Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 5 Gestion documentaire 30 septembre 2009 Eloïse Gratton

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1 Drt 6903A Droit du commerce électronique Cours 5 Gestion documentaire 30 septembre 2009 Eloïse Gratton eloise.gratton@mcmillan.ca

2 Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (« LCCJTI ») (L.R.Q. c-1.1)

3 Afin dy voir clair Guide relatif à la gestion des documents technologiques (11/2005) Afin dy voir clair Guide relatif à la gestion des documents technologiques

4 Présentation du cours 5 1- Présentation de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation (« LCCJTI ») 2 – Principes directeurs de la LCCJTI 3 – La gestion sécuritaire des documents technologiques 4 – Lutilisation des documents technologiques en preuve

5 Section 1

6 Évolution ou Révolution? Droit du technique : « R »évolution –Substance différente -Le droit des chevaux -Le vague à lâme du droit –Forme différente -Un droit processuel -Des lois différentes Techniques du droit: « É »volution –Outils anciens appliqués à du neuf -Fictions -Présomptions –Outils anciens à revaloriser -Fondamentaux à ne pas oublier -Usages à reconsidérer

7 Nouveautés Nouvelles technologies (document technologique, courriel, internet, log, etc..) Nouveaux avantages (rapide, efficace, transportable et immatériel) Nouvelles carences (rapide, immatériel, nouveau, habitudes, effectivité du droit) Nouveaux risques (ignorances, immatériel, habitudes, occulte, international)

8 Aussi… Nouveaux objectifs Enlever barrières –Ex: écrit –Ex: signature –Ex: original Élever sécurité –Ex: un courriel –Ex: cest quoi être sécuritaire? Protéger les personnes –Ex: 29 LCCJTI

9 Et nouveau vocabulaire identifiant transfert document technologique documentation document certification cycle de vie etc…

10 Section 2

11 Neutralité technologique Loi ne favorise pas une technologie Mais loi être néanmoins assez prescriptive –Neutre ne veut pas dire silence –Lois silencieuses Ex: Quest-ce quêtre intègre? Ex: 34 LCCJTI

12 Équivalence fonctionnelle Rechercher les fonctions du papier et les transposer –Document –Écrit –Signature –Original –Copie Trouver un critère transposable à chaque concept tant pour le papier que pour lélectronique

13 Intégrité Document non altéré ni modifié Exemples de solutions: –outils cryptogtaphiques MD5 –infrastructure à clé publique –PGP (organisations plus petites) –système de notarisation (tiers archiveur)

14 Écrit LCCJTI 5. « Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. (…) Lorsque la loi exige l'emploi d'un document, cette exigence peut être satisfaite par un document technologique dont l'intégrité est assurée. »

15 Écrit Exemples de lois qui réclament un écrit –art. 13 (4) de la Loi sur le droit dauteur Les fonctions de lécrit (voir le guide dincorporation de la CNUDCI (1996)) –Les 11 fonctions (preuve / prise de conscience / lisible / inaltérable + permanence / reproduction / permettre signature / acceptable / permettre archivage / vérification ultérieure / établir existence de droits et obligations juridiques) –Consultation ultérieure

16 Écrit Loi type de la CNUDCI (1996) 1. Lorsque la loi exige qu'une information soit sous forme écrite, un message de données satisfait à cette exigence si l'information qu'il contient est accessible pour être consultée ultérieurement. 2. Le paragraphe 1 est applicable que l'exigence qui y est visée ait la forme d'une obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences si l'information n'est pas sous forme écrite. 3. Les dispositions du présent article ne s'appliquent pas dans les situations suivantes : [...].

17 Écrit Ontario Electronic Commerce Act (2000) 6. (1) La fourniture de renseignements ou dun document sous forme électronique respecte lexigence légale portant quune personne doit fournir des renseignements ou des documents par écrit à une autre personne si les conditions suivantes sont réunies : a) lautre personne y a accès de manière quils soient utilisables pour consultation ultérieure; b) lautre personne peut les conserver.

18 Écrit LCCJTI 7. « Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document. »

19 Écrit Loi française du 13 mars 2000 Art. 1316-1. – L'écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l'écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l'intégrité.

20 Signature 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement. Limitations liées à lutilisation de la biométrie ( LCCJTI Art. 44) -Pas obligatoire -Finalité -Destruction -Etc.

21 Signature Signature électronique: Est-ce fiable ? Est-ce légal ? Difficile à dire….. –parce que la définition nest pas claire –parce que contrat décline toute responsabilité Problème: –Responsabilité est un concept juridique –La signature aussi…

22 Signature 2 conditions: 1- Identité du signataire 2- Intention de signer

23 Signature United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (2005) 9. 3. Where the law requires that a communication or a contract should be signed by a party, or provides consequences for the absence of a signature, that requirement is met in relation to an electronic communication if: (a) A method is used to identify the party and to indicate that partys intention in respect of the information contained in the electronic communication;

24 Signature Code civil du Québec 2827 Cc.Q.: « La signature consiste dans l'apposition qu'une personne fait sur un acte de son nom ou d'une marque qui lui est personnelle et qu'elle utilise de façon courante, pour manifester son consentement.

25 Signature United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts (2005) 9. 3. and (…) (b) The method used is (…) : (i) As reliable as appropriate for the purpose for which the electronic communication was generated or communicated, in the light of all the circumstances, including any relevant agreement;

26 Signature Ontario Electronic Commerce Act (2000) (…) (a) the electronic signature is reliable for the purpose of identifying the person; and (b) the association of the electronic signature with the relevant electronic document is reliable.

27 Signature British Columbia Electronic Transaction Act (2001) (…) 21 (d) prescribing records or classes of records for which a requirement under law for the signature of a person must be satisfied by an electronic signature and proof that, in view of all the circumstances including any relevant agreement and the time the electronic signature was made, (i) the electronic signature is reliable for the purpose of identifying the person (…)

28 Signature Uniform Electronic Transaction Act (USA) « the use of security procedures is simply one method for proving the source or content of an electronic record or signature. A security procedure may be technologically very sophisticated, such as an asymetric cryptographic system. At the other extreme the security procedure may be as simple as a telephone call to confirm the identity of the sender through another channel of communication. It may include the use of a mother's maiden name or a personal identification number (PIN). Each of these examples is a method for confirming the identity of a person or accuracy of a message.»

29 Signature….. Reliability ? Security procedure ?

30 Signature Le contrat décline sa responsabilité….

31 Signature

32 Si pas de responsabilité = pas de sécurité

33 Original LCCJTI, Art. 12 « Un document technologique peut remplir les fonctions d'un original. À cette fin, son intégrité doit être assurée et, lorsque l'une de ces fonctions est d'établir que le document : 1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement; 2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ; 3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document.»

34 Original LCCJTI, Art. 12 (…) 1° est la source première d'une reproduction, les composantes du document source doivent être conservées de sorte qu'elles puissent servir de référence ultérieurement; a) source première = intégrité contrat signé

35 Original LCCJTI, Art. 12 (…) 2° présente un caractère unique, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet d'affirmer le caractère unique du document, notamment par l'inclusion d'une composante exclusive ou distinctive ou par l'exclusion de toute forme de reproduction du document ; b) unique = intégrité + «bébelle» connaissement

36 Original LCCJTI, Art. 12 (…) 3° est la forme première d'un document relié à une personne, les composantes du document ou de son support sont structurées au moyen d'un procédé de traitement qui permet à la fois d'affirmer le caractère unique du document, d'identifier la personne auquel le document est relié et de maintenir ce lien au cours de tout le cycle de vie du document. c) lié à une personne = intégrité + «bébelle» testament

37 Original Critère auquel on attache une valeur juridique –Preuve Recevable Force probante Mais quest-ce que cest ?

38 Original 2838 C.c.Q. Outre les autres exigences de la loi, il est nécessaire, pour que la copie d'une loi, l'acte authentique, l'acte semi-authentique ou l'acte sous seing privé établi sur un support faisant appel aux technologies de l'information fasse preuve au même titre qu'un document de même nature établi sur support papier, que son intégrité soit assurée.

39 Original 2839 C.c.Q. L'intégrité d'un document est assurée, lorsqu'il est possible de vérifier que l'information n'en est pas altérée et qu'elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue.

40 Partie 3

41 Gestion documentaire Transfert Conservation Consultation Communication

42 Transfert Définition: Faire passer un document technologique dun support à un autre. Le document sur le nouveau support a la même valeur juridique que lancien et le document sur lancien support peut par la suite être détruit. Exemple: Une entreprise numérise des masses de documents papier, pour des raisons de coûts darchivage ou pour faciliter les recherches, et les transfère ensuite sur un cédérom. Conditions légales: 1) documenter en précisant QUI – QUOI – COMMENT; 2) préserver lintégrité.

43 Conservation Définition: Remiser des documents dune façon telle que lon puisse les retrouver ultérieurement, sur demande, et sans quils naient été altérés. Pour des raisons fiscales, administratives ou légales, la plupart des entreprises ont une obligation de conserver certains documents. Exemples: Un particulier qui achète un produit en ligne peut avoir intérêt à garder une trace dun accusé de réception qui lui a été envoyé par le commerçant après que le paiement ait été transmis et avant que ledit produit ne soit en sa possession. Conditions légales: 1) Désigner une personne assignée, au sein de lorganisation, pour les questions de sécurité ou sous-traiter à un service dintermédiaires. 2) Sassurer que les documents conservés soient intègres et disponibles pendant toute la durée de conservation. 3) Sassurer que la personne assignée qui modifie un document conservé, et donc remet en cause sciemment son intégrité, explique dans le document lui- même ou dans un autre qui y est associé : QUI – QUOI – COMMENT - QUAND

44 Consultation Définition: Rendre disponible à des personnes habilitées un document présenté dans une forme intelligible. Exemples: –La Loi sur laccès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels oblige les instances publiques à rendre accessibles aux citoyens les renseignements personnels quelles détiennent sur eux. –La Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé oblige les entreprises à rendre accessibles aux usagers des documents contenant des renseignements personnels sur eux. –La Loi sur la valeurs mobilières oblige parfois les personnes morales à transmettre aux investisseurs certains documents relatifs à leur entreprise (tels des états financiers ou des communiqués de presse).

45 Consultation Conditions légales: –Sassurer que les documents sont intelligibles, lisibles. –Laisser à la personne qui dispose du droit daccès la liberté de choisir entre un document papier ou un document utilisant une technologie de linformation. –Organiser un accès particulier lorsque les documents qui doivent être rendus accessibles contiennent des renseignements personnels ou confidentiels, par essence plus sensibles, à savoir : identifier une personne assignée et interdire laccès aux autres; faire en sorte quil soit impossible de faire de la recherche extensive, cest-à-dire quil ne peut être permis par exemple de vérifier dans une banque de données de jugements les noms des parties; mettre en place un encadrement sécuritaire suffisant; et sassurer que les conditions qui sappliquent pour les documents contenant des renseignements personnels soient respectées.

46 Communication (transmission) Définition: Transmettre un document dune personne à une autre en faisant appel aux technologies de linformation, sauf interdiction dune loi ou dun règlement. Exemple: Le courriel est un moyen usuel pour transmettre un document attaché. Lindustrie transmet très souvent des documents électroniques : échanges de documents informatisés, transferts électroniques de fonds, etc. Conditions légales: Pour que le document expédié ait la même valeur que celui qui a été reçu, sassurer : –de lintégrité des deux documents et de documenter la façon de faire pour parvenir à cette fin. –Présumer quun document technologique est transmis lorsque lexpéditeur na plus le contrôle de celui-ci. Pour plus dassurance, un bordereau denvoi peut être généré par le système de lexpéditeur. –Présumer quun document technologique est reçu lorsquil est accessible au destinataire. Pour plus dassurance, un accusé de réception peut être généré par le système du destinataire. –Sassurer quun document qui contient des informations confidentielles :soit transmis par un moyen jugé approprié et que la transmission soit documentée.

47 Section 4

48 Preuve preuve = intégrité + identité présomptions

49 Preuve Admissibilité dun courriel

50 LCCJTI « Froid » jurisprudentiel « Froid » réglementaire « Froid » doctrinal

51 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan quantitatif –En 2007 (6 ans après son entrée en vigueur) citée: 16 fois GMAC Location Ltée c. Cie. mutuelle dassurance Wawanesa, 2003 IIJCan 39453 (QC C.Q.) Citadelle, Cie dassurance générale c. Montréal (Ville), 2005 IIJCan 24709 (QC C.S.) Vandal c. Salvas, [2005] IIJCan 40771 QC. C.Q.

52 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan quantitatif –Est-ce que cette tendance va continuer? –En juin 2009 SEULEMENT: la LCCJTI a été citée 4 fois … Montréal (Ville) c. Bolduc, 2009 CanLII 30774 (QC C.M.) –Est-ce là une nouvelle tendance?

53 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Recevabilité 2862 CCQ La preuve d'un acte juridique ne peut, entre les parties, se faire par témoignage lorsque la valeur du litige excède 1 500$. Néanmoins, en l'absence d'une preuve écrite et quelle que soit la valeur du litige, on peut prouver par témoignage tout acte juridique dès lors qu'il y a commencement de preuve; on peut aussi prouver par témoignage, contre une personne, tout acte juridique passé par elle dans le cours des activités d'une entreprise." (soulignements du juge)

54 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Recevabilité 2860 CCQ «L'acte juridique constaté dans un écrit ou le contenu d'un écrit doit être prouvé par la production de l'original ou d'une copie qui légalement en tient lieu. Toutefois, lorsqu'une partie ne peut, malgré sa bonne foi et sa diligence, produire l'original de l'écrit ou la copie qui légalement en tient lieu, la preuve peut être faite par tous moyens. À légard dun document technologique, la fonction doriginal est remplie par un document qui répond aux exigences de larticle 12 de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de linformation et celle de copie qui en tient lieu, par la copie dun document certifié qui satisfait aux exigences de larticle 16 de cette loi.»

55 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Recevabilité –2857 CCQ –2849 CCQ «Les présomptions qui ne sont pas établies par la loi sont laissées à l'appréciation du tribunal qui ne doit prendre en considération que celles qui sont graves, précises et concordantes.» –2865 CCQ => commencement de preuve « Le commencement de preuve peut résulter d'un aveu ou d'un écrit émanant de la partie adverse, de son témoignage ou de la présentation d'un élément matériel, lorsqu'un tel moyen rend vraisemblable le fait allégué. » (nos soulignements)

56 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Recevabilité –Art. 5 LCCJTI. « La valeur juridique d'un document, notamment le fait qu'il puisse produire des effets juridiques et être admis en preuve, n'est ni augmentée ni diminuée pour la seule raison qu'un support ou une technologie spécifique a été choisi. Intégrité assurée. Le document dont l'intégrité est assurée a la même valeur juridique, qu'il soit sur support papier ou sur un autre support, dans la mesure où, s'il s'agit d'un document technologique, il respecte par ailleurs les mêmes règles de droit. Intégrité non assurée. Le document dont le support ou la technologie ne permettent ni d'affirmer, ni de dénier que l'intégrité en est assurée peut, selon les circonstances, être admis à titre de témoignage ou d'élément matériel de preuve et servir de commencement de preuve, comme prévu à l'article 2865 du Code civil. (…).» –Recevable!

57 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Force probante –«2840 CCQ Il ny a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen dun document permettent dassurer son intégrité, à moins que celui qui conteste ladmissibilité du document nétablisse, par prépondérance de preuve, quil y a eu atteinte à lintégrité du document.» –«89 CPC. Doivent être expressément alléguées et appuyées d'un affidavit: (…) 4. la contestation d'un document technologique fondée sur une atteinte à son intégrité. –Erreurs…..

58 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Vandal c. Salvas (2005) –Force probante Juge: «il n'en demeure pas moins que plusieurs mentions apparaissant audit document tendent à confirmer les allégations de la demanderesse quant à la remise de plusieurs sommes d'argent au défendeur. [26] Comment le défendeur a-t-il pu prétendre devant le Tribunal qu'il n'a jamais demandé ou accepté d'argent de la demanderesse… »

59 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Montréal (Ville) c. Bolduc (2009) –Art. 75 de la LCCJTI qui stipule : «Lorsque la loi prévoit quune signature peut être gravée ou imprimée ou apposée au moyen dun fac-similé gravé, imprimé ou lithographié ou quune marque peut lêtre au moyen dune griffe, dun appareil ou dun procédé mécanique ou automatique, elle doit être interprétée comme permettant, sur support papier, dapposer la signature autrement que de façon manuscrite ou de faire apposer la marque personnelle par quelquun dautre. Une telle disposition nempêche pas de recourir à un autre mode de signature approprié à un document, lorsque ce dernier nest pas sur support papier.» –Art. 22 du Règlement sur la forme des constats dinfraction: « le papier utilisé pour la matérialisation du constat dinfraction destiné au défendeur, de celui destiné à lautorité judiciaire pour être au dossier du tribunal … et devant servir de preuve documentaire doit permettre de reconnaître que ce constat est un original …. »

60 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Montréal (Ville) c. Bolduc (2009) – (suite) « il appert donc tout à fait évident que la matérialisation faite à la procureure du défendeur de la copie du constat dinfraction reflète précisément ce prérequis obligatoire de la matérialisation ici faite par une tierce personne pour en assurer lintégrité, la preuve en étant soumise au Tribunal, par la procureure elle-même, de la copie ainsi obtenue de la divulgation de la preuve requise et qui correspond en tous points au constat dinfraction sous support électronique et matérialisé par une tierce personne qui est identifiée à la copie … ».

61 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Montréal (Ville) c. Bolduc (2009) – (suite) Dominic Jaar: « (…) là où le bas blesse est au même endroit que dans pratiquement tous les dossiers que nous avons vu passer jusquici… La conclusion la plus courante est très bien libellée par le juge en linstance» : –« (30) Il appartient donc à celui qui veut attaquer la preuve de lintégrité dun document sur support papier ou électronique détablir par prépondérance de preuve quil y a eu atteinte à lintégrité du document … (31) Cette preuve nest au surplus aucunement faite dans la présente cause. »

62 LCCJTI «Froid» jurisprudentiel sur le plan qualitatif: Montréal (Ville) c. Bolduc (2009) – (suite) Larticle 7 de la LCCJTI : « Il n'y a pas lieu de prouver que le support du document ou que les procédés, systèmes ou technologies utilisés pour communiquer au moyen d'un document permettent d'assurer son intégrité, à moins que celui qui conteste l'admission du document n'établisse, par prépondérance de preuve, qu'il y a eu atteinte à l'intégrité du document. » Cette disposition qui renvoie à lart. 89 al.1 par 4 du C.p.c. qui requiert un affidavit détaillé, tout comme dans Vandal c. Salvas (2005)…..

63 LCCJTI «Froid» réglementaire – Aucune suite aux articles 63 et suivants… Art. 63. «Pour favoriser lharmonisation, tant au plan national quinternational, des procédés, des systèmes, des normes et des standards techniques mis en place pour la réalisation des objets de la présente loi, un comité multidisciplinaire est constitué. À cette fin, le gouvernement, après consultation du Bureau de normalisation du Québec, fait appel à des personnes provenant du milieu des affaires, de lindustrie des technologies de linformation et de la recherche scientifique et technique, à des personnes provenant des secteurs public, parapublic et municipal ainsi quà des personnes provenant des ordres professionnels, toutes ces personnes devant posséder une expertise relative au domaine des technologies de linformation.»

64 LCCJTI « Froid » doctrinal –Peu dinterprétations –Interprétations contradictoires –Prévisibilité juridique réduite

65 Section 5

66 Prochain cours!