Challenger un monopole Challenger un monopole: L'accompagnement d'acteurs alternatifs dans l'ouverture de marchés à la concurrence. Thibault Verbiest Avocat.

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1 Challenger un monopole Challenger un monopole: L'accompagnement d'acteurs alternatifs dans l'ouverture de marchés à la concurrence. Thibault Verbiest Avocat aux barreaux de Paris et Bruxelles Cabinet ULYS

2 Challenger un monopole Qu'est-ce qu'un monopole? Qui sont les acteurs alternatifs? Quelles sont les juridictions compétentes?

3 Quest-ce quun monopole? Une situation monopolistique se caractérise par: Un marché de produits ou services composé de plusieurs acheteurs mais d'un seul vendeur et partant, une absence totale de concurrence.

4 Quest-ce quun monopole? Il existe différentes catégories de monopoles: les monopoles légaux, dont l'existence découle d'une loi ou d'une mesure réglementaire (Ex. FDJ et PMU); les monopoles naturels, dont l'existence est le produit de la structure de coûts du secteur économique (Ex. les réseaux de transport délectricité et de gaz qui ne sont pas duplicables, pour des raisons de viabilité économique aussi bien que pour des raisons environnementales); souvent, ceux-ci sont également transformés en monopoles légaux pour des raisons de sécurité juridique (Ex. planification dinvestissements onéreux dans les réseaux dinfrastructure par les opérateurs qui souhaitent avoir des garanties de retour sur investissement); les monopoles ou quasi-monopoles de fait qui découlent soit de certaines pratiques illégales (Ex. abus de position dominante au sens de larticle 82 du Traité CE), soit dune performance économique supérieure.

5 Quest-ce quun monopole? Monopoles naturels: le cas des réseaux de transport en matière énergétique Réglementation sectorielle communautaire: - Sous lempire du deuxième paquet réglementaire Séparation fonctionnelle (structures juridiques différentes pour la production et le transport de lénergie) Insuffisance de la séparation fonctionnelle pour assurer une concurrence économique effective Pratiques discriminatoires pour laccès au réseau par certains opérateurs dominants (Ex. GDF Suez, E.ON Ruhrgas, EDF) Nécessité dune réforme du régime en vigueur - Sous lempire du troisième paquet réglementaire (adopté en juin 2009) Séparation structurelle (dissociation entre la propriété des réseaux de transport et la production dénergie) Options ouvertes aux opérateurs: désinvestissement des activités de production et transport (ex. cession dactifs), gestionnaire de réseau indépendant, gestionnaire de transport indépendant

6 Quest-ce quun monopole? Monopoles naturels: le cas des réseaux de transport en matière énergétique (suite) Vers un quatrième paquet réglementaire en matière énergétique? - Intégration des réseaux de transport et de distribution Intégration progressive des réseaux au niveau transfrontalier Problématique de la capacité des interconnecteurs entre pays de lUE - Emergence du concept de « smart grid »: possibilité dune gestion automatique de la capacité des réseaux + transport de données à large bande (concurrence possible aux réseaux de fibre optique) - Vers un réseau de transport unique pour lUE: application cohérente de la théorie des monopoles naturels

7 Quest-ce quun monopole? Les monopoles légaux: légalité au regard du droit communautaire? - Article 295 du Traité CE dispose que le Traité CE ne préjuge en rien le régime de la propriété dans les États membres. Il en résulte une légalité de principe, sous réserve des limites exposées ci- après. Les monopoles légaux ne peuvent toutefois violer les autres règles du Traité CE en vertu de lart. 86, § 1 du Traité CE. - en pratique, les règles le plus souvent invoquées sont celles régissant les libertés de circulation ainsi que les règles de concurrence Il est fait exception à larticle 86, § 1 du Traité CE dans la mesure où les règles du Traité CE sont susceptibles dempêcher laccomplissement dune mission dun SIEG (en dautres termes, un service public) par une entreprise jouissant dun monopole légal (art. 86, § 2 du Traité CE). - arrêts de la CJCE (Corbeau et Commune dAlmelo) établissent le test de proportionnalité pour déterminer si un monopole légal ne restreint pas au-delà de ce qui est nécessaire leffet utile des autres règles du Traité CE

8 Quest-ce quun monopole ? Les monopoles légaux Ex: les jeux de hasard Dans la plupart des pays européens, lEtat jouit dun monopole pour exploiter les jeux de hasard. En France, la Française des jeux et le PMU jouissent dun tel monopole. Justification du monopole par des « raisons impérieuses dintérêt général » qui sont diversement appréciées par les deux chambres de la Cour de cassation et par le Conseil dEtat. Quelles décisions de la Cour de cassation sur le sujet ?

9 Les principales décisions récentes en droit français Affaire Zeturf : Cass. Com. 10 juillet 2007 –La Cour ne trouve pas de « raisons impérieuses » lorsque les paris sont pris à létranger avec pour support des courses en France. Affaire Hakim X : Cass. Crim. 3 juin 2009 –La Cour trouve des « raisons impérieuses » justifiant le monopole pour un jeu offert en France. Le Conseil dEtat saisi la CJCE dune question préjudicielle (CE 9 mai 2008) : –régime d'exclusivité des paris hippiques face à une politique commerciale dynamique du PMU –Prise en compte des paris hippiques en ligne ou l'ensemble du secteur des paris hippiques quelle que soit la forme ?

10 Quest-ce quun monopole? Les monopoles légaux: Ex: les jeux de hasard Ce monopole est cependant remis en cause par la Commission européenne qui a récemment demandé à la France de justifier en quoi ces derniers sont nécessaires à la protection du consommateur. En conséquence, dépôt à lAssemblée Nationale (25 mars 2009) dun projet de loi visant à ouvrir la concurrence et à la régulation les jeux de hasard sur Internet Actuellement, en discussion au Sénat. Avis circonstancié de la Commission Européenne du 8 juin 2009 Principe de reconnaissance conditionnelle.

11 Quest-ce quun monopole? Ouverture des monopoles légaux Exemple : la Poste. Une libéralisation progressive: tout en assurant le respect des obligations et des droits des prestataires de service universel, lUE cherche à garantir la libre prestation des services dans le secteur postal. Une directive vise à ouvrir totalement les marchés postaux en Europe à la concurrence dici 2011. Cette ouverture du marché est souvent mal vue. Il convient dassurer la prestation dun service public dans le cadre de la libéralisation des monopoles historiques, plusieurs moyens existent: fonds de compensation, subventions croisées, répartition des obligations de service public entre opérateurs…

12 Quest-ce quun monopole? Les services postaux Cadre réglementaire communautaire: Directive 2008/6/CE - Ouverture totale du marché dici à 2011, pour les anciens Etats membres, et dici à 2013 pour les nouveaux Etats membres Abrogation du principe du domaine réservé en monopole aux opérateurs historiques (lettres de moins de 50 grammes) - Affirmation de la notion de service universel - Financement des obligations de service public

13 Quest-ce quun monopole? Les services postaux (suite) Cadre réglementaire français: Dépôt dun projet de loi relatif à lentreprise publique La Poste et aux activités postales Adoption avec amendements au Sénat le 10 novembre 2009 Discussion à lAssemblée Nationale - La Poste devrait être transformée en société anonyme à capitaux publics - Augmentation du capital social de la Poste - Affirmation des missions de service public de la Poste: désignation de la Poste en tant quopérateur de service universel pour une durée de 15 ans

14 Quest-ce quun monopole? Les monopoles de fait: Certains résultent véritablement dune performance économique supérieure (Ex. Qualcomm et les chips 3G fabriqués par celui-ci pour les téléphones portables de troisième génération) Il en résulte un remplacement progressif de la technologie 2G par la technologie 3G, nonobstant les efforts des fabricants des chips 2G pour maintenir leur standard en exploitation. Dautres résultent souvent de pratiques illégales (violation des règles de concurrence, entre autres); Confirmation de la condamnation de Microsoft pour abus de position dominante en 2007; Décision de la Commission Européenne condamnant Intel pour abus de position dominante en 2009.

15 Quest-ce quun monopole? Lutter contre les monopoles: prohibition des pratiques anticoncurrentielles Ententes interdites (art 81 TCE et 420-1 et -4 du Code de Commerce) Abus de position dominante interdits (art 82 TCE et article 410-2 du Code de Commerce) Contrôle des concentrations (Règlement 139/2004 sur le contrôle des concentrations de dimension communautaire) Réglementation sectorielle applicable ex ante visant à prévenir les abus de position dominante pour laccès à certaines « essential facilities » ou « installations essentielles » (troisième paquet réglementaire en matière énergétique du mois de juin 2009, paquet communications électroniques, règlements communautaires dans le secteur aérien)

16 Challenger un monopole Quest-ce quun monopole? Quand un vendeur domine le marché de manière très importante, on parle alors de situation quasi- monopolistique (ex: Microsoft et Intel).

17 Quest-ce quun monopole? Affaire Microsoft: Le litige concernait notamment la question de la vente liée de Windows Média Player avec Windows OS pour laisser le libre choix au consommateur. La Commission a imposé une amende dépassant le millard deuros à Microsoft. Le TPI a confirmé la décision de la Commission en septembre 2007 Pas de pourvoi de Microsoft Litige actuel, vente liée de Internet Explorer avec Windows OS, la Commission sappuie sur la décision du TPI…

18 Lexemple des communications électroniques une régulation spécifique ex ante, pour les segments non concurrentiels; –Renforcement du cadre juridique Fibre : instauration dun droit à la fibre pour faciliter le câblage des immeubles (Art. 109 LME) Sous-boucle locale : Les opérateurs alternatifs pourront dès lors étendre leur réseau jusque dans les sous-répartiteurs de France Télécom alors que leur infrastructure s'arrête pour le moment aux répartiteurs (art.38-4 CPCE) –Analyse des marchés par l'ARCEP : but limiter la règlementation ex ante Téléphonie fixe et vocale Haut et très haut débit une régulation ex post par une application du droit commun si une concurrence effective est constatée;

19 Challenger un monopole Qu'est-ce qu'un monopole? Qui sont les acteurs alternatifs? Quelles sont les juridictions compétentes?

20 Qui sont les acteurs alternatifs? Les acteurs alternatifs: Ils permettent de lutter contre les monopoles, car ce sont principalement eux qui exercent des recours devant les juridictions compétentes pour demander louverture de certains marchés. Après la libéralisation de certains marchés, les anciens opérateurs historiques continuent souvent à bénéficier de soutiens étatiques déguisés (dispense de certaines obligations fiscales ou sociales, entre autres): de tels soutiens étatiques déguisés peuvent être considérés comme des aides dEtat illégales dont la récupération pourrait être ordonnée par la Commission Européenne (art. 87 et 88 Traité CE).

21 TV de rattrapage : Cons. conc., 7 mai 2008 –Rejet plainte de l'AFORST qui dénonçait un accord dexclusivité entre France Télévisions et France Télécom pour la diffusion de programme. I phone : Cons. conc., 17 déc. 2008 –Les iPhone ne sont plus exclusivement commercialisés par Orange, ni en tant qu'opérateur, ni en tant que distributeur Avis de lautorité de la concurrence sur les exclusivités daccès aux contenus TV par les FAI (7 juillet 2009) –L'exclusivité d'accès doit rester une solution exceptionnelle, strictement limitée dans sa durée et dans son champ. –L'auto-distribution apparaît comme une solution d'équilibre satisfaisante, à l'avantage des acteurs de la chaîne de valeur et des consommateurs. –La régulation du marché de gros des chaînes payantes reste un complément indispensable.

22 Challenger un monopole? Qu'est-ce qu'un monopole? Qui sont les acteurs alternatifs? Quelles sont les juridictions compétentes?

23 Le Conseil constitutionnel Les juridictions judiciaires Les juridictions administratives Le Conseil de la concurrence La Commission européenne La Cour de Justice Européenne et le TPICE

24 Quelles sont les juridictions compétentes? Le Conseil constitutionnel Compétence: contrôle de la constitutionnalité des lois Saisine a priori: Seul le président de la République, le premier Ministre, le président de lune ou lautre assemblée ou 60 députés et 60 sénateurs sont compétents saisir le Conseil constitutionnel. Saisine a posteriori : Une révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a introduit dans la Constitution un article 61-1 qui crée la question prioritaire de constitutionnalité. Cette réforme ouvre aux citoyens le droit de contester la constitutionnalité d'une loi à l'occasion d'un procès. Le Conseil constitutionnel pourra alors en être saisi par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation. Nécessité dadopter une loi organique pour appliquer ce texte Les lois organiques ne peuvent être promulguées quaprès la déclaration par le Conseil constitutionnel de leur conformité. Loi organique adoptée définitivement par l'Assemblée nationale le 24 novembre 2009 Loi organique soumise au Conseil Constitutionnel le 25 novembre 2009

25 Quelles sont les juridictions compétentes? Les juridictions judiciaires: Compétence: application des articles L. 420-1 et L.420-2, ou les articles ou les articles 81 et 82 du Traité (entente et abus de position dominante). Saisine: par des particuliers ou des personnes morales, généralement dans la cadre dun référé.

26 Quelles sont les juridictions compétentes? Le Conseil dEtat: Compétence: Juge de premier ressort pour les requêtes formées contre les décrets, actes réglementaires des Ministres, décisions prises par des organismes collégiaux. Juge de Cassation pour les arrêts rendus par des organismes collégiaux. Saisine: toute personne physique ou morale directement concernée à condition de pouvoir agir en justice.

27 Quelles sont les juridictions compétentes? Autorité de la concurrence (ancien Conseil de la concurrence) –Depuis La loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008La loi de modernisation de l'économie n° 2008-776 du 4 août 2008 L'Autorité est désormais en mesure de mener elle-même ses enquêtes et possède la possibilité de s'autosaisir en matière d'avis sur toute question de concurrence et d'émettre des recommandations destinées à améliorer le fonctionnement concurrentiel des marchés au ministre en charge du secteur. Compétence: application des articles L. 410-1 et L. 410-2 du Code de Commerce et des articles 81 et 82 TCE. Saisine: peut être saisi par le Ministre de léconomie, les entreprises ou par les organisations et chambres professionnelles, les organisations syndicales, les organisations de consommateurs. Sanctions prononcées: sanctions ayant le caractère dactes administratifs collectifs. Elles peuvent prendre la forme de mesures conservatoires, dinjonctions, damende, accompagnées le cas échéant de mesures de publicité. Recours: devant la Cour dAppel puis pourvoi possible devant la Cour de Cassation.

28 Quelles sont les juridictions compétentes? La Commission des communautés européennes Compétence: autorité communautaire de la concurrence Saisine: peut se saisir doffice en vertu de son pouvoir général de surveillance du marché ou peut être saisie dune plainte dun Etat membre, dune personne physique ou morale qui fait valoir un intérêt légitime à saisir la commission. Sanctions prononcées: injonctions aux entreprises pouvant être assorties dune astreinte pour inciter une personne à respecter la condamnation. Pour les infractions passées, les entreprises sont sanctionnées par une amende.

29 Quelles sont les juridictions compétentes? La Cour de Justice des Communautés Européennes: Compétence: les recours en manquement, les requêtes d'un État membre selon lesquelles la Commissions européenne a outrepassé ses pouvoirs et attributions. recours en carence et les renvois préjudiciels; Saisine: La Commission européenne, les citoyens ou associations, les juridictions nationales pour le renvoi préjudiciel.

30 Quelles sont les juridictions compétentes? Le Tribunal de Première Instance de la Cour de justice Crée en 1989, le tribunal de première instance assiste la Cour de Justice. Compétence: compétence de droit commun pour lensemble des recours directs (annulation, carence, indemnités). Saisine: les particuliers, les personnes morales, les Etats membres. Les décisions du TPI peuvent faire lobjet dun pourvoi devant la CJCE mais seulement en ce qui concerne les questions de droit.

31 Thibault Verbiest Associé du Cabinet ULYS Avocat aux barreaux de Paris et de Bruxelles Chargé de cours à l'Université Paris I Sorbonne www.ulys.netwww.ulys.net - www.droit-technologie.orgwww.droit-technologie.org & Q uestions R éponses