1 LA CONVENTION D’ARBITRAGE Me Junior Mosei Mbongo Avocat Expert juriste à la CNO/RDC, expert de la Banque Mondiale pour la reforme Doing Busness

2 Définitions C’est l’accord par lequel les parties décident de soumettre un litige qui les oppose, à des personnes privées (arbitres), chargées de trancher le différend, selon des règles librement déterminées Caractères consensuel et contractuel de l’arbitrage

Définitions La convention conclue par les parties pour le règlement de litiges éventuels est une clause compromissoire Si le litige est déjà né, les parties signent un compromis d’arbitrage L’acte uniforme du 11 mars 1999 abandonne la distinction traditionnelle entre compromis et clause compromissoire Uniformisation du régime juridique 3

Autonomie de la convention d’arbitrage Autonomie substantielle ou matérielle Autonomie juridique 4

Autonomie substantielle L’autonomie substantielle envisage la convention d’arbitrage par rapport au contrat principal qui la contient Aux termes de l’article 4 de l’acte uniforme, « la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal. Sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce contrat et elle est appréciée d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique » 5

Autonomie substantielle En raison de l’autonomie dont elle jouit, la convention d’arbitrage est détachable du contrat principal et obéit à un régime juridique spécifique La convention d’arbitrage ne doit pas souffrir des aléas éventuels du contrat principal Le Pr Pierre MAYER a fait allusion à « la séparabilité de la convention d’arbitrage » 6

Autonomie substantielle Cette règle heurte la règle selon laquelle « l’accessoire suit le principal » Elle semble également en contradiction avec le principe de l’unité du contrat Ce principe repose sur le respect de la commune volonté des parties de faire trancher leurs litiges par un tribunal arbitral 7

Autonomie substantielle Or la nullité du contrat figure parmi les litiges susceptibles de naître de la relation contractuelle Cette autonomie permet de sauver le processus arbitral, même en cas de nullité alléguée du contrat principal dans lequel est insérée la convention d’arbitrage 8

Autonomie juridique Elle concerne le régime juridique de la convention d’arbitrage La validité de la convention d’arbitrage est appréciée « d’après la commune volonté des parties, sans référence nécessaire à un droit étatique » (art 4 AUA) La volonté des parties constitue le fondement de la validité de la convention d’arbitrage 9

Formation de la convention d’arbitrage L’arbitrabilité subjective: les parties à la convention L’arbitrabilité objective: les litiges susceptibles d’être soumis à l’arbitrage La forme de la convention d’arbitrage 10

Conditions relatives aux parties Conformément au droit commun des contrats, il y a lieu de vérifier la capacité et le pouvoir du représentant, le cas échéant, ainsi que les conditions dans lesquelles le consentement a été obtenu Nécessité de s’assurer qu’il n’existe pas de vices du consentement 11

Conditions relatives aux parties Aux termes de l’article 2 alinéa 1 de l’acte uniforme « toute personne physique ou morale peut compromettre » Il n’existe plus aucune restriction relativement au recours à l’arbitrage L’arbitrage est désormais ouvert à tous, d’autant qu’il ne faut pas distinguer là où le législateur ne l’a pas fait 12

Conditions relatives aux parties Ainsi désormais, l’arbitrage est totalement ouvert aux Etats et aux personnes morales de droit public, qui ne peuvent plus invoquer « leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage » 13

Conditions relatives aux parties S’agissant des sociétés commerciales, il est nécessaire d’identifier l’organe qui a le pouvoir de compromettre L’article 121 de l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et aux GIE permet aux représentants légaux d’engager l’entreprise, sans avoir à justifier d’un pouvoir spécial 14

Conditions relatives aux parties Cet article dispose qu’à l’égard des tiers, « les organes de gestion, de direction et d’administration ont, dans les limites fixées par le présent acte uniforme pour chaque type de société, tout pouvoir pour engager la société sans avoir à justifier d’un mandat spécial. Toute limitation de leurs pouvoirs légaux par les statuts est inopposable aux tiers » 15

L’arbitrabilité objective Elle concerne les litiges susceptibles d’être réglés par la voie de l’arbitrage L’article 2 de l’acte uniforme précise que toute personne peut recourir à l’arbitrage « sur les droits dont elle a la libre disposition » L’arbitrabilité est ainsi liée à la libre disponibilité des droits 16

L’arbitrabilité objective Certaines législations utilisent des formules équivalentes en faisant état de « droits sur lesquels on peut transiger » ou de « droits de nature patrimoniale » Un droit est disponible, lorsque l’on peut tout faire à son propos, notamment l’aliéner ou y renoncer La disponibilité des droits varie d’un système juridique à un autre 17

Forme de la convention d’arbitrage L’acte uniforme ne pose aucune exigence de forme quant à la validité de la convention d’arbitrage; il faut se référer à la volonté des parties ou au consensualisme Au plan probatoire, « la convention d’arbitrage doit être faite par écrit ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve, notamment par la référence à un document la stipulant » (art 3 AUA) 18

Forme de la convention d’arbitrage L’écrit est particulièrement privilégié par le législateur OHADA qui dispose que « l’existence de la sentence arbitrale est établie par la production de l’original accompagné de la convention d’arbitrage » 19

Forme de la convention d’arbitrage L’écrit doit être appréhendé de la façon la plus large possible; il peut être un document signé par les parties, un échange de correspondances, télécopies, courriers électroniques ou même de conclusions L’écrit peut être aussi bien sur un support papier que sur un support électronique 20

21 Pathologie de la convention d’arbitrage La convention d’arbitrage peut souffrir de pathologies plus ou moins graves Il convient de les identifier afin de recourir aux thérapies appropriées

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de recourir à l’arbitrage pour le règlement des différends » Quid du type d’arbitrage choisi? Arbitrage ad hoc ou arbitrage institutionnel? Si l’on retient l’arbitrage institutionnel, quelle institution faut-il retenir? 22

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de régler leurs litiges à l’amiable, par la voie de l’arbitrage » S’agit-il d’une procédure de médiation, de conciliation ou d’arbitrage? 23

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de faire régler leurs litiges par deux arbitres désignés par le Président du Tribunal Suprême de Kinshasa » Le tribunal arbitral ne peut être constitué en nombre pair Il n’existe pas de tribunal suprême au Congo 24

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de recourir à un arbitrage pour le règlement de leurs différends. En cas d’échec de l’arbitrage, les parties s’adresseront au Tribunal de Kinshasa» L’arbitrage n’étant pas une procédure de règlement amiable, il n’est pas juste d’envisager l’échec de l’arbitrage 25

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de faire régler définitivement leurs litiges suivant le règlement d’ arbitrage de la Cour d’arbitrage d’Abidjan (CAA) » Or à Abidjan, il y a la Cour d’Arbitrage de Côte d’Ivoire (CACI) et la CCJA- OHADA Quelle institution d’arbitrage faut-il saisir dans une telle hypothèse? 26

Exemples de clauses pathologiques « Les parties conviennent de faire régler leurs litiges par voie d’arbitrage, par leurs Avocats régulièrement désignés à cet effet » L’arbitre doit être indépendant des parties; il n’est donc pas permis de désigner les Avocats des parties en qualité d’arbitres 27

Efficacité de la convention d’arbitrage Dans les rapports entre les parties Pouvoir juridictionnel des arbitres Incompétence des juridictions étatiques 28

Dans les rapports entre les parties En signant une convention d’arbitrage, les parties s’engagent à soumettre à un tribunal arbitral, les litiges visés par la convention Si une partie tente de faire obstruction au processus arbitral en ne désignant pas un arbitre, le législateur OHADA permet de recourir au juge étatique pour finaliser la constitution du tribunal arbitral (art 5 AUA) 29

Pouvoir juridictionnel des arbitres La convention d’arbitrage fonde le pouvoir juridictionnel des arbitres 30

Pouvoir juridictionnel des arbitres Il s’agit de l’application de la règle de la « compétence-compétence » consacrée par le législateur OHADA (art 11 al 1 AUA) Les arbitres sont ainsi juges de leur compétence, même si les contestations portent sur l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage 31

32 Incompétence des juridictions étatiques Si le tribunal arbitral est déjà saisi, obligation pour le juge de se déclarer incompétent à la demande d’une des parties (art 13 al 1 AUA) Si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, incompétence du juge sauf si la convention d’arbitrage est manifestement nulle (art 13 al 2 AUA) Exception pour les mesures provisoires et conservatoires (art 13 al 3 AUA)

33 Incompétence des juridictions étatiques Voir Arrêt n° 012/2005 du 24 février 2OO5 Affaire MACACI c/ MAY Jean Pierre (recueil n° 5 vol 2 pages 27 à 29) Compétence exclusive de l’arbitre sur le fond du litige (arrêt STIL c/ SOTACI et Epoux Delpech N° 037/2005 du 2 juin 2005 recueil n° 5 vol 1 pages 21 à 28)

34 Incompétence des juridictions étatiques Les juridictions étatiques sont également tenues de se déclarer incompétentes dès lors qu’elles sont saisies d’un dossier dans lequel les parties avaient convenu d’un arbitrage CCJA-OHADA «Tout tribunal d’un Etat partie saisi d’un litige que les parties étaient convenues de soumettre à l’arbitrage, se déclarera incompétent si l’une des parties le demande et renverra, le cas échéant à la procédure d’arbitrage prévue par le présent titre » (art. 23 du Traité OHADA)