Dell + vouloir électronique vincent gautrais professeur agrégé faculté de droit université de montréal 02 novembre 2007 www.gautrais.com.

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1 dell + vouloir électronique vincent gautrais professeur agrégé faculté de droit université de montréal 02 novembre 2007 www.gautrais.com

2 incipit – 9h57 – 13 juillet 2007 [1] « La multiplication des échanges commerciaux alimente sans contredit le développement des normes régissant les relations internationales. Les modes amiables de règlement des litiges, dont larbitrage, font partie des moyens que la communauté internationale a retenus afin daméliorer lefficacité des rapports économiques. De façon concomitante, au Québec, larbitrage a pris un essor considérable en raison de la flexibilité que ce régime offre par rapport au système de justice traditionnel. » Madame la juge Deschamps

3 histoire dun vendredi 13

4 sentiment double

5 relativisons ! 1

6 et maintenant... 2

7 que dire ? 1

8 quoi faire ? 2

9 relativisons ! 1

10 décision consécutive de bien des superlatifs 1

11 « plus mauvaise décision de la CSC depuis plus de 10 ans! » xxx

12 « la tendance marchande de la CSC ressort nettement de cette décision » xxx

13 « trop nul ! » xxx

14 the Supreme Court is woefully out of touch with the reality of electronic commerce John Lawford - PIAC

15 « supreme court decision a blow to online consumers » CIPPIC

16 « calme-toi doctrine ! » P.-Y. Gautier

17 peut-être pas si grave !

18 nouvelle LPC 1

19 LPC un + ou un – ?

20 54.4 in fine LPC « Le commerçant doit présenter ces renseignements de manière évidente et intelligible et les porter expressément à la connaissance du consommateur »

21 Difficile critère de lévidence

22 par. 90 à 104 absence de preuve 2 il na été présenté aucune preuve permettant de conclure que... (103) comme lUnion na présenté aucun argument lappui de son allégation... (104) lUnion na démontré le bien fondé de celle-ci (104) …dont la connaissance par M. Dumoulin na pas été prouvée... (91) sans plus de preuve quant aux difficultés daccès… (102) sans le bénéfice dun dun argument précis sur le caractère illisible ou incompréhensible... (103) …suivant les seuls faits figurant au dossier... (103)

23 solutionnons ! 2

24 2 solutions différentes situations différentes

25 différences et lisibilité électronique 1

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27 contrat = communication

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30 jurisprudences en droit comparé

31 Feldman v. GoogleFeldman v. Google (avril 2007) « AdWords Agreement gave reasonable notice of its terms. In order to activate an AdWords account, the user had to visit a webpage which displayed the Agreement in a scrollable text box. (…) the text of the AdWords Agreement was immediately visible to the user, as was a prominent admonition in boldface to read the terms and conditions carefully, and with instruction to indicate assent if the user agreed to the terms. That the user would have to scroll through the text box of the Agreement to read it in its 14 entirety does not defeat notice because there was sufficient notice of the Agreement itself and clicking Yes constituted assent to all of the terms. The preamble, which was immediately visible, also made clear that assent to the terms was binding. The Agreement was presented in readable 12-point font. It was only seven paragraphs long – not so long so as to render scrolling down to view all of the terms inconvenient or impossible. A printer-friendly, full-screen version was made readily available. The user had ample time to review the document. »

32 différences et longueur du contrat

33 Information = oxygène

34 pollution contractuelle DELL (INCLUDING DELLS PARENTS, AFFILIATES, OFFICERS, DIRECTORS, EMPLOYEES OR AGENTS) DOES NOT ACCEPT LIABILITY BEYOND THE REMEDIES SET FORTH HEREIN, INCLUDING ANY LIABILITY FOR PRODUCTS NOT BEING AVAILABLE FOR USE, LOST OR CORRUPTED DATA OR SOFTWARE, PRODUCTS SOLD THROUGH DELLS SOFTWARE AND PERIPHERALS DIVISION, OR THE PROVISION OF SERVICES OR SUPPORT. DELL WILL NOT HAVE ANY LIABILITY FOR ANY DAMAGES ARISING FROM THE USE OF THE PRODUCTS IN ANY HIGH RISK ACTIVITY, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE OPERATION OF NUCLEAR FACILITIES, AIRCRAFT NAVIGATION OR COMMUNICATION SYSTEMS, AIR TRAFFIC CONTROL, MEDICAL SYSTEMS, LIFE SUPPORT OR WEAPONS SYSTEMS. DELL WILL NOT BE LIABLE FOR LOST PROFITS, LOSS OF BUSINESS, OR OTHER INCIDENTAL, INDIRECT, CONSEQUENTIAL, SPECIAL OR PUNITIVE DAMAGES, EVEN IF ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES, OR FOR ANY CLAIM BY ANY THIRD PARTY EXCEPT AS EXPRESSLY PROVIDED HEREIN.

35 selon la CSC… [90]«cest ainsi que lon qualifie dillisible la clause qui est «noyée parmi un grand nombre dautres clauses» en raison de lendroit où elle est située dansle contrat» Lluelles / Moore 1

36 différences et hypertextualité 2

37 CSC = pas de différences

38 [97]« … où lon ne fait pas de distinction concrète entre le déroulement du document et lutilisation dun hyperlien »

39 elle est (je crois) la seule

40 histoire Roger CHARTIER, « Du codex à lécran : les trajectoires de lécrit » « La révolution de notre présent, à lévidence, et plus que celle de Gutenberg, ne modifie pas seulement la technique de reproduction du texte, mais aussi les structures et les formes mêmes du support qui le communique à ses lecteurs. (…) avec lécran, substitué au codex, le bouleversement est plus radical puisque ce sont les modes dorganisation, de structuration, de consultation, du support de lécrit qui se trouvent modifiés.

41 littérature Christian VANDENDORPE, « Comment retenir le lecteur de cliquer tous azimuts, et de passer ainsi à côté de développements que lauteur considère comme importants? En soi, chaque bouton à cliquer est une invitation à aller plus loin, une promesse de contenu. ».

42 communication Jean CLÉMENT, « Hypertextes et mondes fictionnels » « La lecture se termine alors par abandon, comme quand on sort dun musée dont on na pas pu visiter toutes les salles, mais avec le sentiment den avoir fait le tour. » (cité par Vermeys et Sénécal)

43 droit

44 pourtant... fort de cette assimilation…

45 accès = protection

46 tous est potentiellement accessible

47 critère suprême « raisonnablement accessible »

48 critère suprême « fonctionnel et évident »

49 1435 est-il applicable ?

50 est-ce vrai dans le monde électronique ?

51 méfiance des analogies

52 LCCJTI [95] « un document a la même valeur juridique, quil soit sur support papier ou technologique »

53 mais pas les mêmes qualités communicationnelles

54 neutralité technologique

55 … ne veut pas dire que les technologies sont neutres

56 exemples pi vie privée liberté dexpression etc…

57 autre critère ? « suffisance » et Renvoi explicite versus renvoi implicite

58 «il semble quil aurait fallu que lexistence dune clause darbitrage fut indiquée avec lintitulé des conditions générales de vente et pas seulement après lactivation de lhyperlien pour les atteindre. » Prujiner

59

60 efforts du marchand

61 2005 QCCA 570 [39] «Cette clause est rédigée en plus petits caractères et elle se retrouve au bas de la page[15]. Le but avoué de cette méthode d'affichage est de ne pas détourner l'attention de l'utilisateur de l'essentiel, soit l'achat du produit[16].»[15][16]

62 efforts impression plus court images design écran appellation explicite case à cocher un seul document plus large

63 aparté quid des procédures de la NAF ?

64 Click 1

65 Click 2

66 Click 3

67 Click 4

68 [102] potentiellement régie par le CPC

69 conclusion 3

70 certes, ne traitons pas le consommateur comme un imbécile éviter que « les adultes prennent lhabitude de se comporter en enfants » Carbonnier

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72 vincent.gautrais@umontreal.ca www.gautrais.com