Drt 6929o droit des affaires électroniques cours 2+3 – eContrat (partie 1) Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit.

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1 drt 6929o droit des affaires électroniques cours 2+3 – eContrat (partie 1) Professeur agrégé Faculté de droit université de montréal chaire udm en droit de la sécurité et des affaires électroniques www.gautrais.com

2 programme 1. Gestion documentaire: La Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformationLoi concernant le cadre juridique des technologies de linformation 2. Contrat électronique 3. Contrat de cyberconsommation (nouvelle LPC)

3 loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (LCCJTI) (L.R.Q. c-1.1)

4 Et que dire du projet de loi de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation ?projet de loi de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

5 Afin dy voir clair Guide relatif à la gestion des documents technologiques (11/2005) Guide relatif à la gestion des documents technologiques Afin dy voir clair Guide relatif à la gestion des documents technologiques

6 plan 1 – Une évolution, une loi… un guide 2 – Principes directeurs de la Loi 3 – La gestion sécuritaire des documents technologiques 4 – Lutilisation des documents technologiques en preuve 5 – Les responsabilités associées aux documents technologiques 6 – Le cadre dune entente de sécurité

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8 nouveautés Nouveaux risques Nouvelles technologies Nouveaux avantages Nouvelles carences Nouveaux objectifs Nouveau vocabulaire Nouvelle loi

9 risques Ignorances Immatériel Habitudes Occulte International Reconsidérer les attributs documentaires –C –A –N –D –I

10 technologies Document « technologique » Courriel Internet « Log » etc.

11 avantages Rapide Efficace Transportable Immatériel

12 carences Rapide Immatériel Nouveau Habitudes Multiples Effectivité –Droit non suivi –Droit impossible à appliquer

13 objectifs enlever barrières –EX: écrit –EX: signature –EX: original élever sécurité –EX: un courriel –EX: cest quoi être sécuritaire? protéger les personnes –EX: 29 LCCJTI

14 identifiant etc… transfert documentation certification document technologique cycle de vie vocabulaire

15 lois Nouvelles Processuelles –EX: SOX 404 et contrôle interne –EX: PEPIDA Annexe 1 –EX: LCCJTI Voir plus tard

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17 neutralité technologique Loi ne favorise pas une technologie – EX: Utah, Singapour, Italie, Portugal, Allemagne, etc. –EX: certification Mais loi être néanmoins assez prescriptive –Neutre ne veut pas dire silence –Lois silencieuses EX: Quest quêtre intègre? EX: 34 LCCJTI

18 équivalence fonctionnelle Rechercher les fonctions du papier et les transposer –Document trouver un critère –Écrit transposable –Signature à chaque –Original concept tant pour le –Copie papier que pour lélectronique

19 écrit Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (L.R.Q. c. C-1.1) art. 5Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation 5. Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. (…) Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée.

20 écrit Exemples de lois qui réclament un écrit –13 (4) de la Loi sur le droit dauteur –19 de la Loi sur la protection du consommateur (Ontario) Les fonctions de lécrit (voir le guide dincorporation de la CNUDCI (1996)) –Les 11 fonctions (preuve / Prise de conscience / lisible / inaltérable + permanence / reproduction / permettre signature / acceptable / permettre archivage / vérification ultérieure / établir existence de droits et obligations juridiques) –Consultation ultérieure

21 écrit Loi type de la CNUDCI (1996) 1. Lorsque la loi exige qu'une information soit sous forme écrite, un message de données satisfait à cette exigence si l'information qu'il contient est accessible pour être consultée ultérieurement. 2. Le paragraphe 1 est applicable que l'exigence qui y est visée ait la forme d'une obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences si l'information n'est pas sous forme écrite. 3. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas dans les situations suivantes : [...].

22 écrit Loi de lOntario (2000) 6. (1) La fourniture de renseignements ou dun document sous forme électronique respecte lexigence légale portant quune personne doit fournir des renseignements ou des documents par écrit à une autre personne si les conditions suivantes sont réunies : a) lautre personne y a accès de manière quils soient utilisables pour consultation ultérieure; b) lautre personne peut les conserver.

23 écrit LCCJTI 7. Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document.

24 écrit Loi française du 13 mars 2000 http://www.legifrance.gouv.fr/citoyen/jorf_nor.ow?numjo=JU SX9900020L Art. 1316-1. - L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

25 écrit Problème de la consultation ultérieure –EX: clause darbitrage (2640 C.c.Q.) Prise de conscience pas pris en compte –Distinguer la fonction preuve et la fonction prise de conscience (solennité) –Idem avec la LCCJTI qui assimile totalement écrit et document électronique (document) et donc toutes les fonctions Problème de critères distincts –Intégrité –Consultation ultérieure –Forme visible (UK)

26 signature 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. –Limitations liées à lutilisation de la biométrie Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 44Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation -Pas obligatoire -Finalité -Destruction -Etc.

27 signature Signature électronique: est-ce fiable ? Est-ce légal ?

28 signature Difficile à dire parce que définition pas claire parce que contrat décline toute responsabilité 2 1

29 signature 1) Identité du signataire 2) Intention de signer

30 signature United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (2005) 9. 3. Where the law requires that a communication or a contract should be signed by a party, or provides consequences for the absence of a signature, that requirement is met in relation to an electronic communication if: (a) A method is used to identify the party and to indicate that partys intention in respect of the information contained in the electronic communication;

31 signature Québec et Code civil du Quebec (1994) 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

32 signature Droit réfère parfois aux TI

33 signature United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (2005) 9. 3. and (…) (b) The method used is (…) : (i) As reliable as appropriate for the purpose for which the electronic communication was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevant agreement;

34 signature Ontario and Electronic Commerce Act (…) (a) the electronic signature is reliable for the purpose of identifying the person; and (b) the association of the electronic signature with the relevant electronic document is reliable.

35 signature Uniform Electronic Transaction Act (USA) the use of security procedures is simply one method for proving the source or content of an electronic record or signature. A security procedure may be technologically very sophisticated, such as an asymetric cryptographic system. At the other extreme the security procedure may be as simple as a telephone call to confirm the identity of the sender through another channel of communication. It may include the use of a mother's maiden name or a personal identification number (PIN). Each of these examples is a method for confirming the identity of a person or accuracy of a message.

36 signature fiability ? security procedure ?

37 signature contrat décline sa responsabilité

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39 signature Si pas de responsabilité = pas de sécurité

40 original Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (L.R.Q. c. C-1.1) ART. 12Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation 12. Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document : 1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement; 2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ; 3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.

41 original a) source première = intégrité contrat signé

42 original b) unique = intégrité + «bébelle» connaissement

43 original c) lié à une personne = intégrité + «bébelle» testament

44 intégrité Critère auquel on attache une valeur juridique –Preuve Recevable Force probante Mais quest-ce que cest ?

45 Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée. 2838 CCQ

46 L'intégrité d'un document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue. 2839 CCQ

47 Doit-on adopter la Convention 2005 de la CNUDCI? John Gregory OUI Moi NON

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49 gestion documentaire Transfert Conservation Consultation Communication

50 transfert Définition: Faire passer un document technologique dun support à un autre. Le document sur le nouveau support a la même valeur juridique que lancien et le document sur lancien support peut par la suite être détruit. Exemple: Une entreprise numérise des masses de documents papier, pour des raisons de coûts darchivage ou pour faciliter les recherches, et les transfère ensuite sur un cédérom. Conditions légales: 1) documenter en précisant QUI – QUOI – COMMENT; 2) préserver lintégrité.

51 conservation Définition: Remiser des documents dune façon telle que lon puisse les retrouver ultérieurement, sur demande, et sans quils naient été altérés. Pour des raisons fiscales, administratives ou légales, la plupart des entreprises ont une obligation de conserver certains documents. Exemples: Un particulier qui achète un produit en ligne peut avoir intérêt à garder une trace dun accusé de réception qui lui a été envoyé par le commerçant après que le paiement ait été transmis et avant que ledit produit ne soit en sa possession. À des fins comptables, une entreprise peut avoir à conserver certains documents jusquà 10 ans. Conditions légales: 1) Désigner une personne assignée, au sein de lorganisation, pour les questions de sécurité ou sous-traiter à un service dintermédiaires. 2) Sassurer que les documents conservés soient intègres et disponibles pendant toute la durée de conservation. 3) Sassurer que la personne assignée qui modifie un document conservé, et donc remet en cause sciemment son intégrité, explique dans le document lui-même ou dans un autre qui y est associé : QUI – QUOI – COMMENT - QUAND

52 consultation Définition: Rendre disponible à des personnes habilitées un document présenté dans une forme intelligible. Exemples: La Loi sur laccès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels oblige les instances publiques à rendre accessibles aux citoyens les renseignements personnels quelles détiennent sur eux. La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé oblige les entreprises à rendre accessibles aux usagers des documents contenant des renseignements personnels sur eux. La Loi sur la valeurs mobilières oblige parfois les personnes morales à transmettre aux investisseurs certains documents relatifs à leur entreprise (tels des états financiers ou des communiqués de presse). Conditions légales: Sassurer que les documents sont intelligibles, lisibles. Laisser à la personne qui dispose du droit daccès la liberté de choisir entre un document papier ou un document utilisant une technologie de linformation. Organiser un accès particulier lorsque les documents qui doivent être rendus accessibles contiennent des renseignements personnels ou confidentiels, par essence plus sensibles, à savoir : identifier une personne assignée et interdire laccès aux autres;faire en sorte quil soit impossible de faire de la recherche extensive, cest-à-dire quil ne peut être permis par exemple de vérifier dans une banque de données de jugements les noms des parties; mettre en place un encadrement sécuritaire suffisant; etsassurer que les conditions qui sappliquent pour les documents contenant des renseignements personnels soient respectées.

53 communication Définition: Transmettre un document dune personne à une autre en faisant appel aux technologies de linformation, sauf interdiction dune loi ou dun règlement. Exemple: Le courriel est un moyen usuel pour transmettre un document attaché. Lindustrie transmet très souvent des documents électroniques : échanges de documents informatisés, transferts électroniques de fonds, etc. Conditions légales: Pour que le document expédié ait la même valeur que celui qui a été reçu, sassurer : –de lintégrité des deux documents et de documenter la façon de faire pour parvenir à cette fin. –Présumer quun document technologique est transmis lorsque lexpéditeur na plus le contrôle de celui-ci. Pour plus dassurance, un bordereau denvoi peut être généré par le système de lexpéditeur. –Présumer quun document technologique est reçu lorsquil est accessible au destinataire. Pour plus dassurance, un accusé de réception peut être généré par le système du destinataire. –Sassurer quun document qui contient des informations confidentielles :soit transmis par un moyen jugé approprié et que la transmission soit documentée.

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55 preuve preuve = intégrité + identité présomptions

56 preuve Admission dun courriel

57 Vandal c. Salvas [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q. RECEVABILITÉVandal c. Salvas 2862 CCQ La preuve d'un acte juridique ne peut, entre les parties, se faire par témoignage lorsque la valeur du litige excède 1 500 $. Néanmoins, en l'absence d'une preuve écrite et quelle que soit la valeur du litige, on peut prouver par témoignage tout acte juridique dès lors qu'il y a commencement de preuve; on peut aussi prouver par témoignage, contre une personne, tout acte juridique passé par elle dans le cours des activités d'une entreprise." (soulignements du juge) Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

58 Vandal c. Salvas [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q. RECEVABILITÉVandal c. Salvas 2860 CCQ «L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui légalement en tient lieu. Toutefois, lorsqu'une partie ne peut, malgré sa bonne foi et sa diligence, produire l'original de l'écrit ou la copie qui légalement en tient lieu, la preuve peut être faite par tous moyens. À légard dun document technologique, la fonction doriginal est remplie par un document qui répond aux exigences de larticle 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation et celle de copie qui en tient lieu, par la copie dun document certifié qui satisfait aux exigences de larticle 16 de cette loi.» Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

59 Vandal c. Salvas [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q. RECEVABILITÉVandal c. Salvas –2857 CCQ –2849 CCQ «Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l'appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que celles qui sont graves, précises et concordantes.» –2862 CCQ => commencement de preuve –Recevable Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

60 Vandal c. Salvas [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q. FORCE PROBANTEVandal c. Salvas –«2840 CCQ Il ny a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen dun document permettent dassurer son intégrité, à moins que celui qui conteste ladmissibilité du document nétablisse, par prépondérance de preuve, quil y a eu atteinte à lintégrité du document.» –«89 CPC. Doivent être expressément alléguées et appuyées d'un affidavit: (…) 4. la contestation d'un document technologique fondée sur une atteinte à son intégrité. –ERREUR Du juge De lavocat de la demanderesse Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

61 Vandal c. Salvas [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q. FORCE PROBANTEVandal c. Salvas SELON LA JUGE: «il n'en demeure pas moins que plusieurs mentions apparaissant audit document tendent à confirmer les allégations de la demanderesse quant à la remise de plusieurs sommes d'argent au défendeur. [26] Comment le défendeur a-t-il pu prétendre devant le Tribunal qu'il n'a jamais demandé ou accepté d'argent de la demanderesse… »

62 – Aucune suite aux articles 63 et suivants… 63. Pour favoriser lharmonisation, tant au plan national quinternational, des procédés, des systèmes, des normes et des standards techniques mis en place pour la réalisation des objets de la présente loi, un comité multidisciplinaire est constitué. À cette fin, le gouvernement, après consultation du Bureau de normalisation du Québec, fait appel à des personnes provenant du milieu des affaires, de lindustrie des technologies de linformation et de la recherche scientifique et technique, à des personnes provenant des secteurs public, parapublic et municipal ainsi quà des personnes provenant des ordres professionnels, toutes ces personnes devant posséder une expertise relative audomaine des technologies de linformation. Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation

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64 1457 CCQ 1 – qui ? faute lien dommage

65 LPRPDE + LPRPSP + LCCJTI 2 – quoi ? => confidentialité sécurité consentement accès limitation finalité

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67 principe 1: documenter transmission Documents confidentiels conservation transfert améliorer preuve