LA FILIATION BIOLOGIQUE en droit international privé Hélène Englert ADDE, 13 mai 2011

PLAN 1. La compétence des autorités et des juridictions belges 2. Le droit applicable 3. La reconnaissance des actes et des décisions étrangers 4. Questions particulières Le recours aux tests ADN dans le cadre du regroupement familial La gestation pour autrui

1. La compétence des autorités et des juridictions belges

établissement ou contestation Dispositions générales (résidence habituelle du défendeur,…) + articles 61 et 65 Codip établissement ou contestation paternité ou maternité article 61: critères alternatifs: résidence habituelle de l'enfant ou de l'auteur; nationalité belge commune à l'enfant et à l'auteur

reconnaissance article 65 nationalité/domicile/résidence habituelle de l'auteur; naissance de l'enfant en Belgique; ou résidence habituelle de l'enfant au moment de l’établissement de l'acte.

Attribution exceptionnelle de compétence internationale Disposition générale: article 11 Nonobstant les autres dispositions de la présente loi, les juridictions belges sont exceptionnellement compétentes lorsque la cause présente des liens étroits avec la Belgique et qu'une procédure à l'étranger se révèle impossible ou qu'on ne peut raisonnablement exiger que la demande soit formée à l'étranger.

Illustrations action en recherche de paternité par la mère d'un enfant italien résidant en Belgique contre un homme italien résidant en Italie id. si mère et l'enfant vivent en Italie et l'homme en Belgique action en recherche de paternité introduite par la mère belge d'un enfant belge résidant en Chine contre un homme belge y vivant aussi homme belge vivant au Mali reconnaît un enfant né en Belgique d'une mère malienne vivant avec l'enfant au Mali homme marocain reconnaît un enfant marocain né au Maroc mais vivant en Belgique

2. Le droit applicable en Belgique

principe: nationalité de l'auteur article 62 principe: nationalité de l'auteur date de la naissance ou de l'acte volontaire consentement: Résidence habituelle de l'enfant si consentement de celui-ci pas prévu par la loi de l'auteur

conflits: effet de la loi > acte volontaire filiations par l'effet de la loi: liens les plus étroits filiations volontaires: première reconnaissance Action simultanée en contestation de paternité et en reconnaissance de paternité ≠ conflit de filiation  chaque question est soumise à sa propre loi (Note sous Civ. Liège, 21 janvier 2006 in RDE 138, Civ. Liège, 22 février 2008 in RDE 2009, Civ. Liège, 7 mars 2008 in RDE 2009)

Domaine du droit applicable: article 63 qui peut rechercher ou contester un lien de filiation; modes de preuve, charge et objet de la preuve; conditions et effets de la possession d'état; Délais

formalités de la reconnaissance: article 64 soit loi applicable à la filiation; soit loi du lieu où l'acte est posé.

Disposition générale: clause d'exception Article 19 Le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable lorsqu'il apparaît manifestement qu'en raison de l'ensemble des circonstances, la situation n'a qu'un lien très faible avec l'Etat dont le droit est désigné, alors qu'elle présente des liens très étroits avec un autre Etat. Dans ce cas, il est fait application du droit de cet autre Etat. Ex: Civ. Liège, 5 mai 2006 (RDE 138) Requérant, mère et enfant belges et vivant depuis longtemps en Belgique. L’enfant est né en Belgique. Seule la nationalité du mari rattache la situation à l’Angola. + réf dans CUP vol. 118

Disposition générale: ordre public Article 21 L'application d'une disposition du droit étranger désigné par la présente loi est écartée dans la mesure où elle produirait un effet manifestement incompatible avec l'ordre public. Cette incompatibilité s'apprécie en tenant compte, notamment, de l'intensité du rattachement de la situation avec l'ordre juridique belge et de la gravité de l'effet que produirait l'application de ce droit étranger. Lorsqu'une disposition du droit étranger n'est pas appliquée en raison de cette incompatibilité, une autre disposition pertinente de ce droit ou, au besoin, du droit belge, est appliquée.

Contenu de l’exception d’ordre public Exemples pour la filiation hors mariage Contestation présomption paternité par le père biologique (Civ. Liège, 22 février 2008 écartant le droit turc, Civ. Liège, 7 mars 2008 écartant le droit marocain in RDE 151) Contestation présomption paternité par la mère (Civ. Bruxelles, 19 décembre 2006 écartant le droit mauricien) Etablissement de paternité hors mariage (Civ. Liège, 12 février 2010 écartant le droit algérien, RTDF 4/2010) Délais d’intentement de l’action (Civ. Bruxelles, 3 juin 2008 écartant le droit péruvien prévoyant un délai de 90 jours pour la contestation de paternité >< Civ. Bruxelles, 22 avril 2008 pas de délai en droit marocain pas contraire à OP/ Bruxelles 8 mars 2005 + d’un an est contraire à la pratique marocaine – délai dépassé RTDF 3/2006)

Illustrations action en recherche de paternité par la mère d'un enfant italien résidant en B >< homme italien résidant en Italie droit italien homme belge reconnaît un enfant marocain né en Belgique droit belge reconnaissance en Belgique d'un enfant né hors mariage par un homme de nationalité portugaise marié avec une autre femme : si le droit portugais prévoit l'homologation judiciaire mais pas le droit belge: pas d'homologation nécessaire reconnaissance par un homme algérien d'un enfant né de sa relation avec une autre femme que son épouse  droit belge par application de l’exception d’ordre public Action en contestation de paternité par un père biologique congolais contre un mari belge droit belge pour la contestation et droit congolais pour la reconnaissance

3. Reconnaissance des actes et des décisions étrangers

Le lien de filiation résulte d’un acte authentique Article 27  conformément au droit applicable en vertu de la présente loi (articles 62 et 64 du Codip) Conditions de fond = droit national de l’auteur (article 62 du Codip) Conditions de forme = droit national de l’auteur ou droit de l’État sur le territoire duquel l’acte est établi (article 64 du Codip) Pas reconnu si: Contraire à l’ordre public Fraude à la loi Question de l’information de l’épouse  condition de forme ? Question du consentement de la mère  condition de fond Légalisation et traduction, le cas échéant (Civ. Arlon, 2 septembre 2005 in RTDF 1/2007: refus de reconnaissance d’un acte de reconnaissance établi en France car auteur belge et non respect du droit belge).

Le lien de filiation résulte d’une décision judiciaire Articles 22 et 25  reconnaissance automatique sauf motifs de refus Motifs de refus énumérés à l’article 25 du Codip Ordre public Droits de la défense Fraude à loi Décision non définitive Inconciabilité avec une décision antérieure Demande pendante en Belgique Compétence du juge étranger sur base uniquement de la présence du défendeur ou de biens sans relation avec le litige Pas de révision au fond

Recours en cas de refus de reconnaissance Procédure judiciaire articles 22, 23 et 27 et 31 Compétence du tribunal de première instance

Peut-on reconnaître un lien de filiation découlant d’un mariage polygamique non reconnu? Le second mariage conclu avant la dissolution du 1er n’est pas reconnu en Belgique car contraire à l’ordre public Reconnaissance du mariage ≠ reconnaissance du lien de filiation Ordre public  vérifier l’intensité du rattachement avec la Belgique et la gravité de l’effet produit  à évaluer pour chaque conséquence de l’acte étranger Notion d’ordre public atténué Jurisprudence OK notamment pour pension de survie et filiation (Civ. Charleroi, 11 décembre 2008) Arrêt de la Cour Constitutionnelle du 26 juin 2008  annulation de la disposition qui prévoyait la limitation du regroupement familial car discrimination entre les enfants en fonction des circonstances de leur naissance

Peut-on reconnaître un jugement supplétif d’acte de naissance? Le jugement supplétif tient lieu d’acte de naissance Critères de reconnaissance prévus pour les décisions judiciaires étrangères (articles 22 et 25 du Codip) Le juge a ordonné à l’administration de dresser un acte de naissance  Critères de reconnaissance prévus pour les actes authentiques étrangers (article 27 du Codip) sous réserves…

4. Questions particulières

Le recours aux tests ADN dans le cadre du regroupement familial Article 12bis de la loi du 15 décembre 1980 et article 44 de l’AR du 8 octobre 1981 pour les membres de la famille d’un ressortissant UE Lorsqu’il est constaté que l’étranger ne peut apporter la preuve des liens de parenté ou d’alliance invoqués, par des documents officiels conformes à l’article 30 du CODIP ou aux conventions internationales en matière de légalisation, le Ministre ou son délégué peut tenir compte d’autres preuves valables produites au sujet de ce lien. A défaut, le Ministre ou son délégué peut procéder ou faire procéder à des entretiens ou à toute enquête jugée nécessaire, et proposer, le cas échéant, une analyse complémentaire.

Mécanisme en cascade: Documents officiels, le cas échéant légalisés; Autres preuves valables; Entretiens (pour le mariage ou le partenariat) et enquêtes; Analyses complémentaires (test ADN – pour la filiation). Le test ADN doit se pratiquer en dernier ressort Règles de reconnaissance du Codip pour analyser la validité des documents.

Précisions de la circulaire du 17 juin 2009 Il faut démontrer l’impossibilité de produire des documents officiels par toutes voies de droit réelle et objective = indépendante de la volonté de l’étranger exemples de situations qui peuvent être prises en compte (lorsque la Belgique ne reconnaît pas l’État concerné, lorsque la situation interne du pays ne permet pas d’obtenir des documents officiels, lorsque l’obtention des documents nécessite un retour dans le pays difficilement conciliable avec la situation de l’étranger,…) éléments produits par l’étranger mais aussi ceux connus de l’OE Exemples d’autres preuves valables liste non exhaustive faisceau d’indices sérieux et concordants pour attester de l’existence du lien familial Appréciation au cas par cas par l’Office des étrangers

Énumération de la circulaire: Quelques réflexions… Énumération de la circulaire: Les jugements supplétifs sont des documents officiels reconnus (articles 22 et 25 du Codip)  pas d’appréciation discrétionnaire de l’Office des étrangers! Idem pour les actes de mariage religieux (articles 27 et 47 du Codip)! Pas de référence à la possession d’état – article 12bis, §7 ? (« dans le cadre de l’examen de la demande il doit être tenu compte de l’intérêt supérieur de l’enfant ») Pas de prise en charge des frais Dérogation aux règles prévues par le Codip Établissement du lien de filiation selon les modes prévus par le droit applicable (article 62) Le droit national de l’auteur détermine les modes de preuve admis (article 63)

Filiation juridique ≠ Filiation biologique Le résultat du test ADN ne modifie pas à lui seul le lien juridiquement établi  Quid du lien juridique si tests ADN négatifs (Civ. Liège, 12 juin 2009  Liège, 31 mars 2010) Le test ADN doit être pratiqué de manière exceptionnelle  il est possible que la réalité biologique ne puisse plus être transcrite juridiquement ex: délais d’action écoulés ex: fin de non recevoir pour possession d’état Dossier RDE 160

La gestation pour autrui Selon le Comité Consultatif de Bioéthique belge: «la pratique par laquelle une femme porte un fœtus ou un enfant, et poursuit la grossesse jusqu’à la naissance de cet enfant avec l’intention de transférer ensuite tous ses droits et devoirs parentaux au(x) parent(s) demandeur(s)» Réglementation sur les contrats de mère porteuse en Ukraine, Inde, Russie, Etats Unis… En Belgique: vide juridique Pas d’interdiction formelle Convention de gestation pour autrui nulle (articles 6 (pas déroger aux lois qui intéressent l’OP) et 1128 (convention que pour les choses dans le commerce) Code civil) Se pratique en Belgique mais mère porteuse dans l’acte de naissance, père commanditaire fait une reconnaissance et mère commanditaire doit adopter au plus tôt deux mois après la naissance.

Exemple de situations internationales: Civ. Bruxelles, 15 février 2011: action en reconnaissance de l’acte de naissance ukrainien Couple homosexuel belge conclu un contrat de mère porteuse en Ukraine. La mère porteuse et le père commanditaire sont inscrits dans l’acte de naissance. La mère porteuse refuse devant un tribunal l’autorité parentale sur l’enfant qui est dès lors confiée au père belge. Ce dernier introduit une demande de passeport belge qui est refusée.  Problématique de la reconnaissance du lien de filiation (articles 27 et 62 codip) Droit national pour le père = droit belge  Conditions de la reconnaissance de paternité OK  Pas de contrariété à l’OP d’une reconnaissance de paternité par le père biologique / pas pour objet de donner effet à la convention de gestation pour autrui

Liège, 6 septembre 2010 (JLMB, 2011/2) Gestation pour autrui pratiquée en Californie Le poids de la contrariété à l’OP de la convention de gestation pour autrui ne peut peser sur l’établissement du lien de filiation de manière telle qu’il porterait atteinte à l’intérêt supérieur de l’enfant. OK pour le père biologique (pas pour son époux mentionné comme mère/ parent dans l’acte de naissance). En première instance, le TPI de Huy (22 mars 2010, JLMB 2011/38) avait refusé de reconnaître l’acte de naissance pour contrariété à l’OP  indisponibilité de l’état et du corps + atteinte aux droits de l’enfant de connaître ses origines et à la dignité de la mère porteuse si dans un cadre commercial + fraude à la loi

Civ. Anvers, 19 décembre 2008 (www.dipr.be) Deux parents commanditaires belges inscrits directement dans l’acte de naissance ukrainien Pas de reconnaissance de la filiation maternelle car droit belge (la mère est celle qui accouche de l’enfant) Filiation paternelle OK Civ. Bruxelles, réf., 6 avril 2010 (RTDF 4/2010)  délivrance d’un visa pour faire venir l’enfant d’Inde Civ. Nivelles, 6 avril 2011  acte de naissance indien qui mentionne uniquement le nom du père  paternité biologique reconnue.

Conclusions: Certains tribunaux acceptent pour le père biologique si règles de DIP respectées. Adoption par l’autre parent Attention à la nationalité des parents  article 27 codip