La détention administrative des étrangers Les hypothèses de détention, la durée de la détention et le contrôle de légalité Bruxelles, le 21 mai 2010 Christine Flamand, ADDE.

I. Hypothèses de détention 1. L’étranger à qui l’accès au territoire est refusé, dans l’attente d’un refoulement. 2. L’étranger en séjour illégal, lorsqu’il y est mis fin au séjour ou que la personne réside sur le territoire sans y être autorisé 3. Les demandeurs d’asile

1. A la frontière  En attente de refoulement, si refus d’accès au territoire: Hypothèses de l’art. 3 Loi (article 74/5 §1 er, 1°)  Étranger qui n’est pas en possession de documents requis pour entrer sur le territoire (appréhendé en zone de transit ou lors de l’accès au territoire)  Ne peut présenter les documents justifiant l’objet et les conditions du séjour envisagé  Ne dispose pas de moyens de subsistance suffisants  L’étranger signalé aux fins de non-admission dans un Etat partie à la CAAS (danger pour l’ordre public ou mesure d’éloignement)  L’étranger considéré comme pouvant compromettre la tranquillité publique, l’ordre public ou la sécurité nationale

A la frontière Si l’étranger a été renvoyé ou expulsé du Royaume depuis moins de dix ans, si la mesure n’a pas été suspendue. L’étrangers qui n’est pas en possession des documents requis et qui demande d’asile, art. 74/5§1, 2° Remarque: - si l’étranger est porteur d’un visa valable, l’accès au territoire peut être refusé et le visa sera annulé. - Détention au centre INAD en zone de transit - Thématique abordée par Caroline Stainier

2. Sur le territoire Etranger en séjour illégal + OQT Hypothèses de l’ art. 7  non autorisé à séjourner plus de trois mois dans le pays,  qui demeure dans le Royaume au-delà du délai fixé ou ne peut apporter la preuve que ce délai n’est pas dépassé  qui ne dispose pas de moyens de subsistance suffisants  Atteint d’une maladie ou infirmité énumérés à l’annexe 2 de la loi  Exerce une activité professionnelle sans être en possession de l’autorisation requise à cet effet

2. Sur le territoire  Si en application des conventions ou des accords internationaux, l’étranger doit être remis par les autorités belges aux autorités des Etats contractants  Si en application des conventions ou des accords internationaux, l’étranger doit être remis aux autorités belges par les autorités des Etats contractants  S’il est signalé aux fins de non admission dans les Etats parties à la Convention d’application de l’accord de Schengen du 19 juin 1990

2. Sur le territoire  Si par son comportement, il est considéré comme  pouvant compromettre l’ordre public ou la sécurité nationale.  pouvant compromettre les relations internationales de la Belgique ou d’un Etat partie à une convention internationale relative au franchissement des frontières extérieures liant la Belgique  L’étranger qui a été expulsé du Royaume depuis moins de dix ans.

2. Sur le territoire Autres hypothèses  Reconnaissance par le Ministre d’une décision d’éloignement prise par un autre Etat à l’égard d’un étranger signalé aux fins de non admission dans les Etats parties à la CAAS, Art. 8bis,§4  L’étranger ayant porté atteinte à l’ordre public (AM de renvoi ou AR d’expulsion) et mis à la disposition du gouvernement, Art. 25  L’étranger n’ayant pas obtempéré à l’OQT ou à l’AM de renvoi ou AR d’expulsion pendant le délai qui lui était imparti, Art. 27 et 29  La détention de l’étranger exclu de la protection temporaire et qui a été mis à la disposition du gouvernement, art. 57/23 bis §2

3. Les demandeurs d’asile  La détention des demandeurs d’asile pendant la procédure d’asile  A la frontière, art. 74/5 §1 er, 2°de la loi  Entré sans documents valables et en cours de procédure d’asile, art. 74/6 §1bis (15 hypothèses ) - Résidé pendant trois mois dans un pays tiers ou dans plusieurs pays tiers - Étranger n’a pas introduit la demande au moment où les autorités l’ont interrogé sur les raisons de se rendre en B - Étranger ayant déjà introduit une demande d’asile - Manque de collaboration quant à l’établissement de son identité

3. Les demandeurs d’asile - Documents faux ou falsifiés - Omis de déclarer une précédente demande dans un autre pays - Introduction d’une demande en vue de déjouer une tentative d’expulsion ou imminente.  Entré sans documents valables et fait suite à une décision négative du CGRA, dans l’attente d’une décision sur le recours, art. 74/6 § 1 er = hypothèses de l’article 52 de la loi  demande frauduleuse,  manifestement non fondée  Absence de présentation à la convocation sans motif valable

3. Les demandeurs d’asile - Détention de demandeurs d’asile jugés dangereux pour l’ordre public ou la sécurité nationale, art. 52/4 - Les cas « Dublin »,  en attente d’une décision sur la compétence d’un pays lié par le Règlement Dublin II, art. 51/5 §1 er, al.2 - S’il est porteur d’un visa dont la durée a expirée délivré par un Etat partie au Règlement Dublin II - L’étranger qui ne dispose pas de documents d’entrée et qui a séjourné dans un tel Etat - L’étranger qui ne dispose pas de documents d’entrée et dont la prise d’empreintes digitales indique qu’il a séjourné dans un tel Etat.

3. Les demandeurs d’asile  en attente d’un transfert après que la compétence d’une autre pays ait été déterminée, art. 51/5 §3, al 4

Remarques 1. Le demandeur d’asile peut être détenu alors qu’il bénéficie du principe de non refoulement et qu’il n’y a pas de décision exécutoire de quitter le territoire 2. Multiplication des hypothèses de détention depuis la loi du 15 septembre 2006, visant les demandeurs d’asile. 3. Base légale de la détention peut être modifiée par l’OE au gré des circonstances. 4. Faculté pour le Ministre: « le Ministre peut, s’il l’estime nécessaire ». A la frontière, systématicité.

STATISTIQUES La majorité des personnes détenues en 2008 étaient des demandeurs d’asile; 65% Asile sur le territoire: 3,65% Asile à la frontière: 7,30% asile Dublin: 54,01% illégaux: 19,70% INAD : 15,33% source: OE zaken/GrafiekenFr1.pdf zaken/GrafiekenFr1.pdf

II. Durée de détention PRINCIPE; le temps strictement nécessaire à l’exécution de la mesure d’éloignement envisagée. ne peut excéder deux mois prolongation de deux mois en vue de l’éloignement – si les démarches ont été entreprises dans les 7 jours après que la décision est devenue exécutoire, – poursuivies avec la diligence requise et – qu’il subsiste toujours une possibilité d’éloigner effectivement l’étranger dans un délai raisonnable Après une prolongation, décision est prise par le Ministre Après cinq mois, l’étranger doit être libéré Si la sauvegarde de l’OP l’exige, la détention est prolongée de mois en mois après l’expiration du délai de 5 mois avec un maximum de 8 mois de détention

Durée de détention Exceptions: le demandeur d’asile qui introduit un recours au CCE voit son délai de détention “suspendu” pendant le délai (de 15 jours) de recours ou CCE. Si le CCE renvoie le dossier au CGRA pour examen complémentaire, il y a suspension du délai pendant un mois Le demandeur d’asile Dublin: durée d’un mois éventuellement prolongé d’un mois si le traitement de la demande de pris en charge s’avère particulièrement difficile (art. 51/5) Le demandeur d’asile qui n’a pas eu de réponse relative à sa demande dans les deux mois doit être libéré L’étranger détenu sur base de l’article 8bis (un mois)

Durée de la détention Cour de Cassation (arrêts des 28 septembre 1999, 2 novembre 1999 et 31 mars 2004)  Une nouvelle mesure privative de liberté peut être prise si l’étranger s’oppose à son éloignement  Possibilité d’une détention à durée illimitée

Légalité de la détention Critère de nécessité et de proportionnalité La détention administrative est une exception L’étranger peut être détenu si le Ministre l’estime nécessaire Ne se justifie que dans le cadre d’un éloignement effectivement en cours de préparation Pendant le temps strictement nécessaire à l’exécution de la mesure La motivation de la décision de maintien doit être adéquate et rencontrer la situation personnelle de la personne détenue

III. Le recours; forme et délais Requête de mise en liberté (pas d’automaticité du recours) Compétence: Tribunal Correctionnel – Si détenu à la frontière: uniquement chambre du Conseil du lieu où il est maintenu – Si détenu après l’entrée sur le territoire Soit lieu de résidence Soit lieu où il a été trouvé

Procédure à la chambre du Conseil Parties présentes: le Ministre ou son délégué, l’étranger et le Parquet La Chambre du Conseil doit se prononcer dans les 5 jours ouvrables suivant le dépôt de la requête de mise en liberté (sinon remise en liberté) Renvoi vers la loi sur la détention préventive (loi du 20 juillet 1990) pour la procédure « sauf » Requête peut être réintroduite de mois en mois Après 5 mois, le Ministre saisit d’initiative la chambre du Conseil (dans les 5 jours de la prolongation). La requête ne peut être introduite par la personne détenue qu’à partir du 30 e jour qui suit la prolongation

Effet du recours Absence d’effet suspensif du recours: Eloignement organisé le lendemain de la requête à la chambre du Conseil. Mise en cause de l’effet utile du recours à la chambre du Conseil dans l’arrêt Tabitha (requête n°13178/03). – Conseil de faxer à l’OE copie de la requête à la Chambre du Conseil Référé judiciaire possible pour éviter un éloignement forcé

Nature du contrôle Contrôle de légalité: vérifie si les mesures privatives de liberté et l’éloignement du territoire sont conformes à la loi, sans pouvoir se prononcer sur leur opportunité: légalité><opportunité – Art. 72 de la loi Contrôle d’un acte administratif pris par l’Office des Etrangers, en l’absence d’une condamnation pénale Jurisprudence peu constante et peu exigeante Limite légalité-opportunité flou Ex.arrêt de la Cour de Cassation du 4 novembre 2009 – La mise en détention n’est pas subordonnée à l’obligation pour l’administration, de constater dans son chef un risque de fuite – L’absence de risque de clandestinité ajoute une condition à la loi qui ne s’y trouve pas et fait entrer la juridiction dans un contrôle que l’article 72 ne lui attribue pas

Contrôle de légalité – Légalité interne et externe de l’acte Dispositions nationales et internationales directement applicable dans l’ordre juridique interne La Constitution: art. 10 et 11: différence de traitement doit reposer sur un critère objectif et être proportionnel à l’objectif poursuivi. Contrôle comporte un examen de la nécessité de la privation de liberté eu égard au but poursuivi (l’éloignement) compte tenu des circonstances d’espèce La loi du 15 décembre 1980 et les hypothèses de détention ou l’obligation de motivation des décisions administratives (art. 62 ) ex. Chambre des Mises de Bruxelles, 2 octobre 2009: acte de privation de liberté est stéréotypé, pas de mention des circonstances de fait.

Contrôle de légalité Loi relative à la motivation formelle des actes administratifs du 29 juillet 1991: ex. « l’acte doit contenir une motivation formelle et adéquate et doit révéler les raisons du choix de la mesure opérée par l’autorité compétente », Arrêt du 3 mai 1996 (Chambre des Mises) ex. Un simple renvoi à une disposition légale ne suffit pas: manque de motivation formelle de la décision de maintien sur base de l’article 74/6 §1 er, Chambre des Mises du 8 février 2010

Contrôle de légalité Dispositions internationales directement applicables La CEDH, en particulier l’article 3, 5 ou 8.  Art. 5: droit à la liberté et la sûreté: la mesure privative de liberté doit être proportionnelle Mesure de détention doit être proportionnelle à l’objectif poursuivi: – Nécessaire – Réaliste  Art. 3: risque de traitements inhumains et dégradants Conditions de détention Conséquences de l’éloignement

Contrôle de légalité Ex. Chambre des Mises, 28 janvier 2010 : demande d’asile iraquien sur le territoire et demande de reprise Dublin à la Grèce. OQT et maintien dans un lieu de détention sur base de l’article 51/5, §3, 4° de la loi du Refus d’éloignement forcé et nouvelle décision de maintien sur base de l’article 27 de la loi. Légalité de la mesure de maintien et de l’éloignement (Cass., 23 novembre 1994). Risque que le demandeur en cas de retour subisse une violation de l’article 3 CEDH suite au jugement de la CEDH du Décision de maintien est illégale Chambres des mises du Demandeur d’asile afghan, même raisonnement

Contrôle de légalité Art. 8: droit au respect de la vie privée «Ingérences sont autorisées à condition de respecter le rapport de proportionnalité: mettre en balance les droits fondamentaux de l’individu et celui de l’Etat à contrôler l’accès au territoire Art. 13; droit au recours effectif – Garantit à toute personne qui allègue la violation d’un droit garanti par la Convention un recours effectif et permet un examen impartial et dépourvu d’arbitraire. – Implique que le recours soit suspensif

Contrôle de légalité Légalité externe (forme) – Problème d’absence de signature de l’autorité compétente – Problème de contenu erroné, ex. nationalité

Contrôle de la prolongation de la détention Dans le cadre de la prolongation; contrôle plus strict: – Détention limitée au temps strictement nécessaire pour organiser l’éloignement de l’étranger – Démarches doivent être prises dans les 7 jours ouvrables et être poursuivi avec diligence – l’éloignement effectif doit être possible Ex. présenter des preuves de démarches près de l’ambassade du pays d’origine pour l’obtention de documents.

Concrètement 1. La détention ne se justifie que dans le cadre d’un éloignement 2. Il faut que les démarches en vue de l’éloignement soient effectivement entamées et que l’éloignement est possible 3. Présenter des éléments qui démontrent que cet éloignement n’est pas possible dans un délai raisonnable, tels que:

Exemples concrets 1. Attestation de l’ambassade qu’ils ne délivrent pas de laissez-passer ou information récurrente indiquant que les laissez-passer ne sont pas délivrés 2. Information de sources fiables qu’il y a des impossibilités de retour ou que des démarches particulières doivent être entamées pour qu’un retour puisse être effectué ex. information de l’UNHCR sur l’Iraq du Nord ( ou 3. Preuve d’une demande de régularisation sur base de l’article 9 bis de la loi a été introduit et est en cours d’examen, Chambre du Conseil, 17 mars Recours suspensif contre une mesure d’éloignement rend la mesure de détention illégale, Chambre des Mises, le 15 mai 2009

Chambre des Mises en Accusation Recours contre la décision de la Chambre du Conseil, par l’étranger ou par le Ministère Public, dans les 24h du prononcé Statue dans les 15 jours à compter de l’introduction du recours L’étranger reste détenu pendant le temps de l’appel contre une ordonnance de libération

Comment procéder? Dès désignation, contacter le service social du centre pour demander une copie de la décision et les avertir de votre désignation Envisager le recours à la chambre du conseil: – Vérifier la légalité externe de l’acte administratif – Vérifier s’il y a une procédure pendante près de l’OE (ex. demande de régularisation, recours suspensif pendant) qui rendrait la mesure d’éloignement illégale – Vérifier où en sont les démarches relatifs à l’éloignement effectif de l’étranger. – Vérifier la motivation de l’acte administratif au regard de la disposition légale invoquée et vérifier si elle est adéquatement motivée (ex. si invocation de l’article 74/6, seule référence ne suffit pas)

– Invoquer le critère de proportionnalité et attirer l’attention de la Chambre du Conseil sur l’obligation qu’a l’Office des étrangers de motiver en quoi le détention est une nécessité – Documenter le recours et joindre la jurisprudence utile – Ne pas hésiter à compléter la requête initiale et les faxer avant l’audience. – Aller voir le dossier administratif dans les deux jours ouvrables avant l’audience. Si le dossier n’est pas déposé par l’OE, attestation par écrit demandé au greffe, dossier non disponible. – Vérifier si les démarches ont été faites par l’OE et compléter le recours

Autres recours contre décisions d’éloignement Recours CCE en extrême urgence, sur base de l’article 39/82, §2, alinéa 1er, L pour suspendre l’exécution d’une décision imminente Président du Tribunal saisi sur base de l’article 584 du CJ (requête unilatérale) Requête CEDH, article 39 du Règlement de la Cour européenne des droits de l’homme