروض موضوع مقرر توقعه السلطة المختصة يبين الأسباب التي أدت إلى هذا الإلغاء. ينشر مقرر الإلغاء في بوابة الصفقات العمومية. - يخبر صاحب المشروع كتابة، المتنافسين ونائل الصفقة بذلك ويبين سبب أو أسباب إلغاء طلب العروض ويبلغ نسخة من مقرر الإلغاء إلى أعضاء لجنة طلب العروض. - لا يبرر إلغاء طلب العروض اللجوء إلى المسطرة التفاوضية - لا يجوز للمتنافسين أو نائل الصفقة أن يطالب بتعويض في حالة إلغاء طلب عروض وفق الشروط المبينة أعلاه

26 مراقبة القضاء على حالات اللجوء إلى الصفقات التفاوضية لا يجوز إبرام صفقات تفاوضية إلا في الحالات التالية : - يمكن أن تكون موضوع صفقات تفاوضية بعد إشهار مسبق وإجراء منافسة : 1- الأعمال التي كانت موضوع مسطرة طلب عروض تم إعلانها عديمة الجدوى وفي هذه الحالة، يجب ألا يطرأ أي تغيير على الشروط الأصلية للصفقة وألا تزيد المدة الفاصلة بين تاريخ التصريح بعدم جدوى المسطرة وتاريخ نشر الإعلان عن الصفقة التفاوضية عن واحد وعشرين (21 يوما ) ؛ 2- الأعمال التي يعهد صاحب المشروع بتنفيذها إلى الغير حسب الشروط الواردة في الصفقة الأصلية على إثر تقصير من صاحب الصفقة.

27 مراقبة القضاء على حالات اللجوء إلى الصفقات التفاوضية يمكن أن تكون موضوع صفقات تفاوضية بدون إشهار مسبق وبدون إجراء منافسة : 1- الأعمال التي لا يمكن أن يعهد بإنجازها إلا لصاحب أعمال معين اعتبارا لضرورات تقنية أو لصبغتها المعقدة التي تستلزم خبرة خاصة؛ 2- الأعمال التي تقتضي ضرورات الدفاع الوطني أو الأمن العام الحفاظ على سريتها. ويجب أن تكون هذه الصفقات موضوع ترخيص مسبق من رئيس الحكومة بالنسبة لكل حالة على حدة بناء على تقرير خاص من السلطة المختصة المعنية؛ 3- الأشياء التي يختص بصنعها حصريا حاملو براءات الاختراع؛ 4- الأعمال التي يجب إنجازها في حالة الاستعجال القصوى والناجمة عن ظروف غير متوقعة بالنسبة لصاحب المشروع وغير ناتجة عن عمل منه والتي لا تتلاءم مع الآجال التي يستلزمها إشهار وإجراء منافسة مسبقين. و يجب أن تقتصر الصفقات المطابقة لهذه الأعمال حصريا على الحاجات الضرورية لمواجهة حالة الاستعجال؛

28 - تتمة - الأعمال المستعجلة التي تهم الدفاع عن حوزة التراب الوطني أو أمن السكان أو سلامة السير الطرقي أو الملاحة الجوية أو البحرية، والتي يجب الشروع في تنفيذها قبل تحديد جميع شروط الصفقة. 6- الأعمال المتعلقة بتنظيم الحفلات أو الزيارات الرسمية التي تكتسي صبغة استعجالية وغير متوقعة، وغير متلائمة مع الآجال اللازمة للإشهار وإجراء المنافسة المسبقين. 7- الأعمال الإضافية التي يعهد بها إلى مقاول أو مورد أو خدماتي سبق أن أسندت إليه صفقة، إذا كان من المفيد، بالنظر لأجل التنفيذ أو حسن سير هذا التنفيذ، عدم إدخال مقاول أو مورد أو خدماتي جديد وعندما يتبين أن هذه الأعمال، غير المتوقعة وقت إبرام الصفقة الرئيسية، تعتبر تكملة لها ولا تتجاوز نسبة عشرة في المائة (10%) من مبلغها

29 مراقبة القضاء للإجراءات القسرية المتخذة في إطار صفقات الجماعات الترابية في حالة تقديم تصريح بالشرف يتضمن معلومات غير صحيحة أو وثائق مزورة أو إذا ثبت في حق متنافس أو صاحب صفقة بحسب الحالة، ارتكاب أعمال غش أو رشوة أو مخالفات متكررة لشروط العمل أو إخلالات خطيرة بالالتزامات الموقعة وبصرف النظر عند الاقتضاء. عن المتابعات الجنائية، تتخذ العقوبات التالية أو إحداها : ‌ أ ) بمقرر لوزير الداخلية بعد استطلاع رأي لجنة تتبع الطلبية العمومية الترابية الإقصاء المؤقت أو النهائي للمتنافس المعني من المشاركة في الصفقات المبرمة من طرف الجهات والعمالات والأقاليم والجماعات. و يمكن تمديد إجراء هذا الإقصاء إلى صفقات الدولة وصفقات المؤسسات العمومية بموجب مقرر لرئيس الحكومة باقتراح من وزير الداخلية وبعد استطلاع رأي لجنة الصفقات. ‌ ب ) بمقرر للسلطة المختصة، فسخ الصفقة، متبوع أو غير متبوع بإبرام صفقة جديدة على نفقة ومع مخاطر صاحب الصفقة، تخصم مبالغ النفقات الإضافية الناجمة عن إبرام صفقة جديدة بعد الفسخ من المبالغ التي قد تكون مستحقة للمصرح بغض النظر عن الحقوق التي يجب مطالبته بها في حال الخصاص.

30 احترام حقوق الدفاع يستدعى سلفا المتنافس أو صاحب الصفقة، الذي تبلغ إليه المؤاخذات، للإدلاء بملاحظاته داخل الأجل المحدد من طرف صاحب المشروع والذي لا يمكن أن يقل عن خمسة عشر (15) يوما.يستدعى سلفا المتنافس أو صاحب الصفقة، الذي تبلغ إليه المؤاخذات، للإدلاء بملاحظاته داخل الأجل المحدد من طرف صاحب المشروع والذي لا يمكن أن يقل عن خمسة عشر (15) يوما. و يبلغ إليه مقرر العقوبة، الذي يجب أن يكون معللاو يبلغ إليه مقرر العقوبة، الذي يجب أن يكون معللا

31 النتائج النهائية للاستشارة المعمارية المادة 110 1- يخبر صاحب المشروع المهندس المعماري المقبول بقبول عرضه برسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل، أو بواسطة فاكس مؤكد أو بأية وسيلة اتصال أخرى ذات تاريخ مؤكد. و يجب أن توجه إليه هذه الرسالة خلال أجل لا يتعدى خمسة (05) أيام ابتداء من تاريخ انتهاء أشغال اللجنة. ويخبر كذلك، خلال نفس الأجل، المهندسين المعماريين الذين تم إقصاؤهم برفض عروضهم مع اطلاعهم على أسباب إبعادهم وذلك بواسطة رسالة مضمونة مع إشعار بالتوصل. يجب على صاحب المشروع الاحتفاظ بالعناصر التي كانت سبب إقصاء المتنافسين، لمدة (05) سنوات على الأقل. 2- لا يجوز أن يطالب أي مهندس معماري بتعويض إذا لم يقبل عرضه.

32 خصائص دعوى إلغاء القرار المنفصل تعريف دعوى الإلغاء : دعوى يرفعها ذو صفة ومصلحة إلى القضاء الإداري بغية إلغاء قرار إداري مشوب بإحدى عيوب عدم الشرعية. خصائص دعوى الإلغاء : - دعوى ليست موجهة ضد الإدارة بقدر ما هي موجهة ضد قرار معيب. - دعوى تستهدف مخاصمة قرار إداري معيب بقصد التوصل إلى إلغائه بأثر يسري في مواجهة الكافة. - دعوى القانون العام لإلغاء القرارات الإدارية عموما، بمعنى أنها توجه ضد أي قرار إداري دون حاجة إلى نص صريح : القضاء اعتبر أن النصوص التي ترد في بعض القوانين لتحصيل بعض القرارات الإدارية ضد تحصينها ضد الطعن بالإلغاء هي نصوص موجهة إلى طعون أخرى ولا تعني دعوى الإلغاء. - دعوى الإلغاء دعوى إنشائية من صنع القضاء. - دعوى الإلغاء دعوى قضائية. - دعوى الإلغاء دعوى تنتمي إلى قضاء المشروعية. - دعوى الإلغاء دعوى تنتمي إلى القضاء العيني : الخصومة في دعوى الإلغاء هي خصومة عينية تلحق القرار الإداري المطعون فيه بما لا يدع حاجة إلى إقامتها ضد مصدر القرار، كما أن الحكم الذي يصدر فيها يكون حجة على الكافة بمجرد صيرورته نهائيا. 32

33 شروط قبول دعوى الإلغاء الشروط التي لابد من توافرها حتى تكون الدعوى مقبولة أمام القضاء تتعلق : - بالقرار المطلوب إلغاؤه. - بصفة ومصلحة رافع الدعوى. - بالإجراءات والآجال. - بانعدام طريق الطعن الموازي. 33

34 الشروط المتعلقة بالقرار موضوع الطعن المبدأ : دعوى الإلغاء لا توجه إلا ضد القرارات الإدارية التنفيذية. نتائجه القانونية : استثناء القرارات التي لا تشكل قرارات إدارية استثناء الأعمال الإدارية التي لا تشكل قرارات 34

35 الشروط المتعلقة بالقرار موضوع الطعن - يجب أن يكون القرار إداريا : تعريف : القرار الإداري هو إفصاح الإدارة عن إرادتها المنفردة الملزمة بما لها من سلطة بمقتضى القوانين وذلك بقصد إحداث مركز قانوني معين متى كان جائزا وممكنا قانونا، وكان الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة. معيار التحديد : المعيار المتخذ لتعيين السلطة العامة هو معيار الشخص المعنوي العام، الذي يخضع للقانون العام، كالدولة والأقاليم والعمالات والجماعات الحضرية والقروية والمؤسسات العمومية. معيار تحديد القرار الإداري هو المعيار المختلط : لا يكفي أن يصدر القرار عن السلطة الإدارية ليضفي عليه وصف القرار الإداري، بل يلزم حتى يتحقق له هذا الوصف أن يكون كذلك بحسب فحواه : - إذا اتخذ في إطار القانون العام، كان قرارا إداريا. - إذا دار حول مسألة من مسائل القانون الخاص، خرج عن دائرة القرارات الإدارية. 35

36 الشروط المتعلقة بالقرار موضوع الطعن - يجب يكون القرار تنفيذيا، بمعنى نهائيا. - يجب أن يكون القرار من شأنه التأثير في المركز القانوني للطاعن، بمعنى أن يكون القرار المطعون فيه من شأنه أن يولد آثارا قانونية بذاته. يخرج من نطاق دعوى الإلغاء :  أعمال الإدارة التي لا تستهدف من ورائها إحداث آثار قانونية ( مثلا : الأعمال التي تتضمن مجرد رأي الإدارة ). ( قرار الغرفة الإدارية عدد 68 بتاريخ 19 مارس 1982 ملف إداري عدد 80897).  القرارات التي انقضى أثرها : كما لو سحبت الإدارة القرار بأثر رجعي، ولم يكن قد نفذ في الماضي.  القرارات التي لا تولد أثرا بذاتها ( استبعاد القرارات التحضيرية أو التمهيدية ).  المنشورات والأوامر المصلحية ، مادامت مجرد توجيهات داخلية يلتزم بها الموظف لا الفرد، مادامت الإدارة لم تفرض على الأفراد التزامات بناء على تلك المنشورات.  الإجراءات الداخلية : تتعلق بسير العمل الداخلي للمرفق.  الإجراءات التنفيذية التي تتخذها الإدارة بقصد تنفيذ قرار سابق، أو تسهيل تطبيقه دون أن تضيف إليه جديدا، لأن مركز الأفراد يتحدد في هذه الحالة بالقرار الأول، ويتعلق الأمر ب : * الإجراءات التي تستهدف مجرد وضع القرار الإداري موضع التنفيذ : مثل نشر القرار أو تبليغه. * القرارات المفسرة للقرارات السابقة. * القرارات المؤكدة للقرارات سابقة. 36

37 شرط الصفة والمصلحة القاعدة المسطرية : حيث لا مصلحة فلا دعوى ( المادة 1 ق م م ). مدلول المصلحة والصفة يندمج في مجال دعوى الإلغاء. تقتصر شروط دعوى الإلغاء فيما يتعلق برافعها على شرطين هما : أهلية التقاضي ثم الصفة. العلة : دعوى الإلغاء هي دعوى عامة وموضوعية القصد منها تصحيح الحالات القانونية بإزالة كل أثر قانوني للقرارات الإدارية المعيبة. 37

38 شرط الصفة والمصلحة القواعد العامة : - المصلحة شرط لقبول الدعوى، والعبرة بتوافرها عند رفع الدعوى. - الدفع بانعدام المصلحة دفع شكلي من النظام العام. - يجب أن تكون المصلحة شخصية ومباشرة، بمعنى أن يتواجد الطاعن في حالة قانونية أثر فيها القرار المطلوب إلغاؤه تأثيرا مباشرا. - يجب أن يكون لرافع دعوى الإلغاء مصلحة قائمة وحالة وقت رفع الدعوى. 38

39 الآجال السند القانوني : المادة 23 من القانون المحدث للمحاكم الإدارية. تقدم طلبات الإلغاء داخل أجل 60 يوما يبتدئ من تاريخ : - نشر القرار بالنسبة للقرارات التنظيمية. بداية احتساب أجل الطعن في مرسوم... النشر في الجريدة الرسمية. قرار الغرفة الإدارية عدد 564 بتاريخ 6 يوليو 2005 ، ملف إداري عدد 2005/1/4/1476. جريدة رسمية... نطاق نشرها... خارج أرض الوطن... لا... الأجل مفتوح للطعن... نعم. ” بما أن الجريدة الرسمية لا يتعدى نطاق نشرها أرض الوطن، فإنه لا يمكن اعتماد تاريخ النشر كبداية لاحتساب أجل الطعن بالنسبة لمواطن مغربي مقيم خارج أرض الوطن، والذي لم يكن متواجدا به أثناء سريان الأجل المذكور والذي يبقى مفتوحا في تقديم الطعن طالما لم يثبت دخوله للمغرب “. محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط قرار عدد 101 بتاريخ 21 يناير 2009 ملف رقم 382/07/5. - تبليغ القرار بالنسبة للقرارات الفردية. - العلم اليقيني بالقرار : ( قرار الغرفة الإدارية عدد 296 بتاريخ 28 فبراير 2002 ، ملف إداري عدد 1105/1/4/2000). يجب أن يكون العلم حقيقيا بفحوى القرار ومحتوياته لا ضمنيا ولا افتراضيا. يجب أن يثبت العلم في تاريخ معلوم يمكن حساب الميعاد منه. يجب أن يكون العلم شاملا لفحوى القرار ويجعل صاحب الشأن في حالة تسمح له بالإلمام بكل ما تجب معرفته. يثبت العلم من أية واقعة أو قرينة تفيد حصوله ، دون التقيد في ذلك بوسيلة إثبات معينة. أجل رفع الدعوى من النظام العام لتعلقه بحجية القرارات الإدارية وما يتوقف عليها من المصالح العامة أو الخاصة. 39

40 الآجال أسباب عدم سريان آجال الطعن : - التظلم الإداري الأولي. - طلب المساعدة القضائية. - رفع الطلب أمام جهة غير مختصة. - القوة القاهرة. - الحالة الخاصة للقرارات الإدارية السلبية. 40

41 أوجه الطعن بالإلغاء تعريف : يقصد بأوجه الإلغاء أو أسباب الإلغاء، مختلف العيوب التي قد تصيب القرار الإداري وتجعله غير مشروع وتؤدي بالتالي إلى الحكم بإلغائه. السند القانوني : المادة 20 من القانون رقم 90-41 ” كل قرار إداري صدر من جهة غير مختصة او لعيب في شكله أو لانحراف في السلطة او لانعدام التعليل أو لمخالفة القانون، يشكل تجاوزا في استعمال السلطة، يحق للمتضرر الطعن فيه أمام الجهة القضائية الإدارية المختصة “. أسباب الإلغاء : - عيب عدم الاختصاص. - عيب الشكل. - عيب الانحراف في السلطة. - عيب انعدام التعليل. - عيب مخالفة القانون. 41

42 عيب عدم الاختصاص خصائصه : - عيب من النظام العام يمكن للقاضي أن يثيره تلقائيا ولو لم يثره طالب الإلغاء. - لا يشفع الاستعجال للإدارة في مخالفة قواعد الاختصاص. - إذا صدر القرار معيبا بعدم الاختصاص، فإنه لا يمكن تصحيحه بإجراء لاحق من الجهة المختصة. 42

43 عيب عدم الاختصاص صوره : - اغتصاب السلطة. - عيب الاختصاص البسيط. 43

44 عيب عدم الاختصاص - عيب الاختصاص البسيط : - عيب عدم الاختصاص المادي. عيب عدم الاختصاص المكاني. عيب عدم الاختصاص الزمني. 44

45 عيب عدم الاختصاص التفويض والحلول : التفويض : أن يعهد صاحب الاختصاص بممارسة جانب من اختصاصه إلى فرد آخر. صوره : تفويض السلطة : يفضي إلى تعديل قواعد الاختصاص يسن جهات الإدارة بحيث تنتقل السلطة بالتفويض إلى الجهة المفوض إليها. تفويض التوقيع : صاحب الاختصاص يحتفظ باختصاصاته. شروط صحته : يجب أن يسمح نص قانوني بالتفويض. يجب أن يكون التفويض جزئيا. يجب نشر القرار المجيز للتفويض نشرا سليما. الحلول : يقصد به أن يقوم مانع يحول دون ممارسة صاحب الاختصاص الأصلي لاختصاصه، حيث يحل محله في ممارسة الاختصاص من عينه المشرع لذلك. 45

46 عيب الشكل تعريف : عدم احترام القواعد الإجرائية أو الشكلية المحددة لإصدار القرارات الإدارية، سواء كان ذلك بإهمال تلك القواعد كلية أو بمخالفتها جزئيا. القضاء يميز بين الشكليات الجوهرية والشكليات غير الجوهرية ويرتب جزاء الإلغاء على مخالفة النوع الأول من الشكليات فحسب. يكون القرار الإداري معيبا بعيب الشكل في كل حالة لم تتقيد فيها الإدارة بشكليات وإجراءات اتخاذه : مثال : - حالة توقيع عقوبة أشد من التي اقترحتها اللجنة المتساوية الأعضاء دون أخذ موافقة الوزير الأول. - حالة عدم استشارة المجلس التأديبي في اتخاذ العقوبة التأديبية، عندما يفرض القانون وجوب هذه الاستشارة. الحالات التي لم يرتب القضاء فيها جزاء البطلان على عيب الشكل : - الشكليات المقررة لصالح الإدارة لا لمصلحة الأفراد : مثال : شكليات تنظيم الجيش. - الشكليات الثانوية التي لا تؤثر في سلامة القرار موضوعا. مثال : إضافة أوراق إلى ملف المتابعة التأديبية بعد إطلاع ذي المصلحة، إذا ثبت أن تلك الأوراق لم تضف شيئا جديدا إلى الملف. 46

47 عيب الشكل حالة تعليل القرارات الإدارية : - القاعدة : أ - الإدارة غير ملزمة بتعليل قراراتها إلا متى تطلب القانون ذلك بنص صريح. ” لا وجوب للتعليل في صلب القرار الإداري إلا حين يوجب القانون ذلك صراحة بنص خاص، وأنه يكفي أن تبين الإدارة هذه الأسباب أثناء النظر في طلب إلغاء هذه القرارات ضمن جوابها على موضوع الطعن “. قرار المجلس الأعلى عدد 185 بتاريخ 21 يونيو 1982 ب - عدم الإجابة على مقال الطعن الموجه ضد الإدارة يعتبر إقرارا ضمنيا بما ورد بالطلب طبقا للفصل 366 من ق م م. 47

48 عيب الشكل الاستثناء : إلزام الإدارة بتعليل قراراتها على ضوء القانون رقم 01-03. - إلزام أشخاص القانون العام وكذا أشخاص القانون الخاص المكلفون بتنفيذ مرفق عام، والذين يستعملون وسائل القانون العام بتعليل القرارات الإدارية السلبية الصادرة لغير صالح المعني بالأمر، وذلك ببيان الاعتبارات الواقعية والقانونية التي أدت إلى إصدار القرار الإداري. 48

49 عيب الشكل - وجوب تعليل القرارات التالية، والواردة على سبيل الحصر في المادة 2: القرارات المرتبطة بمجال ممارسة الحريات العامة أو التي تكتسي طابع إجراء ضبطي. القرارات الإدارية القاضية بإنزال عقوبة إدارية أو تأديبية. القرارات الإدارية التي تفيد تسليم رخصة أو شهادة أو أي وثيقة أخرى بشروط أو تفرض أعباء غير منصوص عليها في القوانين والأنظمة الجاري بها العمل. القرارات القاضية بسحب أو إلغاء قرار منشئ لحقوق. القرارات الإدارية التي تستند إلى تقادم أو فوات أجل أو سقوط حق. القرارات التي ترفض منح امتياز يعتبر حقا للأشخاص الذين تتوافر فيهم الشروط القانونية. 49

50 عيب الشكل - الاستثناءات الواردة على مبدأ إلزامية التعليل ضمن نظام اللائحة الحصرية : القرارات الإدارية التي يقتضي الأمن الداخلي والخارجي عدم تعليلها. القرارات الإدارية الفردية التي تتخذها الإدارة في حالة الضرورة أو الظروف الاستثنائية : بشرط : يحق للمعني بالأمر تقديم طلب إلى الجهة المصدرة للقرار داخل أجل 30 يوما من تاريخ التوصل بالقرار لإحاطته علما بالأسباب التي كانت وراء اتخاذ القرار السلبي الصادر لغير صالحه، ويجب على الإدارة حينئذ أن تجيب على طلب المعني بالأمر داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل بالطعن. 50

51 عيب الشكل حالة القرارات الضمنية : - الإدارة ملزمة بتعليل قراراتها الضمنية من خلال تخويل المعني بالأمر حق تقديم طلب لإطلاعه على أسباب القرار داخل أجل 30 يوما الموالية لانصرام الأجل القانوني للطعن (60 يوما ). - الإدارة تكون ملزمة بالرد على الطلب داخل أجل 15 يوما من تاريخ التوصل. - يمكن للمعني بالأمر أن يقدم طعنه القضائي داخل أجل 60 يوما يبتدئ من تاريخ التوصل بجواب الإدارة أو من تاريخ انصرام أجل 15 يوما في حالة عدم الجواب. 51

52 عيب الشكل شروط صحة التعليل : أن يكون التعليل مكتوبا وواردا في صلب القرار الإداري ومبرزا للوقائع المادية والقانونية المفضية إلى إصداره. يجب أن يكون التعليل كافيا وكاملا. يجب أن يكون التعليل معتمدا على وقائع محددة وثابتة. تعليل القرار الإداري... لا تكفي الإشارة في البناءات إلى محضر المجلس التأديبي... قرار غير معلل : ” إن الإشارة في بناءات القرار الإداري المطعون فيه إلى محضر المجلس التأديبي لا يغني عن الإفصاح في صلب هذا القرارعن الأسباب المبررة لاتخاذه مما يعد خرقا للفقرة ” ب “ من المادة 2 من القانون رقم 01-03 المتعلق بإلزام الإدارات العمومية بتعليل القرارات الإدارية “. قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 522 بتاريخ 16 أبريل 2008 ملف رقم 265/07/5. 52

53 عيب مخالفة القانون رقابة القضاء الإداري فيما يتعلق بالاختصاص والشكل رقابة خارجية بعيدة عن فحوى القرار الطعين. رقابة القضاء الإداري فيما يتعلق بمخالفة القواعد القانونية رقابة موضوعية تستهدف مطابقة محل القرار الإداري لأحكام القانون العام. أ - مصادر القواعد القانونية التي يترتب عن خرقها إلغاء القرار : - التشريع :  الدستور.  القانون الصادر عن السلطة التشريعية.  المراسيم : القواعد العامة المجردة الصادرة عن السلطة التنفيذية.  المبادئ العامة للقانون : تعتبر الأساس الذي تقوم عليه التشريعات والقواعد القانونية المختلفة : مثال : مبدأ وجود حريات فردية لا يملك أن يقيدها إلا المشرع ( حق التنقل ) مبدأ مساواة المواطنين أمام القانون بما يخوله من مزايا وما يفرضه من أعباء. مبدأ احترام حقوق الدفاع. مبدأ منع الجمع بين العقوبات. مبدأ عدم رجعية القوانين. 53

54 عيب مخالفة القانون ب - أوضاع مخالفة القاعدة القانونية : المخالفة المباشرة للقاعدة القانونية. الخطأ في تفسير القاعدة القانونية. مثال : دورية تفسيرية للقانون تنشأ قواعد جديدة. الخطأ في تطبيق القاعدة القانونية على الوقائع. صلاحيات رقابة القضاء الإداري على الخطأ في تطبيق القانون : التحقق من حدوث الوقائع المادية التي استندت إليها الإدارة في إصدار القرار المطعون فيه. تقدير الوقائع الثابت حدوثها للتأكد مما إذا كانت تبرر إصدار القرار. 54

55 عيب الانحراف تعريف : يقصد بهذا العيب أن يستعمل رجل الإدارة سلطته التقديرية لتحقيق غرض غير معترف به. خصائصه : يقوم هذا العيب على عنصرين - العنصر السلبي : القرار الإداري المشوب بعيب الانحراف قرار سليم في عناصره الأخرى التي لا تتعلق بالبواعث والأهداف. - العنصر الإيجابي : عيب متعلق بأهداف الإدارة إذا ما كانت سلطتها تقديرية. 55

56 عيب الانحراف الصعوبة : معرفة الأهداف التي يجب أن يسعى رجل الإدارة إلى تحقيقها. 1- مبدأ القيد السلبي العام : يجب على رجل الإدارة أن يقتصر في تصرفاته على تحقيق الصالح العام.. هذا القيد واسع : الغالب أن المشرع لا يترك رجل الإدارة حرا في نطاقه، وإنما يرسم له حدودا معينة ليس له أن يتخطاها، وهذا ما يصطلح عليه ” بقاعدة تخصيص الهدف “ 2- قاعدة تخصيص الهدف : يجب على قاضي الإلغاء قبل أن يلجأ إلى القيد السلبي العام، أن يحاول التعرف على الهدف المخصص بالطرق التالية : ذكر المشرع الهدف صراحة، فيتعين على الإدارة الاقتصار عليه. إذا لم يفصح المشرع عن الهدف المخصص، فإن للقاضي أن يلجأ إلى التفسير ليتوصل إلى قصد المشرع ( الاستعانة بالأعمال التحضيرية، مذكرات تفسيرية...). قد تفرض طبيعة السلطة الممنوحة للإدارة نوع الأهداف التي يجب على الإدارة أن تسعى إلى تحقيقها : مثال : صلاحيات الشرطة الإدارية يناط بها تحقيق النظام العام بمدلولاته الثلاث، الصحة والسكينة والأمن. إشكالية إطار ممارسة صلاحيات الشرطة الإدارية : ” الشرطة الإدارية المتمثلة في المحافظة على النظام العام والطمأنينة والصحة موكولة إلى السلطة المنتخبة، واتخاذ الإجراءات التي تدخل في نطاقها ينبغي ممارستها في إطار القوانين الواجب احترامها “. قرار الغرفة الإدارية عدد 468 بتاريخ 1996/06/13 ملف إداري عدد 622/5/1/95. 56

57 عيب الانحراف نتيجة : لا يقصد بعيب الانحراف مجرد استعراض أغراض لا تتعلق بالصالح العام، وإنما يقصد به أيضا خروج رجل الإدارة على قاعدة تخصيص الأهداف. إذن، القرار الإداري المشوب بعيب الانحراف هو قرار إداري غير مشروع، لان رجل الإدارة – وقد تنكر للغاية التي هي ركن أساسي في كل قرار إداري - يكون قد خرج على القانون، حتى ولو احترم القاعدة القانونية من حيث الشكل. 57

58 عيب الانحراف حالات عيب الانحراف : - حالة محاولة رجل الإدارة تحقيق أغراض تجانب المصلحة العامة : الانحراف هنا مقصود : رجل الإدارة يستغل سلطته التقديرية لتحقيق أغراض لا تتعلق بالصالح العام. هذه الأغراض متعددة، منها : استعمال السلطة بقصد الانتقام. استعمال السلطة بقصد تحقيق نفع شخصي لمصدر القرار أو لغيره. استعمال السلطة تحقيقا لغرض سياسي. - حالة مجافاة قاعدة تخصيص الأهداف : غرض عام منوط برجل الإدارة تحقيقه لكن بوسائل معينة. سلطة الاحتلال المؤقت. الإثبات : - انعدام الدافع المعقول. - نظرية عدم الملائمة الظاهرة. 58

59 عيب انعدام السبب ركن السبب : الحالة القانونية أو الواقعية التي تتم بعيدا عن رجل الإدارة فتوحي إليه باتخاذ قراره. طبيعة العيب الملازم لركن السبب : - انعدام الأسباب القانونية : مثال : توقيع عقوبة على موظف من غير أن يرتكب الجريمة التأديبية المبررة لهذا القرار. - انعدام الأسباب الواقعية : مثال : تذرع الإدارة في سبيل التدخل بأسباب ثبت عدم جديتها واقعا. 59

60 أثر رفع دعوى الإلغاء القاعدة : الطعن بالإلغاء ليس له أثر واقف لتنفيذ القرار الإداري. - تتمتع القرارات الإدارية بقرينة المشروعية. الاستثناء : دعوى إيقاف تنفيذ القرار الإداري موضوع الطعن. الحكم الصادر في موضوع إيقاف التنفيذ حكم مؤقت، لا يقيد المحكمة عند النظر في أصل طلب الإلغاء. غير أنه يعتبر حكما قطعيا : يحوز قوة الشيء المقضي به بخصوص ما صدر فيه طالما لم تتغير الظروف. يجوز الطعن فيه. 60

61 أثر رفع دعوى الإلغاء شروط إيقاف التنفيذ : - أن يطلبه رافع دعوى الإلغاء صراحة. - أن تكون نتائج تنفيذ القرار من المتعذر تداركها فيما لو حكم بالإلغاء ( ركن الاستعجال ). مثال : قرار منع موظف من اجتياز مباراة. - أن يستند طلب الإلغاء إلى أسباب جدية، يترك لقاضي الموضوع سلطة تقديرها ( ركن جدية الوسائل ). 61

62 حجية الحكم بالإلغاء الأحكام الصادرة بالإلغاء تكون حجة على الكافة. الحجية المطلقة تكون بالنسبة للأحكام الصادرة بالإلغاء، أما تلك الصادرة برفض طلب الإلغاء، فإن حجيتها نسبية. أشكال الإلغاء : الإلغاء الكامل للقرار : الإلغاء يتناول القرار بكل آثاره ومكوناته. الإلغاء الجزئي للقرار : إذا كان القرار قابل للتجزئة، الإلغاء يقتصر على جزء من القرار أو أثر من آثاره. إلغاء القرار يترتب عنه إعدامه من يوم صدوره، وعلى الإدارة أن تعيد الحال إلى ما كان عليه لو لم يصدر هذا القرار إطلاقا. تنفيذ حكم الإلغاء يقتضي إلغاء كل قرار يستند وجوده إلى القرار المحكوم بإلغائه. للإدارة الحق في إصدار قرار جديد يتوفر على الشروط المتطلبة قانونا محل قرار سابق ألغي من طرف القضاء الإداري. قرار الغرفة الإدارية عدد 459 بتاريخ 2 نونبر 1995 ملف إداري عدد 31/5/95 تنازل أحد طالبي الإلغاء لا يؤثر في رقابة مشروعية القرار الإداري : دعوى الإلغاء غير قابلة للتجزئة. قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط عدد 7 بتاريخ 7 يناير 2009 ملف رقم 363/07/5 62

63

64 تعميق نطاق تدخل قاضي العقد إقرار مبدأ التوازن العقدي إقرار مبدأ التوازن المالي

65 مبدأ التوازن العقدي في سبيل إقرار مبدأ التوازن العقدي عمل القضاء الإداري على : - ضبط سلطة الإدارة المتعاقدة في تعديل بنود عقد الصفقة - وضبط سلطتها في توقيع الجزاء

66 ضبط سلطة الإدارة المتعاقدة في تعديل بنود عقد الصفقة القاعدة : سلطة الإدارة المتعاقدة في تعديل عقد الصفقة أو طريقة تنفيذه خاصية لصيقة بنظام العقود الإدارية، تميزها عن نظام العقود المدنية، غير أن هذه السلطة قد تفضي إلى تغيير أعباء الطرف المتعاقد مع الإدارة كلما اقتضت حاجة المرفق أو المصلحة العامة هذا التعديل من غير أن يحتج على الإدارة بمبدأ الحق المكتسب أو قاعدة العقد شريعة المتعاقدين. الاستثناء : هذه القاعدة لا تؤخذ على إطلاقها، على اعتبار أن القضاء الإداري وضع حدودا لحق الإدارة في استعمال سلطتها الأصيلة في تعديل بنود عقد الصفقة، و قيده بشروط و ضوابط

67 حدود وضوابط سلطة التعديل 1- سلطة تعديل عقد الصفقة ليست مطلقة بل ترد عليها قيود تجعل التعديل يقتصر على البنود المتصلة مباشرة بسير المرفق و حاجته و مقتضياته دون المساس بالبنود المالية للعقد. " إذا كانت الإدارة تملك حق التعديل بصفة انفرادية يما يخص الامتيازات المتعلقة بسير المرفق العام، و بالخدمة التي يؤديها أصحابها إلى الجمهور، فإنها لا تملك هذا الحق بالنسبة للمزايا المالية التي يتمتع بها هؤلاء لأنها تدخل في البنود التعاقدية للامتيازات « المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 66 ، بتاريخ 12 مايو 1965 ، 2- اشتراط طروء أو استحداث ظروف بعد إبرام العقد تبرر التعديل في إطار ما تقتضيه المصلحة العامة لضمان استمرار سير المرفق العام

68 ضبط سلطة توقيع الجزاء – سلطة الفسخ نموذجا حق أصيل تتمتع به الإدارة حتى ولو لم ينص عليه عقد الصفقةجهة الإدارة المتعاقدة تملك حق توقيع الجزاء بشكل انفرادي و دون حاجة للإلتجاء إلى القضاء و هو حق أصيل تتمتع به الإدارة حتى ولو لم ينص عليه عقد الصفقة. تتنوع الجزاءات التي تملك جهة الإدارة توقيعها على المتعاقد معها لتشمل : - الجزاءات المالية كغرامة التأخير و مصادرة الضمان، - التنفيذ المباشر، - غير أن أخطرها يبقى هو جزاء الفسخ لذلك استلزم القضاء الإداري شروطا جوهرية واجبة الاستيفاء عند إيقاعه،

69 شروط إيقاع جزاء الفسخ 1- إلزامية توجيه إعذار قبل توقيع جزاء الفسخ : و قد تشدد القضاء الإداري في محاكمة هذا الإجراء، و اعتبر أن عدم مراعاة الإدارة للإجراءات الشكلية السابقة على توقيع جزاء الفسخ يترتب عنه إعفاء المتعاقد معها من النتائج المكلفة الناجمة عن الفسخ مهما كانت جسامة الأخطاء المرتكبة من طرفه هذا المبدأ ترد عليه استثناءات في حدود ضيقة إذ تعفى الإدارة المتعاقدة من شكلية الإعذار قبل إيقاع جزاء الفسخ : - إذا ورد نص صريح في عقد الصفقة يعفيها من استنفاذ هذا الإجراء. - أو إذا صدر من المتعاقد مع الإدارة ما يفيد بشكل صريح رفضه تنفيذ التزاماته التعاقدية أو ما يفيد عدم قدرته مطلقا على مواصلة تنفيذ عقد الصفقة.

70 موقف محكمة النقض – 1 - " أن الثابت من وقائع النزاع أن اتصالات المغرب أنذرت الشركة بإتمام الأشغال بالرسالة المؤرخة في 12 أبريل 1997 ، و على إثر التوصل بها انتهى الطرفان إلى الاتفاق على مواصلة الأشغال، كما يثبت ذلك محضر الاجتماع المؤرخ في 15 مايو 1997 ، و هو ما نفذته المستأنف عليها المدعية بدليل المحضر المنجز من طرف اللجنة التي انتقلت إلى الورش بتاريخ 2 يونيو 1997 مما أصبح معه الطرفان ي مركز قانوني جديد بعد آثار الرسالة المؤرخة في 12 أبريل 1997 ( الإنذار ) ، و يرتب الجزاء في حق المستأنفة من أجل عدم احترامها لمقتضيات الفصل 35 من دفتر الشروط الإدارية العامة الذي يفرض توجيه إنذار إلى المقاولة و توصلها به، و انصرام الأجل الممنوح لها لاستئناف الأشغال و عدم استجابتها لذلك، و كان الحكم المستأنف على صواب عندما استخلص عدم قانونية الفسخ المتمسك به من طرف اتصالات المغرب لعدم مراعاة ما ذكر و عدم نفاذ مقتضيات الفصل 41 من عقد الصفقة في حق الشركة المتعاقد معها ". المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 1087 ، بتاريخ 24 أكتوبر 2002 ، ملف إداري عدد 196/96/7/4/1/2002

71 موقف محكمة النقض – 2- تبنت الغرفة الإدارية نفس الاتجاه عندما اعتبرت، في قضية مكتب استغلال الموانئ ضد شركة حفيان، أن حالة الاستعجال لا تبرر عدم التقيد بشكلية الإعذار : " حيث إنه بالرجوع إلى دفتر الشروط الإدارية العامة المطبق على صفقات الأشغال المنجزة لحساب الدولة، خاصة الفصل 70 منه، يتبين أن حق الإدارة في الفسخ مقيد بشرط الإعذار مع منح أجل لا يقل عن 15 يوما من تاريخ تبليغه لامتثال المقاولة له، الشيء الذي لم يحترمه المكتب، و تمسكه بحالة الاستعجال لا يعفيه من منحه أجلا معقولا لأن الأجل الوارد بإعذاره تستلزمه حالة الاستعجال القصوى، الشيء الذي لم يبرره المكتب علما أن بأن التأخير في الإنجاز مشفوع بالغرامة المحددة في 500 درهم عن كل يوم تأخير، الأمر الذي يجعل قرار الفسخ المتخذ مخالف للقانون " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 355 ، بتاريخ 10 مايو 2006 ، ملف إداري عدد 2067/4/1/2005

72 شروط إيقاع جزاء الفسخ إلزامية التقيد بالحالات التي تجيز الفسخ في عقد الصفقة : حيث اعتبرت الغرفة الإدارية في قرار صادر بتاريخ 21 فبراير 2013 أن " جوهر النزاع بين الطرفين يدور حول مشروعية فسخ العقد الرابط بين الإدارة و طالبة النقض المستمد من المادة 4 منه، و التي تنص على حالتين فقط تتمكن فيها الإدارة من استعمال هذا الحق، وهما إخلال المتعاقد بأحد إلتزاماته أو حالة التوقف عن الأشغال، (...) و أن القرار المطعون فيه، و هو بصدد إعمال رقابته على سلطة الإدارة لم يبين في تعليله نوع الإخلال المنسوب إلى الطالبة و توقفها عن الأشغال الذي يرجع لفعلها، بل اكتفى بتحليل مدلول الشرط الوارد بالمقتضيات المذكورة أعلاه، مع أن طلب المدعي، طالب النقض يهدف إلى الحصول على تعويض عن الفسخ، أي ترتيب المسؤولية العقدية في جانب الإدارة و مدى احترامها لبنود العقد المذكور، فلم تتمكن محكمة النقض من حسن مراقبة تطبيق القانون " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم.265 ، بتاريخ 21 فبراير 2013 ،

73 شروط إيقاع جزاء الفسخ تشدد القضاء في مراقبة الوجود المادي لأسباب الجزاء : و في هذا الإطار صرحت الغرفة الإدارية " بعدم قانونية قرار الفسخ بسبب عدم إنذار المقاولة طبقا للقانون و لعدم ارتكاز قرار الفسخ على سبب جدي، و لعدم مراعاة جميع الأشغال المنجزة في إطار الصفقة « المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 427 ، بتاريخ 15 مايو 2005 ، ملف إداري عدد 200/2008/4/1/02

74 مبدأ التوازن المالي التجأ القضاء الإداري إلى إعمال نظرية التوازن المالي للعقد بقصد تحقيق توازن بين الأعباء التي يتحملها المتعاقد مع الإدارة و بين المزايا و الضمانات التي يتوفر عليها، على اعتبار أن عقد الصفقة يشكل كلا غير قابل للتجزئة يقوم على أساس التلازم بين مصالح طرفيه المتعاقدين، فإذا ما أصبح تنفيذ الصفقة مكلفا للمتعاقد مع الإدارة بصورة تفوق التوقع فإنه يكون آنذاك على الإدارة التدخل لضمان التوازن المالي للعقد بتعويض المتعاقد ضمانا لاستمراره في الوفاء بالتزاماته، و من تم لضمان استمراره في الوفاء بالتزاماته و ضمانا كذلك لاستمرار المرفق العام في السير بانتظام. نظرية فعل الأمير أو نظرية الظروف الطارئة أو نظرية الصعوبات المالية غير المتوقعةو يكون أداء الإدارة للتعويض في إطار توفر شروط نظرية فعل الأمير أو نظرية الظروف الطارئة أو نظرية الصعوبات المالية غير المتوقعة.

75 نظرية فعل الأمير - يكون طرفي الصفقة في إطار نظرية فعل الأمير متى اتخذت جهة الإدارة المتعاقدة إجراءات، مشروعة في جوهرها، ترتب عليها زيادة أعباء المتعاقد معها المالية دون أن يكون في وضع يسمح له بتوقعها أو بتوقع آثارها. - تنحصر شروط إعمال هذه النظرية في : صدور الإجراء عن جهة الإدارة المتعاقدة و عدم توقع الإجراء و عدم انطوائه على خطأ ينسب للإدارة و أن لا يلحق الإجراء ضررا خاصا بالمتعاقد. - فإذا ما توافرت شروط إعمال هذه النظرية فإن المتعاقد مع الإدارة يستحق تعويضا كاملا يعيد للعقد توازنه المالي وفق الوضع الذي كان قائما قبل صدور قرار الإدارة المتعاقدة الذي أضر بالمتعاقد معها بغض النظر عن قيمة هذا الضرر، بالإضافة إلى استحقاقه تعويضا عما حاق به من ضرر و ما فاته من كسب باعتبار أن من حقه أن يعوض عن ربحه من عمله و رأس ماله.

76 نظرية الظروف الطارئة - تقوم هذه النظرية إذا ما وقع أثناء مدة تنفيذ العقد ظرف طارئ طبيعي أو اقتصادي مستقل عن إرادة أطرافه تلحق في ظله بالمتعاقد مع الإدارة خسائر فادحة تختل معها اقتصاديات العقد، في حين أن المتعاقد لم يتوقع حدوث هذا الظرف و لم يكن بوسعه توقع حدوثه، الأمر الذي تلتزم معه الإدارة بمشاركته في تحمل الخسارة. - تتمثل شروط إعمال هذه النظرية في : عدم توقع الظرف الطارئ و استقلاله عن إرادة المتعاقد و قلبه لاقتصاديات عقد الصفقة، - إذا ما تحققت هذه الشروط في الظرف الذي واجه المتعاقد مع الإدارة حال تنفيذه لالتزاماته التعاقدية استحق تعويضا جزئيا لا يغطي الخسارة التي تحملها كلها، و إنما يكون بالقدر الذي يمكن المتعاقد من الاستمرار في تنفيذ التزاماته التعاقدية على اعتبار أنه ليس له حق المطالبة بتعويض عن نقص أرباحه أو عن فوات كسب ضاع عليه

77 نظرية الصعوبات المادية غير المتوقعة - يكون بوسع القضاء تطبيق أحكام تلك النظرية إذا صادف المتعاقد مع الإدارة أثناء تنفيذه لالتزاماته صعوبات مادية لم تكن متوقعة بالنسبة له و لم يكن بوسعه توقع مواجهتها بحيث يكون تنفيذه لالتزاماته في ظلها أكثر إرهاقا. - تتمثل شروط إعمال هذه النظرية في : أن تكون الصعوبة مادية و عدم إمكانية توقعها وقت التعاقد و إصابة الصعوبة المادية للمتعاقد بضرر، - فإذا ما تحققت هذه الشروط فإن الإدارة تكون ملزمة بتعويض المتعاقد معها عن كافة الأضرار التي أصابته من جراء اعتراض الصعوبة المادية طريق تنفيذ العقد.

78 مظاهر استمرار عدم استقرار بعض التوجهات القضائية في معالجة بعض الإشكالات القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية لا زال الاجتهاد القضائي الإداري يعرف نوعا من عدم الاستقرار في معالجة بعض الإشكالات القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية، و خاصة : - الإشكال المتعلق بتحديد الطبيعة القانونية لفوائد التأخير - و الإشكال المتعلق بإثبات العلاقة التعاقدية عند المنازعة في الصفقات العمومية

79 الإشكال المتعلق بتحديد الطبيعة القانونية لفوائد التأخير إذا كانت فوائد التأخير تستحق من الناحية القانونية عن التأخير في دفع المبالغ المستحقة لنائلي الصفقات العمومية، فإن الأشكال الذي يطرح في هذا الإطار يتعلق بتحديد ما إذا كان نائل الصفقة في حالة نزاع قضائي ملزم : - بالمطالبة بفوائد التأخير حصرا في إطار مقتضيات ظهير فاتح يونيو 1948 أو مرسوم 13 نوفمبر 2003 – حسب الحالة – - أم أن إمكانية المطالبة بهذه الفوائد قد تأخذ شكل طلب تعويض عن الضرر الذي قد يلحق بنائل الصفقة من جراء التأخير في دفع مستحقاته المالية، - أم أن له الحق في الجمع بين المطالبة بفوائد التأخير في إطار المقتضيات الخاصة المنظمة لها و المطالبة بالتعويض عن الضرر الناجم عن هذا التأخير في إطار مقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات و العقود، بمعنى المطالبة بالتعويض في إطار القواعد العامة المحدد لنظام المسؤولية الإدارية

80 الإشكال القانوني يتطلب الجواب عن هذا التساؤل بداية تحديد الطبيعة القانونية لفوائد التأخير و بصيغة أخرى، يتعلق الأمر بمعرفة : - ما إذا كانت فوائد التأخير لها طبيعة زجرية تروم أساسا إكراه الإدارة على الأداء - أم لها طبيعة تعويضية تستهدف تعويض نائل الصفقة عن الضرر اللاحق به من جراء ثبوت تأخر الإدارة في دفع مستحقاته المالية

81 تعدد التوجهات القضائية القضاء يساير عموما الجهة نائلة الصفقة : - عندما تؤسس طلبها على مقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات و العقود للمطالبة بالتعويض عن الضرر الناجم عن التأخير في الأداء، - وعند ما تؤسس طلبها على مقتضيات ظهير فاتح يونيو 1948 للمطالبة بفوائد التأخير أو مرسوم 2003 - بل ويسايرها حتى في حالة الجمع بين المطالبة بالتعويض في إطار القواعد العامة المنظمة للمسؤولية الإدارية و المطالبة بفوائد التأخير في إطار القواعد الخاصة التي تنظمها.

82 دراسة توجهات القضاء الإداري أجابت المحكمة الإدارية بالرباط في قضية شركة أشغال و خدمات الشمال ضد وزير التربية و الوطنية على دفع الوكالة القضائية للملكة بكون التأخير في دفع مستحقات الشركة المدعية ناجم عن إجراءات و شكليات معينة يتعين على الإدارة احترامها طبقا لمقتضيات مرسوم 21 أبريل 1967 بشأن المحاسبة العمومية، وبكون طلب الحكم بتعويض عن الضرر الناجم عن التأخير لا يستقيم و مقتضيات ظهير فاتح يونيو 1948 ، بأنه " مما لا نزاع فيه أن المدعية قد قامت بإنجاز الأشغال موضوع الصفقة المبرمة بينها و بين الإدارة المدعى عليها بتاريخ 14 مارس 1996 و أن اللجنة التقنية أنجزت محضرا بعين المكان تشهد فيه على أن الأشغال تم انجازها وفق المواصفات المطلوبة و بالتالي لا يمكن تحميل المدعية وزر تماطل الإدارة في إجراءاتها و عدم إنجازها في الوقت المناسب. لذا فإن حرمان المدعية من مستحقاتها لمدة تفوق ثلاث سنوات قد فوت عليها فرصة استثمارها أو استغلالها لهذه المستحقات مما ألحق بها ضررا يستوجب التعويض عنه من طرف المتسبب فيه ". و استطردت المحكمة لتؤكد على أن " المبلغ المطالب به مبالغ فيه مما ارتأت معه بما لها من سلطة تقديرية تخفيضه إلى الحد المعقول ". المحكمة الإدارية بالرباط، 30 شتنبر 1999 ، شركة أشغال وخدمات الشمال ضد وزير التربية الوطنية، حكم عدد 790

83 تعليق المحكمة أسست قضاءها عند الحكم بالتعويض على تأخر الإدارة في دفع مستحقات الشركة المتعاقدة معها على القواعد القانونية المنظمة لفوات فرصة استثمار الأموال المستحقة للشركة، بمعنى أنها اعتبرت ضمنا أن التأخير في الأداء يشكل خطأ يستوجب الحكم بالتعويض عن الضرر الناجم عنه، لكن بالمقابل لم تبين أساس استبعاد تطبيق مقتضيات ظهير 1948.

84 محكمة النقض محكمة النقض سارت على درب منح تعويض عن الضرر اللاحق بالمتعاقد مع الإدارة من جراء تأخرها في أداء مستحقاته المالية. في قرار الجماعة الحضرية لفاس أكدال ضد شركة ملتقى المعاملات التجارية قدرت الغرفة الإدارية " من ظروف النزاع و ملابساته و الوثائق و المستندات المدلى بها وتمادي المستأنفة الأصلية في تماطلها في أداء الديون التي بقيت بذمتها رغم المطالبة المستمرة من طرف المستأنفة الفرعية ) أن التعويض المناسب عن الضرر ( يجب أن يحدد في 60 ألف درهم خصوصا و أن مدة التماطل دامت حوالي خمس سنوات مما كلفت المستأنفة عدة مصاريف و نفقات و فوائد بنكية ". ولإقرار الحق في التعويض قامت الغرفة الإدارية بتبني منهجية قضائية تروم البحث في مدى ثبوت حالة التماطل، إذ أكدت على أنه " من الثابت من الوثائق التي لا نزاع فيها أن أجل انجاز الأشغال حدد في 7 شهور من تاريخ البدء في الانجاز، حسب البند 10 من الصفقة، وان الأمر ببدء تلك الأشغال صدر في 20 يناير 1997 ولا نزاع في مراعاة تواريخ الانجاز و أن الأداء المحتج به من طرف الإدارة لم يتم إلا في 5 – دجنبر – 2000 ، أي بعد أكثر من ثلاث سنوات بعد أن توصلت بإنذار من اجل الأداء بتاريخ 26 مارس 1999 حسب تأشيرتها عليه فكان التماطل ثابت ". محكمة النقض، الغرفة الإدارية، 5 أكتوبر 2000 ، الجماعة الحضرية لفاس أكدال ضد شركة ملتقى المعاملات التجارية، القرار عدد 1926 في الملف الإداري عدد 1297/4/1/99

85 إشكال قانوني إذا كان القضاء المغربي قد دأب على قبول طلب التعويض عن التأخر في أداء مستحقات نائل الصفقة في إطار القواعد العامة و بمعزل عن تحريك الإطار القانوني المنظم لفوائد التأخير، فإن التساؤل الذي يطرح يتعلق بمدى إلزامية تطبيق المقتضيات الخاصة بفوائد التأخير.

86 موقف محكمة النقض هذا التساؤل أجابت عنه محكمة النقض في قضية المكتب الوطني للسكك الحديدية ضد شركة ما الباهية عندما أسست لقاعدة مفادها أن " المحكمة لم تكن ملزمة بتطبيق مقتضيات ظهير – 1 يونيو 1948 ، مادام طلب التعويض و الفوائد القانونية الذي بثت فيه إنما قدم لها في إطار القواعد العامة من أجل تماطل المكتب في الأداء استنادا للمطالبات بالأداء الموجهة من المستأنف عليها، وهو شيء لا ينازع فيه المكتب، ولم يكن التعويض المحكوم به يتعلق بفوائد التأخير المنصوص عليها في الظهير المذكور و هي تخضع أساسا لسعر بنك الدولة، بل بتعويض عن التماطل في إطار القواعد العامة ". محكمة النقض – الغرفة الإدارية – 6 يوليو 2005 المكتب الوطني للسكك الحديدية ضد شركة ما الباهية، قرار عدد 562 ، ملف إداري عدد 1395/4/1/2004

87 إشكال قانوني هذا القرار طرح إشكالا قانونيا عندما أحجم عن تأصيل إطار المطالبة بالتعويض عن التأخير في دفع مستحقات نائل الصفقة وكذا تحديد حقل تطبيق الفوائد عن التأخير والبث في مدى إمكانية الجمع بينهما مع تكاثر الأحكام الصادرة بالجمع بين التعويض عن الضرر الناتج عن التأخير في الأداء وأداء فوائد التأخير.

88 مبدأ المماثلة ومما عمق الأشكال المتعلق بالطبيعة القانونية لفوائد التأخير إقرار محكمة النقض لقاعدة المماثلة بين المطالبة بفوائد التأخير والمطالبة بالفوائد القانونية. ففي قضية الدولة المغربية ضد شركة كوموسرفس أكدت الغرفة الإدارية أنه " لا مجال للاحتجاج بقواعد ظهير 1 يونيو 1948 ما دامت المحكمة قضت بأداء الفوائد القانونية عن أصل الدين المطالب به و الذي يمثل مستحقات نائل الصفقة عن الأشغال التي قام بإنجازها لفائدة الإدارة " ، محكمة النقض – الغرفة الإدارية – 1 فبراير 2006 ، الدولة المغربية ضد شركة كوموسرفس، قرار عدد 79 ملف إداري عدد 2358-4-1-20050 وفي قضية الوكيل القضائي ضد شركة مخبزة و حلويات سام موريس، أكدت على أن " الحكم بالفوائد القانونية يجد سنده في جبر الضرر الناتج عن التأخير في الأداء اللاحق بالمدعية بالنظر إلى طبيعتها كشركة و في النازلة هي وسيلة لإجبار المستأنفة على التنفيذ. محكمة النقض – الغرفة الإدارية – 4 يوىليو 2007 ، الوكيل القضائي للملكة ضد شركة مخبزة و حلويات سان موريس، قرار عدد 538 ،

89 توجه محكمة النقض إن استقراء توجهات الغرفة الإدارية في هذا الإطار يبرز أن القضاء الإداري يقر بكون جبر الضرر الناتج عن التأخير في الأداء اللاحق بنائل الصفقة يمكن أن يتم عن طريق ثلاث مؤسسات قانونية مختلفة بحسب اختيار نائل الصفقة : المطالبة بفوائد التأخير في إطار القواعد الخاصة المنظمة لهذه الفوائد. المطالبة بالفوائد القانونية في حل من سلوك المساطر الخاصة المنظمة للمطالبة بفوائد التأخير. المطالبة بالتعويض عن الضرر في إطار المقتضيات العامة المنظمة للمسؤولية الإدارية. مرد هذا التضارب في التوجه القضائي يكمن في غياب تأصيل القواعد القانونية المحددة للطبيعة القانونية لمؤسسة فوائد التأخير

90 الطبيعة القانونية الخاصة لفوائد التأخير الطبيعة الخاصة لفوائد التأخير التي تستحق لفائدة نائل الصفقة في حال ثبوت تأخر الإدارة عن دفع مستحقاته المالية بمعزل عن ثبوت الضرر، بمعنى أن : فوائد التأخير تستحق بمجرد ثبوت واقعة التأخير في دفع مستحقات نائل الصفقة حتى و إن لم يثبت أي ضرر لحق نائل الصفقة من جراء ذلك. فإذا ما ثبت أن فوائد التأخير تستحق بمعزل عن إثبات أي ضرر ناجم عن التأخير في الأداء تكون المماثلة بين هذه المؤسسة و مؤسسة التعويض في إطار مقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات و العقود التي تستوجب إثبات الضرر، وكذا مؤسسة الفوائد القانونية غير مستندة على أساس قانوني سليم، ومن تم لا يمكن الاستعاضة عن المطالبة بفوائد التأخير في إطار النصوص القانونية المنظمة لها بالمطالبة بالتعويض عن الضرر في إطار مقتضيات الفصل 79 من قانون الالتزامات و العقود

91 خصوصية الفوائد القانونية في اجتهاد محكمة النقض اعتبرت محكمة النقض أن " الفوائد القانونية التي يفترض فيها أنها تغطي الضرر الناتج عن التأخير في أداء مستحقات (...) عن القيام بالأشغال المتعاقد بشأنها هي المحددة مسبقا و غير المجادل فيها، أما المستحقات التي تتوقف على التحقيق في الوقائع المدعاة و على مجادلة المطلوبين فيها، و تسببت في تأخير الحكم بالمستحق منها في ضرر محقق للطالبين، فإنه يترتب عنها الحكم بالتعويض المناسب حسب ظروف الحال ". محكمة النقض – قرار صادر بغرفتين – بتاريخ 8 يوليو 2003 في الملف الإداري عدد 1608/4/1/2002 تحت عدد 486

92 الجمع بين فوائد الـتأخير والتعويض هل التأكيد على الطبيعة الخاصة لفوائد التأخير يجيز الجمع بينها وبين التعويض عن الضرر الذي يلحق نائل الصفقة من جراء التأخير في دفع مستحقاته المالية ؟ الطبيعة الخاصة لفوائد التأخير تحول دون الجمع بينها وبين التعويض عن الضرر المطالب به في إطار القواعد العامة، إلا ضمن شروط خاصة تتمثل في : ثبوت حالة تأخير استثنائي في دفع مستحقات نائل الصفقة. نسبة التأخير في الأداء لسوء نية أو إهمال أو خطأ الإدارة ثبوت حصول ضرر خاص وغير مألوف بنائل الصفقة، مستقل عن مجرد التأخير في الأداء.

93 الإشكال المتعلق بإثبات العلاقة التعاقدية عند المنازعة في الصفقات العمومية ظل القضاء الإداري لزمن يستلزم الإدلاء وجوبا بعقد الصفقة كشرط لإثبات العلاقة التعاقدية بين الإدارة و الجهة المتعاقد معها، و الغاية من ذلك التأكد من استيفاء شكليات التعاقد وفق ما ينص عليه القانون. و في هذا الإطار، اعتبرت الغرفة الإدارية : أن " إبرام الصفقات العمومية يجب أن يتم وفق الشكليات التي يستوجبها القانون إما بسند طلبي أو عقد كتابي " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 1048 ، بتاريخ 19 نونبر 1998 ، ملف إداري عدد 1277/96

94 الأثار القانونية 1- الرسائل الصادرة عن الإدارة التي تتضمن المطالبة بالتعجيل بإنجاز الأشغال لا تثبت قيام العلاقة التعاقدية إذ قضت الغرفة الإدارية بما يلي : " أنه بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أنه لا وجود لأي أمر بإنجاز الأشغال موضوع الدعوى، و المحكمة اعتمدت للقول بوجود اتفاق بين الطرفين على الرسائل الصادرة عن النائب الإقليمي لوزارة التربية الوطنية بإقليم قلعة السراغنة التي تتضمن المطالبة فقط بالتعجيل بالإنجاز دون أن تبحث في وجود الأمر بالقيام بالأشغال و ممن صدر ذلك و بأية صفة و لفائدة من، و إذا تم الإنجاز و التسليم فلمن وقع حتى يتجسد أطراف العلاقة العقدية بشكل صحيح ". المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 1149 ، بتاريخ 1 ديسمبر 2004 ، ملف إداري عدد 3403/3/4/1/2003

95 الأثار القانونية الإدلاء بشهادة صادرة عن الإدارة دون بيان أسباب تسليمها و لا ماهي شكليات التعاقد مع الإدارة يجعل الدعوى ناقصة الإثبات بخصوص شكليات الاتفاق على ما تدعيه من إنجاز الأشغال المطالب بها، قضت الغرفة الإدارية بأنه " بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أن ما أدلت به المدعية المستأنفة في المرحلة الابتدائية لا يكفي للقول بمديونية الجماعة المدعى عليها، لأن ما أدلت به مجرد شهادة صادرة عن رئيس المجلس المدعى عليه دون بيان أسباب تسليمها، و لا ماهي شكليات التعاقد مع الإدارة يجعل الدعوى ناقصة الإثبات بخصوص شكليات الاتفاق على ما تدعيه من إنجاز الأشغال المطالب بقيمتها، لأن للصفقات العمومية شروطا قانونية تمس النظام العام حفاظا على المال العام، و لا تلزم الإدارة بالنفقات إلا بمراعاة تلك الشروط " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 918 ، بتاريخ 14 ديسمبر 2005 ، ملف إداري عدد 958/4/1/2005

96 الأثار القانونية أن محضر التسليم النهائي للأشغال موضوع الصفقة وثيقة غير كافية لإثبات العلاقة التعاقدية، و مواجهة الإدارة بالأداء. اعتبرت الغرفة الإدارية أن " المحكمة استندت في حكمها بالأداء على الجماعة على محضر التسليم النهائي للأشغال موضوع الصفقة، و هذه الوثيقة غير كافية لمواجهة الجماعة بالأداء الأمر الذي يستلزم الاطلاع على عقد الصفقة للتحقق من صفة أطرافها ". المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 455 ، بتاريخ 16 مايو 2007 ، ملف إداري عدد 1508/4/1/2006

97 الأثار القانونية أنه لا حجية للوثائق الشمسية غير المصادق عليها، و من تم فالإدلاء بعقد الصفقة يبقى لازما لإثبات العلاقة التعاقدية. اعتبرت الغرفة الإدارية أنه " تبين صحة ما نعاه الطالبون على القرار، ذلك أنه سبق لهم إثارة عدم إدلاء المدعي بعقد الصفقة، و أن الوثائق المدلى بها مجرد صور شمسية غير مصادق عليها، و بالتالي لا حجية لها طبقا لمقتضيات الفصل 440 من قانون الالتزامات و العقود، و أن المحكمة لم تجب على ذلك لا سلبا و لا إيجابا، الشيء الذي يجعل القرار فاسد التعليل " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 82 ، بتاريخ 2 فبراير 2012 ، ملف إداري عدد 1477/4/1/2010

98 الأثار القانونية استبعاد إقرار ممثل الإدارة خلال جلسة البحث التي أمرت بها المحكمة في إطار سلطتها الاستيفائية للدعوى، كوسيلة إثبات، لعدم تأكد المحكمة من صلاحياته و مدى شمول التوكيل بتمثيل الإدارة على الاعتراف بدين، جاء في قرار الغرفة الإدارية أنه : " ينص الفصل 892 من قانون الالتزامات و العقود على أن وكالة التقاضي وكالة خاصة، و هي لا تخول صلاحية العمل إلا بالنسبة للأعمال التي تعينها و على الأخص فهي لا تعطي الصلاحية في قبض الدين أو إجراء الإقرار أو الاعتراف بدين، ( و ) يتضح من تنصيصات القرار المطعون فيه أنه بنى وجود الدين بذمة الطالب على حضور ممثل الجماعة الحضرية بجلسة البحث، و إقراره بالمديونية المثبتة ببعض الفواتير، دون التأكد من صلاحيات ممثل الجماعة المذكورة و هل هذا التوكيل شمل الاعتراف بالدين، و بذلك يكون القرار المطعون فيه خرق قواعد الإثبات ".

99 العدول عن التوجه القضائي السابق لمحكمة النقض ابتداء من سنة 2010 ، شرعت الغرفة الإدارية في التراجع عن موقفها السابق بشأن لزوم الإدلاء وجوبا بعقد الصفقة كشرط لإثبات العلاقة التعاقدية بين الإدارة و الجهة المتعاقد معها

100 التوجه الأول القيام بأشغال لفائدة الإدارة لا يتطلب بالضرورة إبرام صفقة عمومية، و يكفي لإثبات العلاقة التعاقدية صدور أمر بالخدمة عن جهة الإدارة المتعاقدة. وهذا التوجه أقرته الغرفة الإدارية في قرار صادر بتاريخ 30 سبتمبر 2010 قضت فيه بكون " القيام بأشغال لفائدة شخص معنوي لا يتطلب بالضرورة إبرام صفقة عمومية كتابة، و إنما قد يتخذ أشكالا أخرى من بينها الأمر بالخدمة، و محكمة الاستئناف الإدارية، لما تمسكت في تعليلها بوجوب إبرام صفقة عمومية كتابة بين الطرفين تحت طائلة عدم استحقاق أي تعويض للطاعنة، و الحال ما ذكر، تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا « المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 701 ، بتاريخ 30 سبتمبر 2010 ، ملف إداري عدد 477/4/1/2010

101 التوجه الثاني أن الرسالة الصادرة عن الإدارة المتضمنة لإقرار بالدين تبقى كافية لإثبات إنجاز الأشغال و لا حاجة للبحث في وثائق أخرى، وهذا التوجه أقرته الغرفة الإدارية في قرار صادر بتاريخ 9 فبراير 2012 قضت فيه بأنه " إذا كان الحكم مبنيا على ما يخالف الثابت في أوراق الدعوى، فإنه يكون باطلا متعينا نقضه، و المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه بقولها ( أن الرسالة الصادرة عن رئيس المجلس بتاريخ 2/9/2005 و التي اعتمدها الحكم المستأنف في إثبات مديونية الجماعة لا تتضمن ما يفيد إقرار الجماعة باستفادتها من الإنجازات المذكورة، و أن المستأنف عليها لا تتوفر على أي وثيقة تدعم ادعاءها علما بأن الصفقات العمومية تنظمها قوانين و إجراءات ليس بالملف ما يدل على سلوكها...) و الحال أن الرسالة المذكورة لا تنكر الدين و إنما تقر بأنه في حالة انتظار باعتباره دينا متخلفا عن الجماعة الحضرية لأكادير، و أن القول بعدم كفاية الرسالة المذكورة في الإثبات بدعوى عدم وجود وثيقة تدعمها هو اقتضاء الدليل على واقعة معترف بها، مما يكون معه القرار قد جاء ناقص التعليل " المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 78 ، بتاريخ 9 فبراير 2012 ، ملف إداري عدد 1371/4/1/2010

102 التوجه الثالث عدم احترام شكليات التعاقد وفقا للقانون من طرف الإدارة لا يعفيها من أداء الدين في حال ثبوته. هذا التوجه أقرته الغرفة الإدارية في قرار صادر بتاريخ 16 غشت 2012 قضت فيه بما يلي : " الحكم المستأنف الذي أيدته المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه مما تكون معه متبنية لتعليلاته المدعمة والمكملة لتعليلها وقد ورد بالوسيلة بعلة أن ( عدم احترام شكليات التعاقد وفقا للقانون من طرف الجماعة لا يعفيها من أداء الدين في حالة ثبوته...) وهو تعليل فضلا عن كونه يتضمن ردا على موضوع الوسيلة، فهو غير منتقذ ". المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 376 ، بتاريخ 16 غشت 2012 ، ملف إداري عدد 887/4/2/2011

103 إشكال قانوني الإشكال القانوني الذي يبقى مطروحا يتعلق أساسا بتحديد المرجعية القانونية لمحاكمة الإدارة و البت في المنازعة على اعتبار أن عدم التقيد بشكليات التعاقد يجعل عقد الصفقة غير مشروع، و أمام عدم مشروعية الصفقة لا يمكن الركون إلى الأساس العقدي للقول باستحقاق مقابل إنجاز الأشغال.

104 نظرية الإثراء بلا سبب الغرفة الإدارية نحت منحى إقرار نظرية الإثراء بلا سبب في قرار لها صادر بتاريخ 11 يوليو 2007 إذ اعتبرت أن شكليات و مواصفات إنجاز الأشغال لا يمكن مواجهة المقاول بها متى كان حسن النية و من تم خلص إلى كون الإدارة تبقى ملزمة بأداء المقابل المالي للأشغال المنجزة استنادا إلى نظرية الإثراء بلا سبب على حساب الغير. وفق قرار الغرفة الإدارية، فشروط استحقاق المقابل المالي لأشغال أنجزت دون التقيد بشكليات التعاقد المنصوص عليها قانونا هي : أن تنجز الأشغال لفائدة الإدارة و أن يقع تسلمها من طرفها. أن يثبت صدور أمر من الإدارة بإنجاز تلك الأشغال في ظروف خاصة. أن يكون المتعاقد مع الإدارة حسن النية. المجلس الأعلى ( سابقا ) ، الغرفة الإدارية، قرار رقم 609 ، بتاريخ 11 يوليو 2007 ، ملف إداري عدد 2195/4/1/2006.