PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire

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1 PUBLICITE COMPARATIVE: DEVELOPPEMENTS RECENTS En droit communautaire
APRAM – Réunion de Travail 13 décembre 2007 Emmanuel Gougé Avocat (Cour d’appel de Paris) – Solicitor (England and Wales) EGAvocats 174, boulevard Malesherbes 75017 Paris - France (+33)

2 PLAN Législation 2. Récents développements jurisprudentiels

3 1. LEGISLATION Textes communautaires Textes nationaux
Directive 2005/29/CE Pratiques commerciales déloyales Directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse et publicité comparative Entrée en vigueur le 12 décembre 2007 Codifie la directive de 1984 sur la publicité trompeuse modifiée par la directive de 1997 sur la publicité comparative Textes nationaux Code de la consommation Article L121-8 et suivants A signaler: Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Il transpose les dispositions sur les pratiques déloyales et agressives de la directive 2005/29; il est débattu au Sénat cette semaine. Textes communautaires : Directive 84/450/CE sur la publicité trompeuse modifiée par la Directive 97/55/CE Publicité comparative. (transposée aux articles L121-8 et s du code de la consommation par ordonnance en 2001) Cette directive a été modifiée à plusieurs reprises et dernièrement par la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs (délai de transposition expirant le 12/12/07) Cette directive a restreint le champs de la publicité trompeuse et de la publicité comparative aux relations entre professionnels. A l’égard du consommateur c’est désormais ses dispositions sur les pratiques commerciales déloyales qui s’appliqueront. Enfin, est intervenue la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006, codificatrice qui est entrée en vigueur le 12 décembre 2007. Il s’agit d’une directive codificatrice (J’ai vérifié les conditions art 4 a) à h); changement de l’ordre et modification de la rédaction mais pas de changement.) Fondements de l’intervention du législateur communautaire: Circulation intra communautaire de la publicité et incidence sur le bon fonctionnement du marché Disparités des législations nationales Avec le marché intérieur, élargissement et variété de l’offre, dans l’intérêt du consommateur et des professionnels de tirer parti du marché intérieur. achever le marché intérieur et son bon fonctionnement la publicité comparative permet d’ouvrir des débouchés partout dans la communauté la publicité comparative permet de stimuler la concurrence or les législations étaient très disparates, des entreprises risquaient de ne pouvoir répondre à des publicités comparatives et donc de ne pouvoir « répondre à armes égales ». Textes nationaux A RETIRER DU SLIDE? En droit français, les articles L121-8et s du code de la consommation régissent la publicité comparative. Perspectives de modifications. A signaler: Projet de loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Il transpose les dispositions sur les pratiques déloyales et agressives de la directive 2005/29; débattu au Sénat cette semaine. Pour info, le projet de loi prévoir également une codification à droit constant par ordonnance du code de la consommation.

4 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative Une publicité comparative[art 2 c)] «  toute publicité qui, explicitement ou implicitement, identifie un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent » Pour la CJCE, «il s’agit d’une définition large, permettant de couvrir toutes les formes de publicité comparative, de sorte qu’il suffit qu’il existe une communication faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux biens ou services qu’il offre pour qu’il y ait publicité comparative » CJCE 25 octobre 2001 Aff. Toshiba C-122/99; CJCE 8 avril 2003 C-44/01 Pippig Conditions de la publicité comparative Une PUBLICITE : Article 2 a) «  Toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services y compris les biens immeubles, les droits et les obligations. » Ont récemment été considérés comme des publicités les communications suivantes : Un catalogue de pièces de rechanges pour des pièces de rechange et des consommables comportant un tableau de concordance. (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99) Un catalogue de produits pour leur commercialisation (CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) CA Paris 21 juin 2007 Guide du Routard Message électronique constituant une publicité, opération de communication adressée à des journalistes pro. UNE PUBLICITÉ COMPARATIVE Article 2 c) de la directive CF SLIDE Il n’y a pas de publicité comparative sans identification de concurrents. [Exemples d’identification implicite L’identification peut être implicite en raison de l’étroitesse du marché. CA Paris 25 avril 2007 SA Financière Accréditée c. SA société Accréditée de représentation fiscale.]

5 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative
[art 4 nouvelle numérotation] Elle ne doit pas être trompeuse; Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix; Elle ne doit pas être trompeuse; Est-il trompeur de comparer des produits qui ne proviennent pas des mêmes canaux de distribution ?  Pour la CJCE, arrêts X 16 janvier 1992, C-373/90; PIPPIG 8 avril 2003 Le fait pour un distributeur de comparer le prix d’un produit provenant d’importations parallèles avec celui du même produit non procuré par ce biais n’est trompeur que s’il est établi que la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels la publicité est destinée est prise dans l’ignorance de ce que la réduction de prix s’accompagne de prestations inférieures.  Jurisprudence française : exemple de publicité trompeuse : CA Paris 21 mars 2007 ADA c. UCAR Publicité par voie d’affichage. Omission trompeuse, de nature à induire en erreur le consommateur. Comparaison des prix de location objective, caractéristiques essentielles (voiture, tarifs de location) mais sur un jour de la semaine où les agences parisiennes de l’annonceur qui sont fermées le samedi. Or publicité à paris. CA Paris 25 avril 2007 SA Financière Accréditée c. SA société Accréditée de représentation fiscale Affirmation erronée car incomplète Imprécision et ambiguïté tarifaire. Ni loyale ni véridique. CA Paris, 23 novembre 2007 Air France c. Ryan Air La Cour d’appel confirme la décision du T.Com qui avait considéré que le slogan « Ryan Air.com – 391% moins cher qu’Air France » constituait une publicité comparative trompeuse. Cependant ce slogan n’est pas considéré comme dénigrant par la Cour. Creuser / expliquer pourquoi ? La preuve du caractère trompeur de l’offre : Civ 2ème 15 novembre 2007 La Cour de Cassation approuve la Cour d’appel de Paris d’avoir considéré que la mesure de constat demandées pour la preuve (état des stocks, prix...) était une mesure intrusive alors que rien de laissait apparaître qu’il s’agissait d’une publicité comparative illicite. (affaire FNAC.com/Rue du Commerce.com ; la société Fnac souhaitait par une mesure de constat dans les locaux de la société Rue du Commerce obtenir la preuve que le site n’était pas en mesure d’assurer l’offre qu’il comparait avec la sienne auprès du consommateur).

6 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative [art 4]
Elle ne doit pas être trompeuse; Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; 1/ Est-il possible de comparer des produits qui ne proviennent pas des mêmes canaux de distribution ?  Pour la CJCE (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01): Vu les objectifs de l’harmonisation communautaire sur la publicité comparative A savoir : - assurer des débouchés réels dans tous les territoires de la communauté - tirer vers le haut la concurrence pour qu’elle bénéficie au consommateur - que le consommateur tire partie au maximum du marché intérieur Il n’est pas imposé que les produits comparés aient été achetés par des canaux de distribution différents. 2/ La comparaison peut elle être assise sur un achat test de l’annonceur auprès d’un concurrent avant même le début de sa propre offre ? Concrètement: Leclerc compare le prix d’un produit qu’il vend à la date du 13/12 avec le prix auquel Carrefour vendait ce produit le 9 décembre alors que Leclerc a commencé son opération promo le 13/12 Cette possibilité n’est pas exclue en soi, il appartient aux juridictions nationales de vérifier si le message publicitaire fondé sur cette comparaison respecte les conditions de l’article 3 bis (nouvel art. 4).

7 1. LEGISLATION Conditions de la publicité comparative [art 4]
Elle ne doit pas être trompeuse; Elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif; Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, y compris éventuellement le prix en l’absence de comparaison ; Une publicité qui énonce "En avant-première, les Laboratoires G GAM ont le plaisir de vous annoncer la commercialisation prochaine de la Paroxétine G GAM (Générique de DEROXAT, paru au J.O. du 01/11/2002)" ; CA Paris 3 mai 2006 Laboratoires Sandoz « Considérant, en l'espèce, que la publicité incriminée se limite à citer la marque "DEROXAT" et ne comporte aucun élément de comparaison entre la spécialité générique "Paroxétine G GAM" et le produit princeps commercialisé sous cette marque. » La citation de la marque du produit princeps qui n’a pas été qualifiée de référence nécessaire au sens de l’article L713-6 CPI, est une contrefaçon (le générique n’était pas encore enregistré sur liste des génériques) La publicité respecte cette condition lorsque: Un annonceur fait connaître au public une équivalence des caractéristiques techniques de deux produits. (CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) CA Paris 22 mars 2007 Méditrans c. Sephira Exemple d’objectivité dans la comparaison (2 services fournis au lieu d’1 seul et à un prix inférieur). CA Paris 4 mai 2006 Nutrition c. Royal Canin La comparaison porte sur l’appétence des animaux (plus d’appétit pour tel produit que pour tel autre, concurrent), dès lors que celle-ci est constituée par une combinaison complexe de facteurs déterminant les propriétés multi sensorielles de l’aliment et donc son acceptation par les animaux ». Et la production des tests scientifiques réalisés assurait que la condition de vérifiabilité était remplie. (pas d’arrêt cass pour l’instant) La publicité ne respecte pas cette condition: en présence d’une comparaison non objective : CA Paris, 21 juin 2007 Guide du Routard Termes non neutres constitutifs d’un dénigrement. Cour d'appel de Paris, 22 février 2006, SAS Les laboratoires Astrazeneca c/ SAS Le laboratoire GlaxoSmithKline (s’est désisté de son pourvoi) ; TGI Paris 1er Février 2006 Botox (vérifier si pas d’appel/ pas trouvé) S’agissant de médicaments, ne sont pas comparables des produits n’ayant pas la même posologie et le même mode d’administration. La publicité comparative n’est pas objective. en présence d’une comparaison de caractéristiques non « essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives » TGI Strasbourg, 1ère chambre civile Jugement du 11 octobre 2007 Agipi / Afer L’examen du "comparateur" critiqué révèle que l’Afer qui, tout en indiquant avoir procédé de la façon la plus objective possible, assistée d’un cabinet d’actuaires, n’a pas nié les difficultés de l’exercice et a admis avoir dû faire un certain nombre d’hypothèses de travail, a notamment raisonné à partir d’un versement unique de € sur une durée de 8 ans, fait des hypothèses de rentabilité moyenne, sélectionné deux types d’unités de compte comparables à celle se l’Afer (actions France et actions zone euros) et dessiné trois grands profils d’investissement (70% fonds garanti et 30% unités de compte ; 100 % fonds garanti ; 100% unités de compte). Ce faisant, elle n’a pas comparé objectivement des caractéristiques des contrats d’assurance-vie offerts en France dès lors que l’hypothèse qu’elle a retenue d’un investissement unique sur une durée contractuelle de huit ans : - ne correspond guère au comportement habituel des assurés des contrats testés dont la plupart a une durée viagère ; or l’amortissement des frais varie en fonction de la durée de l’immobilisation des fonds, -occulte totalement la commercialisation des nombreux contrats à versement libres ou périodiques.

8 1. LEGISLATION Elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent; Pour les produits ayant une appellation d’origine, elle porte sur des produits ayant la même appellation; Elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou de l’appellation d’origine de produits concurrents; d. Elle n’entraîne pas le discrédit ou le dénigrement des marques noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activités ou situation d’un concurrent; Jurisprudence française : CA Paris 23 novembre 2007 Air France c. Ryan Air Le slogan comparatif « Ryan Air.com, 391% moins cher qu’Air France », n’est pas dénigrant (en revanche il manque d’objectivité) Par contre, la publicité appelant à combattre « les tarifs élevés d’Air France » est dénigrante. e. Pour les produits ayant une appellation d’origine, elle porte sur des produits ayant la même appellation; f. Elle ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à une marque, à un nom commercial ou à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou de l’appellation d’origine de produits concurrents

9 1. LEGISLATION Elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés; Elle n’est pas source de confusion parmi les professionnels, entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent. g) Elle ne présente pas un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service portant une marque ou un nom commercial protégés; h) Elle n’est pas source de confusion parmi les professionnels, entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent.

10 1. LEGISLATION Rappel des principes d’interprétation
L’interprétation des dispositions sur la publicité comparative et de ses conditions doit être faite en faveur de son admission. Il ne doit pas lui être apporté de restrictions autres que celles qui sont déjà posées par la directive. (Principes constants rappelés notamment dans CJCE 19 avril C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA) Rappels sur l’interprétation des dispositions communautaires en matière de publicité comparative :  Règles d’interprétation posées par la CJCE (par exemple CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA): L’interprétation des dispositions sur la publicité comparative et de ses conditions doit être faite en faveur de son admission. Il ne doit pas lui être apporté de restrictions autres que celles qui sont déjà posées par la directive. Car elle permet de tirer la concurrence vers le haut et donc bénéficie aux consommateurs, en leur apportant en outre de l’information. La CJCE insiste sur la nécessaire admission d’une définition large de la publicité comparative. Ces règles sont posées en raison des objectifs de la publicité comparative qui sont les suivants: (déjà cités slide 3) achever le marché intérieur et son bon fonctionnement la publicité comparative permet d’ouvrir des débouchés partout dans la communauté la publicité comparative permet de stimuler la concurrence or les législations étaient très disparates, des entreprises risquaient de ne pouvoir répondre à des publicités comparatives et donc de ne pouvoir « répondre à armes égales ».

11 2. DEVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS RECENTS
2.1 Publicité comparative et identification des concurrents (CJCE 19 avril 2007 De Landtsheer v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA) 2.2 Publicité comparative et signes distinctifs des concurrents (arrêts CJCE Pippig 8 avril 2003 ; Siemens 23 février 2006; CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA; questions préjudicielles O2 et L’OREAL) 2.3 Publicité comparative et comparaison d’assortiments (CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c.Etablissementen Franz Colruyt)

12 2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS
CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot Ponsardin) Les supports publicitaires de lancement d’une bière belge portaient comme mentions:  BRUT RESERVE », « la première bière BRUT au monde », « Bière Blonde à la méthode traditionnelle » « Reims-France » une référence aux vignerons de Reims et d’Epernay ; et vantaient l’originalité de cette bière en évoquant les caractéristiques du vin mousseux et du champagne; ils ne comparaient pas explicitement avec tel ou tel producteur de vins de champagne. Dans cette affaire, le Comité Interprofessionnel des vins de champagne et la Sté Veuve Clicquot reprochaient à un brassier belge la communication menée lors du lancement de sa bière « Malheur Brut Réserve » dont le processus d’élaboration se rapproche de celui du champagne. Le dépliant ayant accompagné ce lancement, l’emballage des bières portaient les mentions : « BRUT RESERVE », « la première bière BRUT au monde », « Bière Blonde à la méthode traditionnelle » et « Reims-France » une référence au! vignerons de Reims et d’Epernay ; Vantait l’originalité de cette bière en évoquant les caractéristiques du vin mousseux et du champagne. Ces publicités ne renvoyaient donc pas directement à à un ou plusieurs concurrents de l’annonceur mais tout au plus à un ensemble d’entreprise, sans identifier l’une d’elle en particulier.

13 2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS
La seule référence, dans une publicité, à un type de produits et non à une entreprise ou à un produit déterminé fait-elle de cette publicité, une publicité comparative? Pour la Cour: Cette seule référence suffit dès lors qu’il est possible d’identifier cette entreprise ou les produits qu’elle offre comme concrètement visés par le message.  Une publicité comparative peut viser un type de produits « La circonstance que plusieurs concurrents de l’annonceur ou des biens ou des services qu’ils offrent puissent être identifiés comme étant concrètement visés par le message publicitaire est sans pertinence en vue de la reconnaissance du caractère comparatif de la publicité. » (point 24)  Une publicité comparative peut viser plusieurs concurrents La décision va dans le sens contraire des conclusions de l’avocat général sur ce point. 1/ La seule référence, dans une publicité, à un type de produits et non à une entreprise ou à un produit déterminé fait-elle de cette publicité une publicité comparative ?  pour la CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot Ponsardin SA Point de départ: Pour la CJCE; Si une publicité ne permet pas l’identification d’un concurrent, il ne s’agit pas d’une publicité comparative. [exemple de publicité non comparative dans la jurisprudence française: CA Paris 31 janvier 2007. En l’absence d’identification du concurrent il n’y a pas de publicité comparative. Le contenu des messages de Yoplait ne visait pas les produits Danone. Pas de publicité comparative.] Mais, si cette référence à un type de produit permet d’identifier un ou même plusieurs concurrents comme étant visés par la publicité, cette publicité est comparative. Et cette référence peut viser plusieurs concurrents, et non pas un en particulier. Pour la Cour, La définition de la publicité comparative donnée par la directive ne saurait être interprétée comme réservant cette qualification aux publicités identifiant un seul concurrent. La CJCE insiste encore sur l’importance d’une définition large. Décision contraire aux conclusions de l’avocat général. Extension du champs de la publicité comparative (toute allégation « le meilleur »... Est susceptible d’être considéré comme une publicité comparative. CSQ: Extension du champs de la publicité comparative (toute allégation du type « le meilleur  » va-t-elle être soumise aux conditions de la publicité? (vérifiabilité...) Dans l’affaire ayant donné lieu à cette affirmation, les publicités renvoyaient donc à un ensemble d’entreprises et n’identifiaient pas l’une d’elles en particulier.  donc : solution ? licite ???? L’application de la décision de la CJCE au cas d’espèce qui lui était soumis n’est pas claire.  appréciation des juges nationaux.

14 2.1 IDENTIFICATION DES CONCURRENTS
Selon quels critères apprécier le lien de concurrence entre les produits ou services pour qualifier une publicité de comparative ? Pour la Cour : Le rapport de concurrence doit exister entre les produits ou services proposés par les sociétés concernées et non pas entre les sociétés elles-mêmes; Entrent en ligne de compte: la substituabilité entre les produits ou services en cause, l’état actuel du marché et des habitudes de consommation, actuelles ou à venir (prospective); le territoire communautaire concerné par la publicité ainsi que les effets que l’évolution des habitudes de consommation constatées dans d’autres Etats membres peut avoir sur le marché national en cause; les caractéristiques particulières du produit en cause ainsi que l’image qu’il entend lui imprimer. 3/ Selon quels critères apprécier le lien de concurrence entre les produits ou services pour qualifier une publicité de comparative ? Dans l’affaire Bière/Champagne, les sociétés en cause n’étaient pas à proprement parler des concurrents. Aussi a été soulevée la question de savoir s’il fallait que ce soit les sociétés qui soient concurrentes ou leurs produits. Selon la Cour, le rapport de concurrence doit exister entre les produits ou services proposés par les sociétés concernées et non pas entre les sociétés elles-mêmes.  pour la CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Cliquot Ponsardin SA  entrent en ligne de compte: la substituabilité entre les produits ou services en cause, appréciation large 72 avt gral. l’état actuel du marché et des habitudes de consommation, actuelles ou à venir (prospective) le territoire communautaire concerné par la publicité ainsi que les effets que l’évolution des habitudes de consommation constatées dans d’autres Etats membres peut avoir sur le marché national en cause ( ???) les caractéristiques particulières du produit en cause ainsi que l’image qu’il entend lui imprimer. L’appréciation du rapport de concurrence entre les entreprises est moins stricte que l’appréciation des critères d’une comparaison objective portant sur des produits répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

15 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Usage du signe d’un concurrent et identification Usage du signe d’un concurrent et caractère trompeur Usage du signe d’un concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité Le cas particulier des appellations d’origine (CJCE Siemens 23/02/06, C-59/05; CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01; CJCE CIVC 19/04/07 C 381-/05, Questions préjudicielles O2, C-533/06; Questions préjudicielles L’Oréal)

16 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
i) Usage du signe d’un concurrent et identification Est-il possible de citer la marque d’un concurrent dans une publicité comparative ? Pour la Cour: « L’utilisation d’une marque ou d’un signe distinctif n’enfreint pas le droit à la marque lorsqu’elle est faite dans le respect des conditions établies par la directive, le but visé étant uniquement de distinguer les produits ou services de l’annonceur de ceux de son concurrent, et donc de mettre objectivement les différences en relief ». CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05 Licéité de principe de l’usage du signe d’un concurrent 1/ Est-il possible de citer la marque d’un concurrent dans une publicité comparative ? Ou cette citation peut être qualifiée de contrefaçon ou d’atteinte à une marque de renommée?  Pour la CJCE : « L’usage de la marque d’autrui peut être légitime lorsqu’il est nécessaire pour informer le public de la nature des produits ou de la destination des services offerts » CJCE 25 octobre 2001 Toshiba C-112/99 point 34. « L’utilisation en soi de la marque, du nom commercial ou d’autres signes distinctifs d’autrui n’enfreint pas ces droits exclusifs, dès lors qu’elle est faite dans le respect des conditions établies par la directive ». CJCE Pippig 8 avril 2003 C-44/01 point 83 «  L’utilisation d’une marque ou d’un signe distinctif n’enfreint pas le droit à la marque lorsqu’elle est faite dans le respect des conditions établies par la directive, le but visé étant uniquement de distinguer les produits ou services de l’annonceur de ceux de son concurrent, et donc de mettre objectivement les différences en relief ». Considérant 15 de la directive repris par CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05 Et cette même question est reposée dans l’affaire 02 ??.

17 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Est-il possible de citer la marque d’un concurrent (ou de ses produits ou services) s’il existe d’autres biais pour identifier ce concurrent aux yeux du consommateur ? L’affaire O2; C-533/06, question préjudicielle pendante devant la Cour Pour la Commission et l’OHMI: un tel usage ne peut être sanctionné sur le fondement de l’article 5§1 de la directive le caractère indispensable de l’utilisation de la marque d’un concurrent pour l’identifier n’est pas une condition de la licéité de cet usage. 2/ Est-il possible de citer la marque d’un concurrent (ou de ses produits ou services) s’il existe d’autres biais pour identifier ce concurrent aux yeux du consommateur et donc de rendre la publicité comparative effective? Cette question préjudicielle de la Court of Appeal britannique est actuellement pendante devant la CJCE, dans le cadre d’un litige opposant deux opérateurs de téléphonie mobile. C-533/06 O2 Holdings Ltd & O2 UK Ltd / Hutchinson 3G UK Ltd (Bubbles). Dans cette affaire, la société O2 reproche à un concurrent d’avoir, dans sa publicité comparative sur les tarifs, cité sa marque verbale et reproduit une marque figurative l’identifiant (bubbles) (de manière identique ou similaire). La CJCE est appelée à se prononcer sur la question de savoir si pour échapper à la qualification de contrefaçon ou d’atteinte à la marque de renommée, la citation de la marque d’un concurrent ou de celle des produits de ce concurrent doit être indispensable à l’identification de ce tiers par les consommateurs. (et ce, alors que la publicité respecte les conditions de l’article 3 de la directive (pas d’atteinte à la fonction essentielle de la marque, pas de risque de confusion, pas de profit tiré indûment de la notoriété de la marque citée...) L’OHMI et la Commission ont déposé leurs observations: Sur l’atteinte à l’article 5§1 et 5§2 de la directive : Ils considèrent que: l’usage d’un signe identique ou similaire par un tiers ne peut être sanctionné sur le fondement de l’article 5 de la directive que si l’usage porte atteinte aux fonctions de la marque (arrêts CJCE Opel 25 janvier 2007) et qu’en l’absence de risque de confusion créée par la publicité comparative sur l’origine des produits (=condition de sa licéité), et si la publicité respecte les conditions de licéité de la publicité comparative, l’article 5 n’a pas à s’appliquer. A mettre en perspective de l’article 6 de la directive (article L713-6 CPI): Le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à son usage lorsqu’elle constitue la référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit ou d'un service, notamment en tant qu'accessoire ou pièce détachée, à condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine.

18 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
ii) Usage du signe d’un concurrent et caractère trompeur Est-il possible de ne pas citer la marque d’un concurrent, peut-il s’agir d’une omission trompeuse? Pour la Cour (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01): « L’indication de la marque d’un concurrent dans une publicité comparative est une faculté ouverte à l’annonceur »  L’annonceur est libre de citer ou non la marque du concurrent. Cas dans lesquels la publicité peut être qualifiée de trompeuse par omission : Lorsque la marque des produits peut conditionner d’une façon sensible le choix de l’acheteur, Et que les marques respectives des produits comparés présentent une différence importante en termes de notoriété. Usage du signe d’un concurrent et publicité trompeuse En omettant de viser un concurrent et de citer sa marque, la publicité comparative peut-elle être considérée comme trompeuse ?  Pour la CJCE : « L’indication de la marque d’un concurrent dans une publicité comparative est une faculté ouverte à l’annonceur » (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01) Dès lors celui-ci est libre de citer ou non la marque du produit concurrent. Cependant, une telle publicité peut être trompeuse par omission dans des circonstances particulières. Ainsi, Lorsque la marque des produits peut conditionner d’une façon sensible le choix de l’acheteur, Et que les marques respectives des produits comparés présentent une différence importante en termes de notoriété, La publicité peut être considérée comme trompeuse ou susceptible d’induire en erreur les personnes auxquelles elle est destinée. Dans ce cas, l’appréciation sur le caractère trompeur de la publicité comparative doit être menée par les juridictions nationales au regard de l’attente présumée d’un consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Revoir les exemples pratiques: Pippig = comparaison de paires de lunettes l’une dotée de verres de marques, l’autre dotée de verres de marque bas de gamme.  trompeur au regard de pcpes posés?

19 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
iii) Usage du signe d’un concurrent et le fait de tirer profit de la notoriété du signe cité Est-il possible d’utiliser la marque d’un concurrent dans sa publicité comparative sans tirer profit de la notoriété du signe? Affaire SIEMENS (CJCE 23 février 2006; C-59/05) La société VIPA reprenait, dans son catalogue de modules complémentaires aux produits SIEMENS, le système de référence mis en place par cette société. Ainsi, le modèle VIPA 928-3UB21 reprenait la référence du produit Siemens 6ES5 928-3UB21 Le catalogue précisait : « Veuillez SVP vérifier le numéro de commande du module de programmation dont vous avez besoin dans la notice d’utilisation de votre plateforme ou appelez-nous ! Les numéros de commande correspondent à ceux des modules de programmation Siemens ». Cas d’espèce : CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05 La société VIPA avait adopté l’élément central du système de commande utilisé par SIEMENS depuis 1983 pour référencer ses propres produits et ainsi faire connaître au public l’existence d’une équivalence des caractéristiques techniques de ces deux produits. Le catalogue est qualifié de publicité comparative. il réalisait une comparaison entre les produits du fait de l’indication d’une équivalence entre les produits. Dans cette décision, la cour précise la condition selon laquelle l’annonceur ne doit pas tirer profit de la notoriété du signe qu’il cite, et indique les circonstances dans lesquelles ce cas de figure est caractérisé. (Slides suivants)

20 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Pour la Cour, le simple bénéfice de notoriété tiré de l’usage du signe d’un concurrent n’implique pas que l’annonceur tire indûment profit de la réputation du concurrent concerné. Elle considère que: Le bénéfice de notoriété du concurrent par l’annonceur est évident en raison même de la nature des publicités comparatives, ce bénéfice est insuffisant en soi à caractériser que l’annonceur tire indûment profit de la notoriété attachée au signe du concurrent; et l’écart de notoriété entre l’annonceur et le concurrent titulaire du signe distinctif cité n’est pas suffisant à démontrer que l’annonceur tire indûment profit de la notoriété du signe qu’il cite.  Le fait de faire usage du signe d’un concurrent en dehors d’autres circonstances n’implique pas que l’annonceur tire profit de la notoriété du concurrent au sens de la directive. Conclusion de l’arrêt SIEMENS sur ce point: Comment se caractérise le fait pour l’annonceur de tirer profit de la notoriété du concurrent dont il fait usage du signe dans sa publicité comparative? le simple bénéfice de notoriété inhérent à la citation de la marque du concurrent dans une publicité comparative est insuffisant, quelque soit l’écart de notoriété entre les signes. cas dans lesquels situation existe (slide suivant)

21 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Dans quelle situation l’annonceur, par l’utilisation d’une marque d’un concurrent dans une publicité comparative, tire-t-il indûment profit de la notoriété attachée à une marque ou autre signe distinctif d’un concurrent ? L’utilisation du signe par l’annonceur créée dans l’esprit du public de fausses impressions relatives à ses relations avec le titulaire du signe, une association entre ces sociétés; La publicité est de nature à créer de fausses impressions concernant l’origine des produits de l’annonceur. Si le public, du fait de la publicité, opérait un transfert de la réputation des produits du titulaire de la marque citée à ceux que commercialise l’annonceur. (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) Un annonceur tire indûment profit de la notoriété du signe d’un concurrent: Lorsque l’utilisation du signe par l’annonceur créée dans l’esprit du public de fausses impressions relatives aux relations entre l’annonceur et le titulaire de la marque, une association entre ces sociétés (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99) Si le public, du fait de la publicité, opérait un transfert de la réputation des produits du titulaire de la marque citée à ceux que commercialise l’annonceur. (CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) Si la publicité est de nature à créer de fausses impressions concernant l’origine des produits de l’annonceur. (CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) Pour apprécier ces conditions, il convient selon la Cour de prendre en considération : la présentation globale de la publicité comparative (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99 et CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05 ; dans ces deux arrêts les publicités en cause étaient des catalogues.) le public visé par la publicité (CJCE Toshiba 25 octobre 2001, C-112/99 ; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05)

22 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Eléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’un transfert de notoriété ou de fausses impressions: La présentation globale de la publicité comparative (en l’espèce des catalogues) Le public visé par la publicité Le public auquel sont destinés les produits en cause L’avantage que constitue la publicité comparative pour le consommateur (CJCE Toshiba 25 octobre 2001 ; CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) En l’espèce, dans l’arrêt SIEMENS, la Cour relève : que les produits étaient destinés à un public spécialisé, et que par conséquent, le transfert de réputation est donc beaucoup moins probable que si ces produits avaient été destinés à des consommateurs finaux ; que l’utilisation du signe VIPA soit de son propre signe par l’annonceur en première partie de la référence , comme la précision apportée dans le catalogue que ces numéros correspondent à ceux des modules SIEMENS, permettent d’établir une distinction entre l’identité de VIPA et celle de SIEMENS. Elle en déduit que cette reprise n’était pas susceptible de créer de fausses impressions sur l’origine des produits ou sur une association entre les deux sociétés en cause ; Enfin, elle considère que l’avantage pour le consommateur ne pourrait être obtenu si une autre référence était mise en place par VITA pour désigner ses modules complémentaires aux produits SIEMENS et même que l’absence d’un tel système aurait un effet restrictif de concurrence.(il semble même que pour la Cour la possibilité d’un tableau de concordance ne serait pas suffisante puisqu’il constituerait en comparaison avec le système de références adopté un inconvénient pour les consommateurs. Elle ajoute que la référence reprise était nécessaire au fonctionnement du produit dès lors que cette référence SIEMENS constitue le code de mise en marche de l’automate SIEMENS dont les pièces constituent une partie. Cette affaire est également à mettre en perspective avec l’article 6 de la directive (article L713-6 CPI): Le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à son usage lorsqu’elle constitue la référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit ou d'un service, notamment en tant qu'accessoire ou pièce détachée, à condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine.

23 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
L’Affaire L’OREAL v. BELLURE Questions préjudicielles de la Court of Appeal britannique à intervenir sur l’articulation entre citation de marque et contrefaçon. La société L’OREAL reproche l’utilisation d’une table de concordance à une société anglaise commercialisant des parfums dont les fragrances se rapprochent de certains de ses produits phares (Anaïs Anaïs, Trésor...). Affaire L’OREAL et les tableaux de concordance (comparison lists) Litige opposant en Angleterre L’OREAL à des sociétés qui commercialisent des parfums en indiquant par des comparaisons la correspondance avec les fragrances des parfums Trésor, Anaïs Anaîs, Miracle, et Noa de la société L’OREAL. Objet du litige = Table de concordance pour les parfums. Pour mémoire, les tableaux de concordance de parfums sont qualifiés de contrefaçon en France. Cette affaire est également à mettre en perspective avec l’article 6 de la directive (article L713-6 CPI): Le titulaire d’une marque ne peut s’opposer à son usage lorsqu’elle constitue la référence nécessaire pour indiquer la destination d'un produit ou d'un service, notamment en tant qu'accessoire ou pièce détachée, à condition qu'il n'y ait pas de confusion dans leur origine. L’enjeu est la qualification des tableaux de concordance de publicité comparative et les conséquences de cette qualification sur la contrefaçon. (comme dans l’affaire SIEMENS, précédemment étudiée dans laquelle le catalogue mettant en perspective des références a été qualifié de publicité comparative.)

24 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Quand un commerçant, dans une publicité pour ses propres produits ou services, fait usage de la marque d’un concurrent pour comparer les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par lui avec les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par le concurrent sous la marque citée, dans des circonstances qui n’entraînent pas de risque de confusion, ou ne portent pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant qu’indication d’origine, cet usage peut il être réprimé sur le fondement de l’article 5 § 1 a) ou b) de la directive  ? Deux autres questions préjudicielle similaire est posée sur le même thème: 2/ Quand un commerçant, dans une publicité dans le cadre de son activité (et particulièrement dans un tableau de concordance) fait usage d’une marque de renommée d’un concurrent dans le but d’indiquer une caractéristique de son propre produit (et particulièrement l’odeur d’un parfum) dans des circonstances qui : - ne causent pas de risque de confusion - n’affectent pas la vente des produits portant la marque renommée - ne porte pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant que garantie d’origine et ne tire pas indûment profit de la notoriété de cette marque ou n’en entraînant pas un dénigrement ou le discrédit, ou la dilution de son image, - et alors que l’usage de cette marque joue un rôle prépondérant dans la promotion de ses produits Cet usage est-il susceptible d’être sanctionné sur le fondement de l’article 5 (1) a) de la directive 89-104 ? 5/ Quand un commerçant dans une publicité fait usage d’un signe similaire à une marque enregistrée, qui jouit d’une certaine notoriété et alors que ce signe n’implique pas de risque de confusion, et que: la fonction essentielle de la marque n’est pas atteinte il n’y a ni dénigrement, ni discrédit jeté sur le signe les ventes du titulaire de la marque visée ne sont pas atteintes le titulaire de la marque n’est pas privé de ses investissements promotionnels L’annonceur tire-t-il un avantage indû de la réputation de la marque citée? Article 5 de la directive Droits conférés par la marque: « 1/ La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires: - d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée; - d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque. »

25 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Quand un commerçant, dans une publicité pour ses propres produits ou services, fait usage de la marque d’un concurrent pour comparer les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par lui avec les caractéristiques (et en particulier l’odeur) de produits commercialisés par le concurrent sous la marque citée, dans des circonstances qui n’entraînent pas de risque de confusion, ou ne portent pas atteinte à la fonction essentielle de la marque en tant qu’indication d’origine, cet usage peut il être réprimé sur le fondement de l’article 5 § 1 a) ou b) de la directive  ? Eléments de réponse: sur la qualification de publicité comparative: Jp Siemens, le fait de faire connaître au public une équivalence des caractéristiques techniques de deux produits. (CJCE Siemens 23 février 2006 C-59/05) est une publicité comparative (en l’espèce, au sein d’un catalogue) conséquence de la qualification: Pippig 2003 et superposition d’éléments identifiant le concurrent légitime et par rapport à O2, ici caractère indispensable de la citation pour réaliser la comparaison (alors même que caractère indispensable de la citation pour l’identification du concurrent n’est pas requis selon les observations de la Commission et de la CJCE) considérant 15 de la directive pub comp: «  L’utilisation d’une marque ou d’un signe distinctif n’enfreint pas le droit à la marque lorsqu’elle est faite dans le respect des conditions établies par la directive, le but visé étant uniquement de distinguer les produits ou services de l’annonceur de ceux de son concurrent, et donc de mettre objectivement les différences en relief ».  absence de contrefaçon par le seul usage de la marque ?

26 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie l’expression « tirer indûment profit de » et en particulier, quand un commerçant dans un tableau de concordance compare son produit avec un produit portant une marque renommée, tire-t-il indûment profit de la notoriété de cette marque ? Eléments de réponse: L’écart de notoriété entre le signe de l’annonceur et celui de son concurrent n’implique pas en lui-même que l’annonceur tire indûment profit de ... (Siemens) dans la décision SIEMENS, la référence a été qualifiée de nécessaire et c’est ce que relève le juge anglais en l’espèce, comment dire que le parfum a la même odeur que X sans le citer? Même si l’exigence du caractère nécessaire/ indispensable de la citation n’est pas tranché (cf questions O2), dans SIEMENS, la précision que la référence à SIEMENS était nécessaire est apportée par la Cour en raison de l’écart de notoriété entre les signes.

27 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
Au regard de la directive sur la publicité trompeuse et comparative, que signifie l’expression « présenter un bien ou un service comme une imitation ou une reproduction » et en particulier, cette disposition couvre-t-elle le cas dans lequel, sans causer de confusion ou induire en erreur, une partie sincèrement indique que son produit a sa principale caractéristique (odeur) équivalente à celle d’un produit renommé qui est protégé par une marque ?

28 2.2 LES SIGNES DISTINCTIFS DES CONCURRENTS
iv) Le cas particulier des appellations d’origine Une publicité peut-elle comparer des produits n’ayant pas d’appellation d’origine, à des produits ayant une telle appellation? Pour la Cour: « N’est pas illicite toute comparaison qui, pour des produits n’ayant pas d’appellation d’origine, se rapporte à des produits bénéficiant d’une telle appellation » Une telle publicité comparative ne serait pas illicite en soi, pour cette seule raison. (CJCE 19 avril 2007 C 381-/05 De Landtsheer Emmanuel SA v. CIVC et Veuve Clicquot) Ceci, sous réserve que l’annonceur ne tire pas indûment profit de la notoriété attachée à cette appellation d’origine et respecte les autres conditions de la publicité comparative. Pour la Cour, d’autres dispositions permettront d’encadrer ce type de publicité comparative de sorte qu’il serait inopportun de poser une interdiction de principe pour cette seule raison des publicités comparant un produit ne bénéficiant pas d’une appellation d’origine avec un produit en bénéficiant. Développer davantage /rappeler ce qui a été précédemment sur cet arrêt ?

29 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS

30 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS
i) Comparaison d’assortiments et caractère trompeur (CJCE 19/09/06 Lidl c. Colruyt C-356/04) : Licéité de principe Mise en évidence du caractère trompeur par la nécessaire démonstration que « la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels s’adressent cette publicité est prise dans la croyance erronée que tous les produits de l’annonceur ont été pris en considération. »  C’est donc la présentation des éléments comparés qui sera déterminante et notamment l’information du contenu de l’échantillon. Ainsi, par exemple, d’une publicité qui : ne fait pas apparaître que la comparaison n’a porté que sur un échantillon, n’identifie pas les éléments de comparaison intervenus ou la source d’information, généralise le résultat de la comparaison à plusieurs distributeurs sans opposer l’annonceur à chacun des distributeurs concurrents. Comparaison d’assortiments et caractère trompeur de la publicité 1/ Peut-on faire la comparaison d’un assortiment de produits ? Cette question est légitime car, en effectuant une comparaison des prix sur un assortiment de produits, la composition de cet assortiment faite par l’annonceur peut donner lieu à un écart de prix qui ne serait pas le même si cet assortiment était autrement composé.  Pour la CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c. Etablissementen Franz Colruyt NV. C-356/04 Pour que soit qualifiée de trompeuse une telle publicité, il faudra démontrer que la décision d’achat d’un nombre significatif de consommateurs auxquels s’adressent cette publicité est prise dans la croyance erronée que tous les produits de l’annonceur ont été pris en considération. C’est donc la présentation des éléments comparés qui sera déterminante et notamment l’information du contenu de l’échantillon. Ainsi, par exemple, une publicité qui : ne fait pas apparaître que la comparaison n’a porté que sur un échantillon, n’identifie pas les éléments de comparaison intervenus ou la source d’information, généralise le résultat de la comparaison à plusieurs distributeurs sans opposer l’annonceur à chacun des distributeurs concurrents, peut être qualifiée de trompeuse. Ce point a été soulevé devant les juridictions françaises dans les affaires « Qui est le moins cher. Com » notamment. T.Com 29 mars 2007 Carrefour / GALEC « Qui est le moins cher.com » La transparence du site a été relevée : Produits – prix – nombre de produits – date des relevés – magasins concernés - méthodologie... tout est inscrit sur le site, Méthode de quotas validée.

31 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS
ii) Comparaison d’assortiments et comparaison de produits ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif: Ce type de comparaison présente un avantage pour le consommateur, elle lui procure une information synthétique; La comparaison d’assortiments est envisageable pour autant que ceux-ci soient constitués « de produits individuels qui sont envisagés par paires »; Chaque paire de produits doit être composée de produits comparables. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04; Cass crim 9/05/07 et Cass com 31/10/06 Comparaison d’assortiments et comparaison de produits ou services répon3131dant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif: Deux assortiments de produits peuvent ils être considérés comme répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ?  Pour la CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c. Etablissementen Franz Colruyt NV. C-356/04 Une telle comparaison présente pour le consommateur l’avantage d’obtenir une information publicitaire pertinente comportant des données globales et synthétiques. Les publicités du type « caddies comparatifs » sont envisageables pour autant que les assortiments soient constitués, de part et d’autre, de produits individuels qui sont envisagés par paire. Chaque paire de produits, doit être composée de produits comparables. Jurisprudence française : Cass.com 31 octobre 2006 Lidl c. Leclerc « Ceci n’est qu’un extrait, de relevés; faîtes votre comparaison » Caddie comparatif faits par un Leclerc. Une publicité comparative de prix ne peut se permettre de viser des produits génériques (du beurre et du beurre), en l’absence de garantie que ces produits présentent pour le consommateur les mêmes qualités.

32 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS
iii) Comparaison d’assortiments et objectivité de la comparaison: La mention d’un écart de prix moyen pour un assortiment est elle suffisante ? Cette seule mention est suffisante, il n’y a pas lieu d’imposer la mention de la différence de prix de chaque paire de produits. CJCE Lidl v. Colruyt 19/09/06; C-356/04 Comparaison d’assortiments et caractère objectif de la comparaison: 1/ La mention d’un écart de prix moyen pour un assortiment est elle suffisante ?  Pour la CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c. Etablissementen Franz Colruyt NV. C-356/04 Oui, il n’y a pas lieu d’imposer que soit mentionnée la différence de prix de chaque paire de produits composant les assortiments.

33 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS
iv) Comparaison d’assortiments et comparaison de caractéristiques vérifiables: CJCE Lidl c. Colruyt 19.09/2006; C356/04 Est-il nécessaire, pour la comparaison d’assortiments que chaque élément de l’assortiment et chaque prix fassent l’objet d’une énumération dans le message publicitaire portant sur une comparaison de prix? Pour la CJCE, cette énumération n’est pas nécessaire. Le prix des produits et le niveau général des prix pratiqués par des chaînes de grands magasins constituent-ils des caractéristiques vérifiables ? Pour la CJCE, le niveau général des prix pratiqués peut fonder la comparaison  Pour la CJCE 19 septembre 2006 Lidl Belgium c. Etablissementen Franz Colruyt NV. C-356/04 1/ Est-il nécessaire, pour la comparaison d’assortiments que chaque élément de l’assortiment et chaque prix fasse l’objet d’une énumération dans le message publicitaire portant sur une comparaison de prix. Cette énumération n’est pas nécessaire. En effet, dès lors que les caractéristiques des produits ou services comparés sont bien essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, le caractère objectif de la publicité comparative ne sera pas influencé par une telle énumération. En outre une telle condition rendrait ce type de publicité impraticable. [ si on ne cite pas les produits, comment consommateur pourra-t-il savoir la nature des produits comparés ?] 2/ Le prix des produits et le niveau général des prix pratiqués par des chaînes de grands magasins constituent-ils des caractéristiques vérifiables ? Les caractéristiques comparées des produits concernés peuvent résider exclusivement dans le prix et le prix appartient aux caractéristiques vérifiables. Il en est de même pour le niveau général des prix pratiqués. Donc un industriel peut se référer au niveau général des prix de son concurrent ? en tout hypothèse il doit pouvoir justifier de ses éléments retenus au titre de la comparaison – point suivant. 3/ Est-il nécessaire pour qu’une caractéristique soit qualifiée de vérifiable que le concurrent visé par la publicité comparative soit lui-même en mesure de vérifier son exactitude ? Oui, et c’est pour cette raison qu’est mise en place une information préalable de l’annonceur avec pour l’annonceur l’obligation de fournir les éléments fondant la comparaison à bref délai. La communication porte sur les éléments suffisants au concurrent pour procéder ou faire procéder à la vérification. Mais ces éléments d’information n’ont pas nécessairement à figurer dans le message publicitaire.

34 2.3 LA COMPARAISON D’ASSORTIMENTS
v) Comparaison d’assortiments et discrédit, dénigrement Pour la Cour, Ni la comparaison des prix en soi, Ni la recherche d’une comparaison de prix toujours plus favorable qu’un écart de prix moyen Ni la répétition de publicités comparatives en ce sens n’est en soi de nature à entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, ou autre signe distinctif d’un concurrent. L’annonceur est libre: de la composition de l’assortiment dans son intérêt; du nombre de comparaisons auxquelles il souhaite procéder (en dehors d’autres circonstances et dans le respect des autres conditions) (CJCE 8 Avril 2003; Pippig C-44/01; dans le même sens T. Com Paris, 29 mars 2007 GALLEC c. Carrefour) Comparaison d’assortiments et discrédit/dénigrement 1/ Et si cette comparaison des prix est fondée sur des éléments choisis de telle manière à obtenir un écart de prix supérieur à l’écart de prix moyen et/ou que les comparaisons sont répétées de manière continue, de telle sorte que la publicité suscite l’impression que les prix du concurrents sont excessifs ? Est-elle licite ?  Pour la CJCE (CJCE 8 avril 2003, Pippig C-44/01): L’annonceur est libre du choix du nombre de comparaisons auxquelles il souhaite procéder. Une restriction du nombre de comparaison serait contraire aux objectifs de la directive. L’intérêt du consommateur est en effet d’avoir connaissance des différences réelles entre les prix pratiqués et non pas uniquement de l’écart moyen de ces prix.  Ni la comparaison des prix en soi, Ni la recherche d’une comparaison de prix toujours plus favorable qu’un écart de prix moyen Ni la répétition de publicités comparatives en ce sens N’est en soi de nature à entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, ou autre signe distinctif d’un concurrent. Dans le même sens dans la jp française : TC mars 2007 GALLEC

35 CONCLUSION Une définition extensive de la publicité comparative
Une grande liberté de l’annonceur A DVP